随着我国民事审判方式改革的深入发展，以强化当事人举证责任为核心的证据制度改革在世纪之交也进入攻坚阶段。这次证据制度改革既是指导思想的深化，也是一次从微观入手的全方位革新。“在这次证据制度改革中既要解决证据制度的一系列宏观问题，如改革的总体目标、证明模式的选择、证明标准的确定等，又要解决众多的微观问题，如证据规则的完善、怎样保证证人出庭作证和防止证人作伪证、如何设置举证人从对方当事人、第三人处获取书证的程序等。”[1]近些年来证人规避出庭的问题十分突出，直接影响到民事诉讼的公正性和效益性，困扰着民事审判方式的改革，进而损害司法公正。正确认识这一问题的本质和根源并进而解决它，在当前具有现实性和迫切性。笔者从民事诉讼模式的视角，充分观照各种民诉体制解决此问题的规则和经验，深入探究在我国民事诉讼构造下证人规避作证的症结，以期有助于此问题的解决。
证人出庭与证人理念：缘起
观察诉讼体制方面，民事诉讼模式理论是当下一种民事诉讼法理的分析方法和工具。不同的制度组合构成各异的诉讼体制，各异的诉讼体制因其内在的质的规定性的共同点，可以归属于同一诉讼模式。一种诉讼制度总是带有一定的模式属性的痕迹或烙印，以“模式论”为方法论才能探视到它的缘起和去势。证人证言在民事诉讼中是重要的证明方式，有些情况下除了证人再无别的证明途径，因此保障证人出庭的一系列程序规范在法的运行中就形成了民事诉讼中的重要制度。证人出庭制度在不同的诉讼体制下有不同的表现形态，但同一诉讼模式下的证人出庭制度又有其共通之处，这与其共通的诉讼理念、证人理念息息相关。
当事人主义诉讼模式有英美法系当事人主义和大陆法系当事人主义之分。在英美法系国家证人除了普通证人外还包括专家证人（相当于大陆法系国家的鉴定人），此外，当事人也可以成为适格证人。证人一般由当事人负责传唤，“虽然根据联邦证据法的规定，法院可以依自己的动议，也可以依当事人的建议传唤证人，但是，在证人传唤方面法院几乎不这样使用它的处理权。”[2]庭审前当事人可与证人接触，庭审中对证人的询问次序由当事人决定，同时庭审程序主要围绕当事人对证人的“交叉询问”进行。加之英美法系国家认为民事诉讼是私权纠纷，以及长期以来陪审团审判方式的历史积淀使这些国家形成了证人是“当事人的证人”，证人对庭审至关重要，无证人几无庭审的理念。在大陆法系，证人具有至少在理论上的中立性。同时，证人的证据价值也不如英美法系。大陆法系更重视书证、物证的证据价值。大陆法系国家将当事人和鉴定人排除在证人范围之外，当事人提供证人名单，证人由法院传唤。庭审前禁止当事人和证人接触。在庭审中法官依序询问证人，未经准许当事人不得打断证人的陈述，当事人需要询问证人须将询问内容交给法官来询问。从民事诉讼属公法性质的基点出发，这些国家形成了证人是“法官的证人”的理念。 虽然二者在证人制度、证人理念上有明显分野，但是如出一辙的是二者都有比较键全的保障证人出庭的规则和措施。如美国民事诉讼规则第43条以确定性规则的形式，美国联邦地区法院民事诉讼规则第53条第4款第（2）项以准用性规则的形式规定了证人在公开法庭以言词作证的义务以及对违反此项义务的惩罚与制裁。1999年4月26日起实施的《英国民事诉讼规则》第34章以15个条文对证人出庭作证和笔录证言制度进行规范。在保障证人出庭，建构证人制度方面，属大陆型当事人主义的国家与英美相比也不逊色。有关证人的条文，法国35条，德国为27条，日本为31条，奥地利为28条（346、347条已被删除），对证人出庭义务、传唤证人、证人的拒证特权、证人的经济补偿、违反义务的证人的惩罚等制度做出详细规定。与立法上的重视相适应，无论是英美型还是大陆型的当事人主义国家在其民事诉讼法的运行中都保持着较高的证人出庭率。究其根源，我们可在其当事人主义模式属性中找到答案。“处分权主义和辩论主义是当事人主义的核心和基调。”