【出处】《北方法学》2011年第1期
【关键词】美国宪法；解释方法；要素
【写作年份】2011年


【正文】

　　国际刑法的发展为当代的国际法增加了很多新的概念、新的焦点和新的问题。规制在战争和武装冲突中侵犯人权和违反国际人道主义法的行为大多被归入国际刑法的范畴。由于现在的国际社会审判资源的有限，以及平衡政治经济利益的需要，这些违反国际法的行为有很多无法得到审判或者被免除惩罚。这种被西方学者称为“impunity”的有罪不罚[1]现象在国内还没有得到足够的重视和充分的讨论。西方学者认为，对战争罪、反人类罪、酷刑罪以及种族灭绝罪等国际罪行的犯罪者，国家或任何组织都没有资格替受害者原谅犯罪人，做出这种行为的人都是应该受到惩罚的。[2]我国目前对该问题的观点和态度尚不明晰，这对于我国在国际社会确立自身的立场、表达自己的话语、并进而积极参与国际社会秩序的建构、形成有中国特色的国际法观念和理论是很不利的。因而，这一现象应当引起我国学界和政界的充分重视。本文拟通过质疑和解构西方学者观点所倚赖的理论基础，以及分析现实情况等方法来探寻有罪不罚现象存在的现实性，进而通过理性分析对这个国际刑法学界关注的前沿问题求得清醒的认识。

　　一、有罪不罚的内涵及历史发展

　　（一）含义的界定

　　虽然“有罪不罚”（impunity）这一术语经常被学者或国际组织使用，但是很少有严格意义上的概念界定。可以算得上阐释的是：有罪不罚是国家或其他正式的组织机构中缺乏责任和法治的情况；在这种情况下，组织原则不是由规则、制度或者法律构成，而是由强制力量来充当。[3]与有罪不罚的概念相对应的是“有罪即罚”或者“完全负责”的观念。

　　因为有罪不罚这一概念常出现在西方学者与保护人权相关的文章之中，而其出现的时候究竟是对犯有国际罪行的人由于缺乏相应的审判和惩罚机制而没有使其受到惩罚，还是对其所犯之罪经过有权机构裁决认为不需要采取措施，依讨论问题的不同而有所分别。值得指出的是，在绝大多数的文章中，当出现有后一种情况的时候，其作者用词一般是赦免（amnesty），而不是有罪不罚（impunity）。[4]而有罪不罚这一概念一般出现于以下几种情况：（1）在世界范围内的独裁统治瓦解，过渡时期的政权从政治的碎石中诞生的时候，新敢府继承了对市民的广泛镇压。这是在国内层面上谈到的有罪不罚，也是有罪不罚文化的开始。（2）大规模的战争过后，国家的司法体系受到严重的破坏，这也造成了另一种情况下的有罪不罚。（3）在两次世界大战当中，侵略国的军队常在被侵略国犯下严重的、大规模的侵犯人权的犯罪，但由于当时国际上缺乏有效的审判机制，而使犯罪者没有受到惩罚。这是国际层面上谈到的有罪不罚，也是此后很多国际审判机构致力于解决的情况。（4）在国内的战争冲突之中，触犯国际法的行为也屡见不鲜，但是如果犯罪的一方正是冲突的胜利者，那么他们自然不会自觉地承担责任。此时，若国际机构没有能力去承担起诉犯罪者的重任，有罪不罚的现象就很难避免。[5]

　　综上，本文将有罪不罚的含义界定为：由于在国内或者国际层面缺乏有效的审判和惩罚机制，而使那些被认为严重触犯国际刑法、严重侵犯人权行为的犯罪者没有受到审判和惩罚的现象。[6]由这一概念可以看出，无论是刑事法律的国际化，还是国际法律的刑事化，都需要降低国家对犯罪与刑罚问题的专属决定权，从而在全球范围内实现有罪即罚。

　　（二）有罪不罚现象的历史发展

　　1.国际法上的主权原则导致有罪不罚的现象长期存在。主权曾经被认为是终极的、不可置疑的权威；在民族国家建立以后，主权主张得到了政治家和国际法制度更为清楚的表达和明确的认可。[7]这种主权至上的理论认为没有任何人可能因为其行为违反了国际刑法而受到普遍管辖或者负担国际法上的责任。[8]国际法只适用于国家，而国家主权原则能够很好地保护个人免受追究。[9]这些就在很大程度上助长了有罪不罚现象的蔓延。国家元首等公务人员豁免的国际法原则也使得20世纪以后的很多从事战争者依然得以不受审判和制裁。[10]

