【出处】《当代法学》2007年7月，第21卷第4期
【摘要】研究战争罪国内立法的理论与实践问题，对帮助国家领导者的正确决策，履行国家的国际承诺，震撼潜在的危及和平的争端和情势等方面具有不可低估的作用。惩治战争罪有国际惩治和国内惩治两种模式。适用国内惩治战争罪是我国相当时期内的现实选择。我国目前有关战争罪国内惩治的法律规定尚存在缺陷之处，需要从立法上予以补充和完善。
【关键词】战争罪；惩治模式；现实分析；立法建议
【写作年份】2007年


【正文】

　　当前国际情势下，国内惩治是打击战争犯罪的一种最为现实有效的方式。从现有资料来看，学术界关于战争罪国内立法问题的研究总体呈现出的态势，是相关研究相对充分，基础研究正在涌现，专门研究尚不多见。因此，对我国惩治战争罪的国内立法问题研究，既有较强的理论意义，又有紧迫的现实需求；既有相对浓厚的研究基础，也有进一步拓展讨论的空间，值得深入研究。

　　一、战争罪及其惩治模式

　　国际社会对战争罪的认识经过了从概略到详细、从模糊到精确的过程。最初的战争罪只是指在作战中违反作战规则的行为，两次世界大战之后追究战争罪行的实践扩张了对战争罪的认识，现代国际社会立法和司法的发展又使战争罪的定义得到了精确化的表述。目前，各国学者对战争罪做出了概括性的定义，其理解有广义和狭义之分。狭义的战争罪，是指在国际性武装冲突或非国际性武装冲突中，严重违反武装冲突法规或惯例所实施的行为。{1}（P379）广义的战争罪，是指1945年《关于控诉和惩处欧洲轴心国家主要战犯的协定》及其附件《欧洲国际军事法庭宪章》所规定的罪行，包括破坏和平罪、战争罪和违反人道罪。在这些文件中，狭义的战争罪行被当作广义的战争罪的一种予以规定。{2}（P664）本文对战争罪是作狭义的概括理解。

　　追究战争罪刑事责任的方式有国际惩治和国内惩治两种模式。战争罪的国内惩治，是指由有关主权国家通过其国内审判机构，依据其刑法规范，对犯有战争罪行的人实施的惩治。战争罪的国际惩治，是指通过国际社会组织、国际审判机构，依据武装冲突法、国际刑法等有关国际法律，以及源于各国国内法而被国际审判机构确认的、与国际法基本原则相一致的刑法原则和条文，对严重的战争犯罪行为进行惩治。国内惩治是传统的追究犯罪刑事责任的方式，是由主权国家对战争罪行使管辖权；国际惩治是国际刑法理论和实践发展到一定阶段的产物，是由国际司法组织对战争罪行使管辖权。

　　笔者认为，适用国内法惩治战争罪当是我国相当时期内的现实选择。这主要是两种惩治模式优劣比较下的应然选择，是我国反对分裂国家、实现祖国统一的需要，也是符合我国政府对战争罪的一贯立场。

　　二、战争罪国内立法的现状分析

　　有关战争罪国内立法内容主要包括：一是宪法性法律规定，主要解决国际法与本国国内法的关系。二是刑事实体法规定，主要解决刑事实体法如何对战争罪进行确认和转化，如何在本国刑法中加以规定。三是刑事程序法规定，主要解决各国具体通过什么样的程序实现对战争罪刑事责任的追究。

　　（一）我国有关惩治战争罪的宪法性法律规定

　　1关于战争状态的存在和战争性质的认定。认定战争罪的一个重要条件是，如何确认战争罪状态的存在，以及如何认定武装冲突的性质。这方面我国宪法只是在第62条规定了全国人大有权决定“战争和和平问题”，在第67条规定全国人大常委会有权“在全国人民代表大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，决定战争状态的宣布。”至于如何认定武装冲突的性质，即是国际性的、还是非国际性的，还是属于内部动乱和紧张局势，还需要在理论上进一步研究的基础上，以法律形式给予明确。