处分权主义具有量的规定性，辩论主义具有质的规定性，它指：“法院或法官裁判所依赖的证据资料只能依赖于当事人，作为法院判断对象的主张只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外，主动收集证据。”[3]就证人而言，“在民事诉讼中不允许法官传唤他认为可以使事实得以澄清的证人，-法官只能传唤诉讼双方请来的证人”[4]当事人主义赋予当事人在民事诉讼中的程序主体权，其民事诉讼法实质上就是当事人程序主体权的保障法。证据制度是民事诉讼的核心，当事人成为民事程序主体必然要求民事诉讼法为当事人收集、提供证据设置充分的程序保障，否则整个诉讼程序将趋于瘫痪。因此，不管是“当事人的证人”还是“法官的证人”，无论是在“交叉询问制”下的证人还是在“法官询问制”下的证人，他们都是当事人在庭审中赖以胜诉的重要武器，因此在当事人主义国家形成以保障证人出庭为基础的证人制度具有内在必然性。
在职权主义模式下，证人出庭作证是公民对国家应尽义务，证人是国家的证人，他保持中立，他出庭作证是履行其作为公民的义务。这种理念和大陆法系当事人主义国家的“证人是法官的证人”的理念在法的运行中是大相径庭的。职权主义下的法院和法官拥有程序主导权，法官不但在程序的启动、终结方面行使决定权，他还可以在当事人提供的证据范围以外主动搜集证据，就证人而言，法官可以在当事人提供的证人范围以外寻找证人，令其出庭或录取证言。这种以追求客观真实为审理目标并以强烈职权干预为动力机制的诉讼模式取消了为证人出庭设置程序保障的内在必然性。“在法院提供证言，常常会使证人脱离工作，因此苏联民事诉讼法规定了公民有到法院提供证言的义务，而且规定了拒绝履行社会义务应负的责任。”[5]但是，这些规定的前提条件是在法官要求证人出庭作证的情况下，它们不能解决当事人要求证人出庭，但证人拒绝或规避的问题。八十年代中期以来，职权主义国家纷纷改革，其突破口就是加强当事人的程序主体权，主要是加强当事人的举证责任，然而，这些举措受到原有职权主义构造中各种具体制度配置的掣肘，以致于在证人出庭等方面陷入困境。我国民事诉讼体制承袭了原苏联的职权主义，各种具体制度又不及原苏联完备，改革要求和模式制约的矛盾更显突出。我国民事诉讼法有关证人的条款只有一条，且属任意性规范。因此在证人出庭方面几乎处于失控状态，完全依赖于证人的自觉性，证人不合作，当事人将处于因举证不能而承担败诉风险的窘境，这显然有失诉讼的正义性，也不利于民事审判方式改革的深化，因此构建以证人出庭的程序保障为基础的证人制度应是我国民事审判方式改革的主要内容之一，也是我国实现司法公正的进程中应注意的一个环节。
法律通过调节权利义务来调整法律关系主体的行为关系，进而使社会关系沿着法律认同的方向发展。由是，不能把证人看作单纯的义务负载体，对这一法律关系主体也应以权利义务机制规范其法律行为，使强制与自觉、威摄与自愿相结合。构建证人出庭的程序保障也应沿着这样的思路进行。在我国构建证人出庭的程序保障机制，应从以下几个环节入手。
构建证人传唤令状制度：前奏
我国最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第29条规定：“当事人提供的证人在人民法院通知的开庭日期，没有正当理由拒不出庭的，由提供该证人的当事人承担举证不能的责任。”这条规定意在加强当事人的举证责任，然而，受长期以来职权主义法律文化传统影响，习惯“指令”蔑视平等主体“通知”的心理倾向还很普遍。面对当事人的通知，证人完全有可能以对其法律效力的怀疑而规避出庭。在这种情形下，让当事人承担举证不能的责任显然有失公平。如果当事人采取取悦或暴力胁迫方式使证人出庭，又会取消证人的中立性，使庭审复杂化同时也直接影响审判的公正性。由是，构建完善的证人传唤制度势在必行。