　　2.国际社会相互隔绝境况的改变引发了对有罪不罚的质疑。随着时间的推移，世界范围内政治和人权的形势发生了巨大的转变，宗教信仰、哲学信仰的传播给反对有罪不罚现象奠定了思想基础。自然法这一概念就包含了人类都被赋予了特定的自然权利这种信念。这样的哲学信仰不断强化法治的理念，强化法律之下的平等保护，包括将法律的权能扩展到可以制裁侵犯人权的政府的领导者。[11]由人权思想推动和引致的革命和斗争促进了人权制度的建立和发展，有罪不罚受到了深度质疑。

　　3.第二次世界大战后的国际秩序促进了结束有罪不罚的努力。20世纪以降，国际社会出现了想要通过建立国际机构来追究那些严重的侵犯人权犯罪的领导者责任的渴求，国际上对建立国际刑事法庭的努力没有停止。第一次世界大战之后的莱比锡审判，第二次世界大战后的纽伦堡和东京审判，都是典型的例证。冷战结束以后，国际新格局的出现更促进了这一趋势。安理会于1994年在海牙成立前南斯拉夫国际刑事法庭（ICTY），审判1991年以来发生在前南领土上的严重违反国际人道法的罪行；1995年设立了卢旺达国际刑事法庭（ICTR），惩治1994年在卢旺达境内的种族灭绝和其他严重违反国际人道主义法行为。继而，为了采取更有效的措施将那些对国际人道罪行负有责任的人交付审判，1998年通过了《罗马规约》，其序言里明确提到了终止有罪不罚现象的决心。[12]并于2002年建立了国际刑事法院（ICC），这是第一个以结束有罪不罚现象为宗旨的普遍性永久机制。它的建立对于国际法的发展自然有着里程碑式的重要意义，[13]而国家在保护其处理诸如维护和平这类重要工作的能力和惩罚犯有严重的违反人权的罪行的前国家元首的需要之间寻求平衡，仍面临着诸多困难。[14]所以，无论从国际还是国内层面来说，彻底结束有罪不罚现象都还存在很多困难，现有体制的运行也还面临诸多挑战。

　　二、对有罪不罚的学术观点和实践态度

　　（一）西方学者的观点

　　西方的大多数学者坚持认为有罪不罚现象是不合理的，应该尽各种努力使其彻底归于消亡。比如，有学者认为，造成现代社会的各种不稳定的根源就是有罪不罚这一现象，而现在重要的任务就是建立起国际刑事审判的有效机构来制止这一现象的继续发生，从而治愈受伤的社会以重建和平。[15]还有学者认为，国际上普遍希望国家承担起保护人权的责任，但是很多国家都是纸上谈兵，有罪不罚成为了保护人权的一个很大的障碍。[16]欧洲理事会秘书长在谈到国家主权豁免和有罪不罚的关系时也强调“保证国家豁免的规则不会导致对严重侵犯人权犯罪的犯罪者的有罪不罚的必要性”。[17]国际特赦组织等致力于人权保护的组织也强烈反对赦免战争罪、反人类罪和酷刑罪这类犯罪者，因为对国际刑法下的犯罪进行赦免是为国际法所禁止的。总之，在西方学者和人权工作者的观念中，有罪不罚这一现象是不可以容忍的，他们的理想就是彻底铲除这一毒瘤，扫清人权保护进程中最大的障碍。[18]

　　（二）联合国的倾向

　　受西方学者言论的影响，联合国安理会和人权委员会[19]对有罪不罚也持反对态度。联合国人权委员会在2005年5月针对有罪不罚现象通过了第2005／81号人权决议，该决议强调了为防止违背人权和国际人道主义法与有罪不罚现象做斗争的重要性，敦促各国通过将犯罪者交付审判，以停止对构成犯罪的行为的有罪不罚。该决议还涉及针对有罪不罚现象的辅助措施：真相与调解委员会、广泛的磋商、在侦查与逮捕过程中的国际合作以及公民监督机制等等，其整体的目的就是要与有罪不罚现象做坚决的斗争，并呼吁各成员国履行自己的义务，为这一共同的目标加紧司法机构的建设和合作。[20]