　　2关于战争罪行相关国际公约在我国国内的适用。国际条约在国内的适用是国际法与国内法关系的主要问题。国际法理论中，参加或缔结国际条约仅仅是一个国家向其他国际法主体承诺遵守该条约，并不意味着该国际条约就成为国内法的渊源。国际公约（包括整个国际法）如何能在国内发生效力，完全取决于各国的国内态度。我国批准、加入了一系列规定战争罪行的国际公约、联合国决议等国际文献。其中许多条约还规定了缔约国负有在国内法中实施的相关义务。如1949年日内瓦四公约均将严重破坏公约的行为规定为犯罪行为，并要求缔约国制定法律予以刑事制裁。从我国现行法律的规定看，国际公约在我国国内法上具有效力，可以适用；但对条约的法律地位及其适用并无规定，实践中亦未形成固定的原则，在部门法的立法实践中主要采用的是直接适用与转化适用相结合的方式。对于我国加入的战争罪相关的国际刑事法律规范，究竟是直接适用还是通过转化的方式转化为国内法再适用，当刑法与我国所加入的国际刑法规范相矛盾时，是优先适用国内法还是优先适用国际刑法规范，这些问题须加以明确。

　　（二）我国有关惩治战争罪的刑事实体法规定

　　1刑法总则中关于普遍管辖权的规定。1997年修改后的《中华人民共和国刑法》第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约的范围内行使管辖权的，适用本法。”根据此规定，普遍管辖原则的适用条件为：一是我国已缔结或者参加相关国际条约，且条约明文规定了缔约国的普遍管辖义务；二是我国刑法分则存在对应国际犯罪的具体个罪。{3}这使普遍管辖原则正式在刑法典中得到了确认，从而使我国刑法关于刑事管辖权的规定符合了国际社会的普遍做法，并且向国际社会表明了我们信守承诺的态度。

　　2刑法分则中关于战争罪的具体内容。从具体内容来看，我国刑法对战争罪的吸纳尚嫌肤浅稚嫩，没有发育为严格意义上的一种独立罪行，对有关作战方法和手段限制的战争罪条款没有作任何规定。目前国际条约中确立的战争罪的罪名有四大类50种行为，而且仍在进一步发展中。相比而言，我国刑法典中现有的相关规定过于简单，仅在军人违反职责罪中（第444、445、446、448条）有少数罪名。另外，虽然可以将战争罪的某些行为视为杀人、放火、伤害、抢劫等犯罪适用我国刑法进行追究，但战争罪的内涵远非是这些国内刑法中的罪名所能涵盖的。

　　从适用范围来看，有关规定中的罪名。只适用于中国人民解放军和中国人民武装警察部队的现役军人以及执行军事任务的预备役人员和其他人员，而不适用于外国人及非我方军人，这是一个很大的缺陷。虽然我国军队中不存在外籍军人，但暂来我军帮助工作的专家和其他人员以及进入我军院校接受培训的外籍学员有之。我国刑法典中所规定的军职犯罪没有明文规定其是否为适用对象，由此，一旦遇到此类人员的“犯罪事件”将无所适从。{4}

　　从犯罪对象来看，我国对其范围规定得比较局限，相关条文仅涉及“伤病军人”、“危重伤病军人”、“战区无辜居民”、“俘虏”。仅限于我国的军人而不包括外国军人及其他人员，这与战争罪犯罪对象的广泛性不相称。

　　（三）我国有关惩治战争罪的刑事程序法规定

　　战争罪与武装冲突的天然关联，决定了各国通常是适用军事刑事诉讼法实现对战争罪刑事责任的追究。我国的现状是军事刑事诉讼活动基本适用普通的刑事诉讼法，还没有专门的军事刑事诉讼法，军事刑事诉讼程序需依据《中华人民共和国刑事诉讼法》等有关普通法律，以及军队制定的有关执行《刑事诉讼法》的规定和文件。针对惩治战争罪行而言，现行的军事刑事诉讼立法存在着以下缺陷：一是形式上缺乏独立性，立法层次比较低，无法满足现实军事行动的需要；二是内容上针对平时设计较多，对战时特殊性涉及较少；三是对涉外案件的规定不能适应现实情况。总之，军队刑事诉讼机关缺乏切实可行的操作规则，远远不能满足军事司法实践的需要，我国仍然缺乏调整军事刑事诉讼程序的配套法律制度。