严格的令状制度是西方国家在诉讼中通行的惯例，证人传唤令状是其不可或缺的组成部分。《美国联邦民事诉讼规则》、[6]《英国民事诉讼规则》、[7].奥地利民事诉讼法 [8]中对此都有规定。
完善的证人传唤制度是构建充分体现公正与效率的证人制度的前提。从程序角度讲，它至少具有以下意义：1）它使当事人对证人的通知具有了法律上的形式要件，无形的法律义务见诸有形的文书。就我国来讲，它能符合普通公民凡事要有个“手续”的习惯心理。2）它使证人在出庭前对他的权利义务以及不出庭的后果有一个清醒的认识，有助于他及时履行出庭义务。3）证人凭借其记忆和感觉来作证，传唤令状的指引有助与他准确把握他所经历的事件，有利于实现诉讼的效率性和公正性。我国民事诉讼中的证人低出庭率现象与我国民事诉讼法中没有证人传唤制度的规定有极大关系。我国司法文书范例中虽然有适用于通知勘验、鉴定人员、翻译人员以及证人的出庭通知书，但是，实际中却很少运用于证人传唤。而且，笔者认为我国现有的出庭通知书就证人传唤而言过于简化，在正在进行的证据制度改革的过程中我们应该借鉴国外证据制度的成功范例，设计一种涵盖 证人权利、权利实现途径、证人义务、不履行义务的法律责任等内容的证人出庭通知书或证人出庭传唤书。并在民事诉讼法或证据法中明确规定通知或传唤证人的方式和途径。
保障证人权利：利导
近些年来，认为人是“道德人”（不重利益的，有克己奉献精神的单面义务人）的人性假设和强硬、僵化的命令方式显然已不合时宜。我国已基本接受了西方市场理论中认为人是“经济人”（有理性、会计算、追求最大化利益）的人性假设，在立法和制定政策方面开始更多地考虑利益诱导的因素。在证人制度的建构方面，也是如此，要使证人及时出庭、如实作证，必先关注并保障证人的权利的思路已成为学界的共识。在民事诉讼中证人权利的以下问题值得探讨：
1）经济补偿权。根据1989年《人民法院收费办法》和1994年《最高人民法院关于诉讼费两个请示的复函》，证人出庭的交通费、住宿费、生活费、误工补贴费属其它诉讼费用，由当事人预付也可以由法院垫付。然而，“哪些由当事人预付，哪些由法院垫付，司法解释中并未涉及这个问题”[9]同时，证人补偿费等其它诉讼费用的预交也没有象案件受理费的预交那样被作为“起诉或上诉的诉讼要件”[10]，加之我国法律对当事人预交或审请法院垫付的时间和方式、证人取得补偿费用的时间和方式缺乏明确规定，使证人因出庭作证而产生的经济补偿权得不到应有的保障。据悉最高人民法院正在制定新的诉讼收费办法，希望能将以上问题纳入考虑范围。
2）证言拘绝权。证人出庭作证的义务不是绝对无限制的，它的界线就在于证人有一定的证言拒绝权。对于证言拒绝权我国法律无明文规定，国外通常规定以下几种证言拒绝权：基于亲权而产生的证言拒绝权，如果证人作证会导致其配偶或其他近亲属的名誉受损或有可能受到刑事追诉，证人可以拒绝作证；基于财产权益而产生的证言拒绝权，如果证人作证将使本人、配偶或其他近亲属的财产权招致损害，证人有权拒绝作证；基于职业、技术上的保密义务而产生的证言拒绝权。如果证人作证将迫使其开示按其他法律他不得泄漏的信息，如国家秘密和因职业上的便利而获知的信息，证人有权拘绝作证；避免使本人受到刑事追诉的证言拒绝权。证言拒绝权的设定是出于存在要求证人履行义务会使其个人利益受损的可能性的考虑，过多的强调证人出庭作证的社会利益性而强制他们出庭有可能使证人承受意想不到的损害。“就我国民事司法实践看，证人受损害的典型可以大体概括划分为两类：一类是人身权尤其是名誉权方面的损害，例如，被迫暴露个人、家属及其他亲人的隐私，从而使自己及家人蒙上耻辱，甚至有的证人受到威胁，精神上陷于长期不安状态等；二是物理方面的损害，例如由于职务上的关系被迫泄露某些秘密。”[11]我国解决此类问题主要依靠民事诉讼法120条有关不公开审理的规定，因此，我国要设定证言拒绝权应在不公开审理仍不能保障证人免受损害的范围内，对此证人应做证明，由法官来裁量。新的世 纪是知识经济的世纪，信息就是财富；它同时也是人权获得世界范围高度重视的世纪。证言拒绝权的适用范围必然会扩大，我国应重视这项权利，并在总结大量判例的基础上做出适宜的规定。