　　三、“有罪即罚”的理论基础及其质疑

　　如果单从西方学者和联合国的一些文献考虑问题，对违反国际刑法的行为和主体进行惩罚是理所当然的，有罪不罚的现象是应当结束的。但这种观点是否经得起理论的推敲和实践的检验呢？我们首先从理论基础入手分析反对有罪不罚的主张。

　　（一）反对有罪不罚的理论基础：自然权利与社会契约

　　西方学者反对有罪不罚建立在这样的确信之上：一些基本人权具有绝对性、普遍性，在世界的任何一个角落侵犯这些权利都应当受到惩罚，而不以国家管辖为界限。[21]如果国家未能对于此类行为予以惩罚，就是违背了这种原则。[22]这种普遍人权的观念是建立在自然权利和社会契约论这些理论的基础之上的。[23]“自然权利”说也被称为“天赋人权”说，该说的基本观点认为：自然状态下的人类就享有人权，这种人权以生命权、基本自由和财产权为内容，为一切人类所平等地拥有，不可转让、放弃或剥夺。但是，这种自然状态是存在缺陷的。第一，在自然状态中，缺少一种确定的、规定了的、众所周知的法律，作为共同的接受和承认为是非的标准和裁判他们之间一切纠纷的共同尺度。第二，在自然状态中，缺少一个有权依照既定的法律来裁判一切争执的知名的和公正的裁判者。第三，在自然状态中，往往缺少权力来支持正确的判决，使它得到应有的执行。[24]于是，人们为了克服自然状态的缺欠，更好地保护人身和财产安全，便相互订立契约，自愿放弃自己惩罚他人的权利，把它交给被指定的人，按照全体社会成员或他们授权的代表所一致同意的规定来行使。[25]这也就是17到18世纪的学者们设想出的从自然权利到社会契约的精巧转换，是政治权力和法律权利的起源。[26]但是，人民订立契约、成立政府的时候并没有放弃自由、平等、安全、追求幸福的权利，成立政府的目的恰恰是为了保障人民的这些权利。如果政府违背了这一目的，人民就有权改变或推翻它。[27]

　　基于这样的判断，很自然的推论就是：首先，这些“自然权利”是至高无上、不可侵犯的。其次，国家惩罚他人的权利是人民通过契约的形式授予的，如果说某个人可能被赦免的话，也应该由人民来决定，国家无权替受害者去赦免犯罪人。再次，国家是其人民的代言人，人们将权力集中到一起唯一的目的是让这个机构克服自然状态下的缺陷，更有效地保护这些人的基本权利，所以一旦国家不能完成这个使命，人民随时都可以撤销自己的授权从而使这一机构彻底瓦解。

　　将这样的推论用在对有罪不罚这一现象的评判上的时候，西方学者自然会得出这样的结论：战争罪、种族灭绝罪、反人类罪以及酷刑罪等这类犯罪是侵犯人的基本权利的犯罪，国家作为保护其人民基本权利的机构有义务对这些犯罪的犯罪者进行惩罚，并且未经受害者的授权是绝对不可以对其进行赦免的。所以，在西方学者看来，有罪不罚现象的产生完全是国家没有很好地履行自己的义务，对那些侵犯人的基本权利的犯罪者的有罪不罚是绝对不能够容忍的。[28]

　　（二）对有罪不罚的理论基础的质疑和否证

　　然而，随着社会实践的不断探索和人们理论认识的逐渐深入，自然权利、社会契约这些曾经被人们深信不疑的观念受到了质疑，再坚持用这些理论去作为反对有罪不罚的基础更难有足够的说服力。