　　三、战争罪国内立法的具体完善

　　（一）相关的宪法性法律规定应予明确

　　首先，明确我国对国际法的原则立场。通过研究，考虑我国大陆、台湾、香港、澳门的立法和实践，明确表示中华人民共和国忠实履行和遵守一般公认的国际法，对中华人民共和国缔结或参加的国际条约所要求承担的国际义务，采取有效措施保证国际法与国内法律的一致性，保证国际法在我国的适用。

　　其次，明确国际法在我国的适用。规定公认的国际习惯法规则是中国法律的一部分，但不优于国内法律。中国缔结或参加的国际条约，经全国人民代表大会常务委员会批准或核准后，由中华人民共和国主席颁布，在我国领域内适用，具体效力、适用条件由有关法律法规规定，必要时，全国人大常委会（或国务院）根据国际条约的规定，制定法律、法规，经公布后施行。当国际条约的规定与我国法律、法规规定不一致时，优先适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。

　　（二）相关的刑事实体法规定应予完善

　　1明确战争罪犯罪主体的范围。我国学术界关于战争罪犯罪主体的观点并不一致：其一，认为战争罪的犯罪主体是具有责任能力的自然人，即故意实施违反战争法规和惯例的行为的有生命实体的个人。其二，认为战争罪的犯罪主体是一定国家的公务官员。其三，认为战争罪的主体可以是个人，也可以是国家或组织。笔者对我国刑法当如何规定战争罪的犯罪主体提出以下看法：

　　第一，似应只规定个人（自然人）的刑事责任为宜。如前所述，这主要是考虑到，战争罪刑事责任主体限于个人的原则既为现代国际法发展所确立，也是当前国际社会认识的主流观点，并且为罗马规约所认同。

　　第二，似应扩充犯罪主体的范围。可将以下人员纳入：（1）他国军事人员。主要包括我国与外国联合军事行动中的外籍军人或在我军帮助工作的专家和其他人员，在我军院校接受培训的外籍学员等。（2）战俘。战俘是指在战争或武装冲突中落入敌方权力之下的交战国一方战斗员。{5}（P655）根据1949年制定的《关于战俘待遇的日内瓦公约》第82条规定，战俘应受拘留国武装部队现行法律、规则及命令拘束；拘留国对于战俘任何违犯此项法律、规则或命令的行为，可以采取司法或纪律上的措施，即成为军事司法机关管辖的对象。（3）敌方人员。指实施了违反战争法和国际惯例的敌方军人和武装力量的任何从属人员。

　　第三，似不应将官方身份作为对战争罪行负刑事责任的必要条件。从两次世界大战的实践看，犯有战争罪的人主要是武装冲突方的政府或当局的官员、雇员及其他人员或者以文职或军人资格为这类政府或当局服务的人员。但这并不意味着其他不具备官方身份的人不会实施这方面的犯罪，特别是作为法律上的一种假设，更不应排除其发生的可能性而不予规定。

　　2扩充战争罪犯罪对象的范围。我国刑法可对战争罪的犯罪对象规定为：受武装冲突法规和惯例保护的平民、战俘和受国际保护人员的生命、尊严、健康和其他合法权利，以及公私财物、城镇、乡村和特定用途的建筑物、设施、物资等等。

　　3整合、补充战争罪具体罪名。如前所述，武装冲突法规和惯例中确立的禁止性行为种类繁多。如何在我国刑法中对这些规定给予确认，特别是在高技术条件下的局部武装冲突中，必须重视超前性研究，以增强相关立法的灵活性和战争适应性。笔者仅就此提出如下原则性意见：

　　第一，如前所述，将现行刑法中的“危害国防利益罪”和“军人违反职责罪”合并为“危害军事利益罪”，其中增设“严重违反武装冲突法规和惯例罪”作为章下的一节。

　　第二，诸多严重违反武装冲突法规或惯例所实施的行为可以下列两种方式在刑法中给予体现：（1）我国刑法没有相应规定的，可在“严重违反武装冲突法规和惯例罪”一节中增设相关罪名；（2）可以纳入刑事立法中已有罪名范畴的，无需特别设置独立罪名，如有必要可作出扩张解释。同时，分类的时候须注意保持刑法体系的系统和均衡。