3）人身安全权。我国民事诉讼法第102条，刑法第307条规定了对以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证，侮辱、诽谤、殴打、打击报复证人的制裁措施。但在司法实践中，侵害民事证人人身安全的恶性事件屡有发生，这也是证人出庭的主要隐忧。加强此类规范在程序上的细化并严格执法是保障证人人身安全的必然举措。
强制或放任：选择
正如耶林所言：“法不仅是思想，而且是活的力量。因此正义女神一手持有衡量权利的天平，另一手持有为主张权利而准备的宝剑，无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。天平与宝剑相互依存，正义女神挥舞宝剑的力量与操作天平的技巧得以均衡之处，恰恰是健全的法律状态的所在。”[12]证人出庭的法律规则是义务性规则，虽然义务性规则并不一定就是强行性规则，但是无庸置疑我国的证人规则缺乏的就是正义女神的宝剑。我国《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位或个人，都有义务出庭作证。有关单位负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”这条设定义务的规则因其后半部分的可选性而成为一条任意性规则。这也反映了当初立法者对证人出庭问题的态度。“在我国1991年民事诉讼法的立法过程中，曾有不少学者提出可借鉴国外的经验，在民事诉讼法中增设证人不出庭作证的法律后果，但该建议最终未被立法采纳。当时，反对接纳该建议的专家认为，要查明某人是拘绝作证而不出庭还是其确实不知晓案情或曾知晓案情而现已忘却而无法作证，是个很大的难题，因此解决证人出庭问题主要还是以思想教育为主。[13]民事诉讼法实施近十年来的实践告诉我们是在强制与放任间作出选择的时侯了。从国际惯例来看，当事人主义国家，无论是英美型还是大陆型，都对证人无正当理由拒绝出庭的法律后果有明文规定，即使是是绝对职权主义的前苏联也对此作出规定。虽然，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第27条规定，证人证言的证明力一般低于物证、历史档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证。从我国的经济文化的背景来看，在社会上形成普遍、深入、规范的契约意识、证据意识还有待时日，在农村更是如此，”见证人“还是我国民间的一种”常规“的证明方式。多年来，证人不经法院许可而缺席的现象严重影响证人证言这种证明方式在民事审判中应有作用的发挥。在今天，我们很难不思考：在证据立法中如何设计证人有正当理由不出庭，获得法院许可的程序；法院许可证人不出庭后如何确保其书面证言具有公信力？尤为重要的是将证人无正当理由拒绝出庭的强制性措施在证据立法中确定下来，。就此以下几个问题值的思考：1），在强制方式上，是单独适用妨害民事诉讼的强制措施？还是与刑法典配合适用？在我国古代法制史上刑诉与民诉不分，用刑诉的程序和手段来处理民事案件，对当事人和证人也常施以刑讯、拷问。这已为现代学者所深恶痛绝、猛烈抨击，对无正当理由拒不出庭的证人以刑罚制裁是否有”返古“嫌疑，姑且不论。无论是社会公德型义务还是国家利益型义务，若不履行，都可以被处以刑罚。当诉讼参与人的行为已越出民事诉讼活动的正常范围，构成对司法秩序的妨碍，令其承担刑事责任也就理所应当。