　　1.人的基本权利是一个社会进步造就的集合，而非天赋。西方的思想家提出“自然权利”的理论实际上是建立在一种唯心主义的思想基础之上的，这就必然给这种理论带来了可能禁不住实践检验的危险。（1）西方的资产阶级思想家所谓的“自然状态”只是一种理论上的假设，不是以人类社会实践的历史为依据的。以此为出发点来论证人类生来就平等自由、享有普遍的天赋权利，不可能得出令人信服的结论。（2）在“自然权利”理论所称的“自然状态”即人类社会早期，人类对自然规律的认识和利用能力很低，很难脱离自然力量的支配，人类行为的自由度十分有限。他们没有剩余的劳动产品，在这种状况下，奢谈自由权、财产权等天赋权利，不符合客观情况。[29]（3）如果说人权是天赋的，那也就是说在有人类之时，即应有权利的事实。但人类文明史很显然否定了这种论断。自人类历史之初至今，不仅在相当长的时间内都没有权利意识、权利规范；而且存在着不胜枚举、罄竹难书的否定、拒斥人的权利的规范和实践。[30]这本身就反证了“自然权利”说的荒谬与脱离实际。

　　2.社会契约是一个经不住历史检验和逻辑推理的假想。如果说“自然权利”理论是建立在西方思想家对“自然状态”的假设之上的幻想，那么社会契约其实也是我们追溯历史而无法找到社会现实来支持的理论假想，是一个经不住历史检验和逻辑推理的观念。从我们所知的人类历史来考察，群落是人们最初的生活状，态。人们由于生存本能的驱使，借助群体的力量与自然抗争，使种族得以延续。随着自然条件以及人们认识的变化，人类从采集食物过渡到生产食物，村落兴起，人类的社会化水平才逐步提高。[31]人的群体生活缔造了社会这一概念，自从有了人类的社会，就开始逐渐树立规则、确立秩序、形成社会位阶、提炼道德准则，这些规则和秩序都是在社会主体的实践之中通过生存经验不断调整自然而然地形成的。而国家作为一种社会的组织形式，只是人类这种自觉的、不断的调整的产物，人们根本未曾在哪个时期通过让渡自己的一部分权利而签订契约来使国家成立和拥有某些权力。所以说社会契约只是理论上的假想，找不到任何的历史根据。从逻辑上来考察，人类社会不可能在契约观念存在之前就采纳契约观念并以此为基础建构起以契约为基础的社会体制。更不必说考虑到当时落后的条件、紧迫的生活需求，人们就算是有契约的想法，也根本没有可能付诸实施。所以，社会契约理论只是一种美好的愿望。

　　经过以上分析，我们不难看出，虽然西方的社会发展和政治生活滋养出了“自然权利”理论和社会契约论这些自成体系且大范围盛行的学说，但是这些学说都是建立在毫无根据的假想之上的，其学说本身就存在漏洞。[32]所以，用这些理论来支撑对有罪不罚的反对也是没有说服力的。

　　四、有罪不罚的现实性分析

　　当我们重新理解人权的来源和基础，就不难理解，国家虽然肩负着保护人民基本权利的重任，但是在特定情况下，为了整体的利益，国家对有些侵犯人权犯罪的犯罪者实行有罪不罚是有一定的现实必要性的。其现实性可以从以下角度予以确立：

　　（一）人权是社会可供资源和人的内在需求之间的契合

　　我们认为，符合逻辑和历史的人权基础是人的内在生存要求以及社会物质、文化、制度资源的不断丰富。这个论断可以分为以下两个方面：

　　1.人的内在需求是人权生存的土壤。人类从原始社会发展而来。当时，因为相互协作、服从权威是个人保护自我、满足自我的基本前提，个人离开群体就无法生存下去，生存这个人类当时最基本的需求促使人们产生了最初的权利意识的萌芽。社会生产力的不断提高没有改变人类的本能。人们仍然求得生存：首先是生存的可能，接着是追求生存的状态。人们在这种需求的驱使下寻找着获得幸福生活的途径，而人权恰恰迎合了人们的这种需求。

　　2.社会的可供资源决定人权的发展程度。任何一种事物的发展都脱离不开环境的制约，人权更是如此，它不可能仅在思想的维度里漫无边界地生长。其产生建立在一定的生产力发展水平之上，其发展程度和样式取决于社会关系的发展程度和样式。[33]社会可供的资源不仅包括物质资源，也包括社会组织形式、统治阶级的治理方式、政策的有效性以及民主参与程度等等文明社会的社会环境资源。