　　第三，具体罪名设定可以参照意大利军事刑法典的规定分为四类，即滥用损敌手段；非法侵犯敌方人员的人身或者财物；违反救治伤病员或者遇难人员的义务；非法侵犯战俘。

　　4确定战争罪刑事责任的原则。确定战争罪刑事责任的原则可以分为两类：一类是追究任何犯罪行为都必须遵循的现代刑法的基本原则，包括罪行法定原则、不溯及既往及刑罚从轻原则、罪责自负原则、一罪不两审原则等等，它们同样适用于对战争罪刑事责任的追究。另一类是追究战争罪行应当遵循的基本原则和规定。这些原则和规则已经得到了国际社会的普遍承认和遵守。主要包括“纽伦堡原则”[1]和后来补充的战争罪非政治化原则（即战争罪犯无权要求庇护原则）和战争罪行不适用法定时效原则。其中的第一类原则基本已经在我国现行刑法典中得以体现，第二类原则需要根据我国实际情况，在刑法中加以补充。主要有：（1）规定个人责任原则。个人对战争罪承担刑事责任的情形包括：以个人行为实施或者参与实施战争罪或犯罪未遂；计划、领导、组织或命令实施战争罪；预谋、图谋或共谋实施战争罪；教唆、怂恿或公然煽动他人实施战争罪；帮助、协助或便利他人实施战争罪等。（2）在追究个人战争罪刑事责任时，以下与其相关的原则应当同样给予明确。一是官方身份无关原则。即对任何人都要一律平等地适用法律，在任何情况下不得因犯罪人的官方身份而免除其应负的刑事责任，也不得构成减轻刑罚的理由。二是上级命令不免除责任原则。即个人在执行上级命令的情况下犯有战争罪时，不得因遵照上级命令行事的理由而免除刑事责任。但是，在特定情况下，这一理由可以作为减轻处罚的因素。三是上级责任原则。即如果指挥官或者其它上级官员命令其部下或下级正在或者将要实施战争罪行为，而没有行使其职权，采取必要的措施预防或制止犯罪的发生，或者在犯罪后，没有对责任人给予应得的处罚，则指挥官或者其它上级官员应该承担刑事责任。

　　（三）相关的刑事程序法规定应予扩充

　　1确定战争罪的刑事诉讼管辖。战争罪由军事司法机关专属管辖。由军事司法机关追究战争罪刑事责任，当为我国的现实选择。主要理由：

　　第一，适应战争罪的时空特点。战争罪行与武装冲突有天然联系，往往在“战时”发生；而在战时的紧急情况下，军事司法机关的职权大大扩充。

　　第二，适应战争罪的主体特点。战争罪的犯罪主体通常是军事人员或参加军事行动的准军事人员，而对这部分人的管辖通常是由国家的军事司法机关进行的。

　　第三，是各国惩治战争罪行的普遍选择。世界各国国内的审判实践都表明，对战争罪的惩治通常适用特别程序。这种程序上的特殊性，最直观地体现就是成立专门的军事法庭进行审理。

　　2明确相应军事司法机关的级别。由于战争罪案件经常含有涉外因素，而我国现行法律对涉外案件的刑事诉讼有着不同规定，主要体现在司法机关级别的不同上，故有必要就此问题进行讨论。现行规定主要是针对和平时期且涉外军事诉讼案件较少的情况，在战时情况下，由于敌我双方接触会比较频繁，该类案件也会增多，所以应当将案件的级别管辖权适当调整，以求更符合国际惯例和我国我军的现实情况。笔者认为，应当遵从国际社会的对等原则，并根据我国外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于处理涉外案件若干问题的规定精神，针对战争罪的特点，对我国战争罪案件的级别管辖做出新的规定：