我国民事诉讼法第101条、第102条、第106条及有关司法解释就规定，对于妨害民事诉讼情节严重、构成犯罪的，可依法追究其刑事责任。不过值得考量的是，为什么我国刑法307条仅规定了阻止证人作证罪，而没有规定证人拒不出庭作证罪？这体现了刑事立法者对妨碍诉讼行为的社会危害性的衡量标准。由此推之，证人的不出庭行为能否施以刑罚取决于该行为的社会危害程度。同时，对不出庭的证人只有在穷尽了民事诉讼的强制措施之后才能施以刑罚，这前后两者的界限就是该行为的社会危害程度。衡量民事诉讼中证人不出庭的社会危害程度的显性标准是它对社会利益或公共利益的损害程度。因为这种不作为对司法秩序的妨碍程度不象哄闹法庭那样有直观的衡量标准。这种以当事人为介质的对社会利益的损害主要集中在那些标的额巨大的案件或受害者众多的集团诉讼中，而这类案件一般都有证人证言的替代性证据，如果仅能通过证人证言来证明，那么，当事人的过错要远远大于拒绝出庭的证人。因此在我国民事诉讼中，证人不出庭行为据其所致的社会危害应受刑罚的可能性极小。民事诉讼中对不出庭证人的强制或惩戒方式也就没有必要采用刑罚的手段。如果能够充分运用妨碍民事诉讼的强制措施证人不出庭现象就会大有改观。”关于对证人拒绝出庭作证的处罚措施，许多英美法学者认为应采用刑罚制裁。无疑，英美法学者的论说是建立在证人证言在其证据体系中至高无上的地位的基础上的，而这也恰恰是我们难以借鉴的主要原因之一。2）是在民事诉讼法中还是在单独的证据立法中规定对不履行此义务者的民事诉讼强制措施？从世界各国的立法来看，有妨害民事诉讼强制措施的国家大都将此类处罚规定在民事诉讼法中。就我国证据法的立法体例，“目前多数学者认为采用统一证据法典的体例较好。”[14]笔者也认为我国证据立法体例以统一证据法典形式为宜，不过应该按照三大诉讼法各自特征分类表述。比如证人的强制手段在刑事诉讼和民事诉讼就应有所区别。3）拘传的适用。根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见第112、113条的规定，负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人，如其必须到庭，经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的。适用拘传的方式是将拘传票直接送达被拘传人，在拘传前应向其说明不到庭的后果，并批评教育。拘传是一项比较严厉的强制措施，合议庭或独任审判员认为符合法定条件，需要采用时，应报本院院长批准。就个案来讲，拘传是使证人到庭的有效的强制手段，将其适用对象扩大到无正当理由拒不到庭的证人有其现实的迫切性。考虑到充分体现其迅捷性是否授权合议庭或独任审判员直接签发拘传票？是否可将其前提条件“经两次合法传唤”改为“经一次合法传唤”？4）罚款和拘留的适用方式。相对于拘传而言，罚款和拘留具有更为强烈的惩罚性。因此这两项强制措施的适用条件应是证人逃避、抗拒拘传或在拘传过程中侮辱、诽谤、威胁、殴打拘传人员。5）费用负担的惩罚方式是否适合我国民事诉讼？如上文所述，不少国家的法律规定由无正当理由拘不出庭的证人负担当事人的诉讼费用甚至律师费用。首先，就我国民事诉讼中证人在证据体系中的地位，证人证言在证明中的作用而言，令证人承担诉讼费用、律师费用缺乏合理性。其次，我国民事诉讼中诉讼费用的负担方式有败诉人负担、按比例负担、人民法院决定负担、原告负担、协商负担、自行负担等种类，哪种方式下的费用可以归咎与证人，即使在理论上可以廓清在操作中也很难裁量。因此这种惩罚方式不应借鉴。不过，可以采取适当额度的罚款以鞭策证人出庭。综上，笔者主张建立一套以妨碍民事诉讼的强制措施为主的强制证人出庭的制度。
作者：韩波