　　综上，人权是人的内在需求与社会可供资源的契合。从权利的发生机制上看，至少包括两个方面：一是个人的需求，基于与生俱来的一些生物本能以及在此基础上形成、在社会生活中培养起来的期待；二是群体的供应能力，此种能力随着群体的发展而有所变化。二者缺一不可。[34]人权是社会可供资源和人类的需求这两个变量的函数。[35]

　　（二）政府作为社会资源的掌控者的人权选择策略

　　在当今这个全球化的时代，人权也披上了全球化的外衣。然而，人权的全球化并不是没有限度的，它受限于社会可供资源的容量。[36]比如，在一场严重冲突过后人们的正常生活根本无法保障的国家里，对侵犯人权的犯罪者的惩罚就不能算是当务之急，恢复国家的生产建设，保障人们基本的生活所需才是最重要的。所以面对这样的地区或国家，国际和国内的有限资源不能解决当时存在的所有问题时，只能分清轻重缓急，先用可利用的资源保证人们的基本生活所需，这也符合人权的本质。在这种情况下就产生了不可避免的有罪不罚现象，但是我们并不能说这样的处理方式有问题。根据各地人权的不同情况，根据当时社会可提供的资源，根据当地人的最基本需求去处理人权的问题，才符合真正的保护人权的目的。因而，作为共同体在国内国外利益的看守人，在涉及人权的问题上，政府既应该尽自己所能最大限度地保护自己共同体成员的权利，又要理性地衡量这种保护在何种限度内是可以实现的，是对共同体整体的利益是最有利的。

　　（三）政府人权选择策略与有罪不罚问题的关系

　　具体落实到有罪不罚的问题上，很多西方学者和人权工作者认为发生这一现象的原因是国际上缺乏有效的追究责任的机制，但其实这种机制的无力在很大程度上是由于国家的策略选择所导致。国际层面的行为方式决定了国家才是这个层面的机制能否有效运行的决定因素。所以要探讨有罪不罚行为是否有合理的成分，我们就要分析国家的掌权者在做出这种选择的时候是否有其合理性。[37]人权对于像美国这样重视其保护的国家来说也只能是外交政策的诸多方面之一，且绝不是最重要的方面。所以，有关国家在涉及到关于侵犯人权的犯罪的时候，在很多情况下，对该犯罪的惩罚并不是政府应该考虑的最重要的方面。一国政府在处理侵犯人权的问题的时候，应当将国家当前的状况进行认真的分析，选择对社会整体最有利的策略，而不是一味地做人权的拥护者。因而，有罪不罚，孤立地分析可能有违公平、正义，但当我们认定世界上没有绝对的人权，法律的目标多在于平衡和选择，那么在特定的情况下，保持有罪不罚就可能是政府正确的选择。

　　（四）“完全负责”机制的障碍与有罪不罚的现实性

　　有罪即罚是一个法治社会的理想状态。但是从实践的角度看，当前的历史阶段，还不具备真正实现有罪即罚的环境，这样的尝试甚至是具有很大危险的。

　　1.建立“完全负责”机制的障碍。国际社会一直致力于克服对国际犯罪或者严重侵犯人权的行为的有罪不罚，试图建立起一种“完全负责”体制，让那些对严重侵犯人权犯罪负有责任的个人接受审判和惩罚，并由其承担对受害者的补偿。然而，这种完全负责体制的建立并不顺利，在现实中也从未达到过。[38]这是因为“完全负责”有着很现实、很严重的慢性障碍：

　　第一，国家或国际层面缺少对“完全负责”状态的强烈渴望。国际层面上意愿的缺乏从一开始就阻止了国际刑事法院、前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭工作的有效性。第二，达成“完全负责”所需要的资源通常是无法获取的。比如，国际社会对于需罚之罪还没有明确的共识，很容易导致迷惑。当前，国际社会虽然已经取得了一些进步，但远非完善。例如，在侵略罪的问题上，ICC试图提出修正案来予以界定，受到了联合国安理会常任理事国的质疑，他们认为侵略罪的界定应当由联合国安理会来承担。[39]第三，政治的约束限制了负责的程度。国际无政府状态是当今国际社会的基本环境，无政府社会与主权原则是在不同角度对当前国际关系的描述。当主权被视为至高无上的时候，结束有罪不罚就是不可能的。[40]这些约束出于与这些侵犯人权行为的犯罪者或者其支持者共存，甚至也许还要和他们分享权力、达成和解的需要。第四，在国际层面上，国际刑事审判机构仍然存在着选择性的缺陷。由无政府社会所引致的强权政治更是当代国际关系和国际法不能忽视的基本问题。由于缺乏公正、透明、有效的超国家刑罚机制，在大国之内出现的罪行，或者这些大国的官员所犯的罪行，或者由这些大国指使、默许而出现的罪行很可能无法受到有效的追究；[41]而大国却可以操纵国际机制，使得惩罚弱小国家轻而易举。在这种情况下，强调有罪即罚，很可能导致倾斜性、选择性的不利后果。大国反对国际刑事司法体制，成了国际刑事法院在追求“完全负责”的状态的道路上不可逾越的障碍。