　　第一，我国军人或执行军事任务的人员和其他人员犯战争罪行的，可依据现行的对这类人员犯其他罪行的有关规定，分别由各级军事司法机构管辖，而无需作出特殊规定。

　　第二，对外国军人犯战争罪行的，可比照对我国军人犯战争罪行进行管辖的级别高一级处理。具体由哪一级司法机关管辖，要在确定我国战时诉讼管辖制度的基础上进行。

　　第三，对“敌方”人员犯战争罪行的，可比照“外国军人”的规定处理。需要指出的是，“敌方”只是表明敌对状态的存在，与其所属国籍并不存在直接联系；敌方人员也可是具有中华人民共和国国籍的人员。所以对敌方人员犯战争罪的惩治，不能划到涉外案件的处理中。即使在具体处理方法上可以比照涉外案件处理，但在政策把握上必须注意表述的科学、规范和严谨。

　　3审判组成人员的合理化安排。奥本海国际法谈到第二次世界大战结束后各盟国国内法庭审判的战争罪案件时评价说，“这种法庭绝大多数几乎完全是由军人而不是由司法人员担任法官的。因此，这种法庭不仅可能缺乏公正不偏的必要保证，而且也可能缺乏应用一个不熟悉的法律部门的能力的必要保证，而这个法律部门往往是在全国紧张和群情激动的时候被应用的。在审判战争罪的国内法庭是由从法律的其他部门的司法人员组成的情形下，他们往往是要在不很熟习他们所要执行的法律的不利情形下进行工作的。”这些情况有的已经有了很大改善，如我国军事司法人员具有双重身份。但以前瞻性的眼光来看，还存在一些问题，需要采取以下措施解决：

　　第一，抽调地方法官参与战争罪军事审判。由于战时军事司法管辖权的扩张，按平时编制设置的军事法院很难及时完成有关的审判任务，应当考虑征集具有军事法知识的普通人民法院的法官参与军事审判工作。我国应借鉴国外军法官相关制度，[1]建立军法官人才库并实行动态跟踪管理。一旦需要，即可选任相关人员进行充实。

　　第二，推行我军官兵参与战争罪审判。对一些高级将领犯战争罪案件，可请军内军衔与被告相当或在其之上的军官参审，以防止军人受低于自己级别的军法官审判的负面影响；对一些涉及军事技术的案件，可聘请有关军事专家或技术人员参审，以方便举证、认证和定案；对一些对作战有较大影响的案件，可请作战部队军事指挥官参审，以便从整个战时军事行动利益来度量案件情况。

　　第三，提高司法人员的相关素质。有学者指出，我军缺乏适应战时需要的军事法律人才，大多数军事司法人员对高技术条件下的军事和军事法律以及战时军事刑事诉讼知识知之甚少，现有的素质难以适应战时军事刑事诉讼的需要；我军现有的军事司法人员没有战时军事司法工作的经历。军队各级司法机关应做好战时惩治战争犯罪的各项准备，针对各种可能发生的情况编制预案，同时积极选派军事、外交、法律人才到国际法庭工作，加大我国对国际法、特别是惩治战争犯罪法的影响力。




【作者简介】
田龙海(1945 - )，男，陕西西安人，西安政治学院军事法学研究所所长、军事法学系教授、博士生导师；常璇(1975 - )，女，山西长治人， 南昌陆军学院马列教研室讲师。


【注释】
[1]1950年，联合国国际法委员会根据联大决议，将《欧洲国际军事法庭宪章》和纽伦堡法庭的判决书所表述的原则编纂为7个原则，人们通常称之为“纽伦堡原则”。


【参考文献】

{1}王秀梅.刑事法理论的多维视角[M].北京: 中国人民公安大学出版社，2003。
{2}王铁崖.中华法学大辞典.国际法学卷[Z].北京:中国检察出版社，1996。
{3}黄京平，石磊，蒋熙辉.论普遍管辖原则及其实践[J].政法论坛，2001，(2) 。
{4}聂立泽，苑民丽.略论我国军职犯罪的立法得失[J].河北法学，2001，(1) 。
{5}王铁崖.中华法学大辞典.国际法学卷[Z].北京:中国检察出版社，1996。