　　2.试图克服这些障碍的努力及其结果。对于前三种“完全负责”机制的障碍，国家和国际机构试图通过多种方式来尽量克服，但是只能达到一种妥协的状态。这些妥协的方法一般由下列因素中的一个或者几个构成：（1）仅对应负有责任的犯罪者中的一部分人做出负责的决定。（2）可能用到一些形式的“辩诉交易”。例如，卢旺达通过了一项特别立法，只要那些在卢旺达屠杀中所有最应该负责任的犯罪者完全承认自己的罪行，做有罪的辩解并向受害人道歉，即可获得减刑。（3）可能在没有任何“辩诉交易”的要求下对所有的犯罪者提供减刑。这样做的目的可能是为了减轻国家长期供养监狱内服刑人员的负担或者是为了缓和矛盾。（4）对这些犯罪者以轻度的犯罪来起诉，而不是以他们实际所犯的严重侵犯人权的罪名起诉。（5）真相委员会也构成一种替代方法。它可以为所涉行为提供一个全面的考察和历史记录，在与其他问责机制联合作用时显得意义重大。

　　基于这样的情况，尽管国际和国内机构为了克服“完全负责”机制的障碍都做出了很多努力和尝试，但有罪不罚的现象还是难以避免的，而且可以说在很多情况下，这是达到一种平衡状态的必然选择。

　　（五）刑法的价值目标与有罪不罚在一定条件下的必要性

　　国际社会呼吁对严重侵犯人权的犯罪者进行惩罚，用审判恢复正义，用惩罚的威慑带来此后的和平。这使得大多人力、物力、财力都被用在了惩治侵犯人权的犯罪者上，却忽视了预防行为的重要性。这也产生了一种风险，那就是国家更愿意把钱花在对违反人权行为的惩罚上，而不愿意花在更复杂、成本更大且耗时更长的保护人权的行动上。并且，从有罪不罚到全面负责的文化的转变使得国际刑法很少关注被告人的权利，其急切的目的就是要让犯罪者受到惩罚，这是否也在另一个侧面违反了保护人权的宗旨，形成了自相矛盾的悖论呢？很多人权文件都指出，惩罚不是目的，监狱系统的主要目的是要重塑犯罪者，让他们重新适应社会。[42]在有些案件中，法官也认为严厉的报复性的惩罚对整体上的和平目的没有好处，严厉的报复性惩罚本身并不能带来公正，尤其在“胜利者的审判”的情况下更是如此。

　　在刑法领域，公正性、谦抑性和人道性已经成为公认的三个价值目标，是构成现代刑法的三个支点。[43]在公正性上，刑事近代学派不再坚持古典学派的报复性，而认为刑罚公正的实现强调的是教育和改造。[44]刑法的谦抑性主要包括有限性、成本性、负价值三方面的内容。[45]理智的政治家应当把刑罚的动用限制在最小的范围之内。刑法的人道性体现在以人为中心和目的，而这里的人既应当包括受害者，同时也不应排除犯罪者，这要求恰当地运用赦免这类的制度来体现刑罚人道主义的宽恕的本质。由此看来，在国际刑法领域，我们同样不应当将目光局限在对犯罪者的惩罚上，而更应当重视教育和改造。[46]与此同时，从正面的角度看，有的时候有罪不罚是为了更大的利益。例如，通过不惩罚某个人来团结人，或者开发资源、利用技术，促进社会发展。[47]所以，在这个角度上，惩罚并不是对待侵犯人权的犯罪的最好的选择，有罪不罚给了其他解决方法适当的生存空间，有利于对今后类似犯罪的预防，也有利于调和矛盾冲突的社会，是国际人权法和国际刑法发展的推进力量。尤其针对于从战乱状态向和平状态或者从独裁政权向民主政权转变时期的社会，处理社会问题的政策制定者必须充分认识到这类过渡时期的敏感本质，权衡各种利益、代价和风险，谨慎地确定对策。为了更好地保护人权，应当重视的是对冲突后社会的建设，是修复冲突带来的伤害，而不是执拗于报复所带来的正义。对部分犯罪者的有罪不罚在这种意义上来说，是对刑法的价值目标的更好的诠释，是对冲突后社会的恢复更有利的选择。

　　五、结语

　　随着时代的进步，理论的不断发展与变迁，自然权利和社会契约这些脱离了社会实际的理论遭到了越来越多的质疑，这些反对有罪不罚的基础变得岌岌可危。人权实际上是社会可供资源和人的内在需求之间的契合，为了更好的保护人权，需要社会资源的掌控者很好的平衡这些可供的资源与社会和个人的需求。结束有罪不罚，实现有罪即罚、罚当其罪是很美好的关于社会正义的理想。但是，并非拥有良好的愿望就能构建起良好的社会制度和社会秩序。很多时候，秉持良好的愿望推行的措施如果不符合客观情况，也会失败。正如中国思想家鲁迅在20世纪30年代提出在当时的社会条件下不适宜公平竞争[48]一样，对于有罪不罚的问题，也不能急于求成。如果一味地追求对犯罪者的惩罚，而不从社会的实际情况和刑法的价值目标出发，势必会带来以牺牲和平和安定来追求“完全负责”状态的不良后果，况且即使甘于做出这样的牺牲，那种“完全负责”的状态也会由于政治、资源、意愿以及国力对比等各种因素而难以实现。

　　注释

　　美国宪法解释大致存在着原意主义与非原意主义或者解释主义与非解释主义方法，以及伊利所主张的宪法解释之第三条道路即程序主义解释方法，但总的来说，这些方法论都是围绕着如何忠诚于宪法而展开的，其实质则是如德沃金所言，实际上都是“解释主义者”。尽管它们之间存在着观点之争，但每一种方法论的背后基本上皆围绕着基本相同的元素进行解释，这就是：宪法文字的含义、立宪者意图、司法判例和价值判断。如果以此来分析美国宪法解释方法论之争的共相，则会进一步理解方法论之争背后存在的问题。

　　一、宪法文字的含义

　　宪法解释方法中经常被运用与强调的方法就是原意主义（originalism），该方法论主张宪法解释应当按照宪法制定与通过时的文字含义（meanings of words），包括宪法文本文字的原始含义和立宪者的原始意图进行。文字的原始含义被许多法官和理论家们所强调。不过，这种对原始文字的含义的主要倡导者如博克和斯卡里亚皆主张文字的客观含义或公开化的文字含义，而非立宪者的主观含义。对文字客观化含义的强调之目的在于排斥法官的个人价值判断。之所以重视宪法文字的含义，主要原因是因为宪法是成文法典，首席大法官马歇尔在1803年的马伯里案中就将司法审查的正当性建立于宪法是成文之事实之上，即我们拥有一部成文宪法，其文字的含义约束着法官。大法官斯卡里亚也指出：“我们生活在立法的时代”，“每一个由联邦法院所解决的法律问题，都涉及到文本的解释。”[1]曾任美国司法部长的米瑟认为：宪法解释的方法开始于文件本身，成文文件就是假定它能传达含义，我们知道那些制宪者仔细地挑选他们所使用的文字，他们选择的语言意味着什么东西，因此宪法的含义是能够被人知道的。[2]他指责一些法官和学者主张宪法的含义不在于其文字而是其精神的观点，他说：“这些人很少将宪法的含义集中于具体条文的语言上而是更多地关注于体现在宪法之中的‘人类尊严的观念’，这种法学方法导致了某些不寻常的和不幸的结论。”[3]米瑟指出：“宪法的语言是具体的，必须得到遵守。”即使语言文字模糊需要明确其含义，解释者需要做到解释时至少与宪法自身的文本不冲突，“如果将宪法作为一个空瓶子而允许每一代都将其激情与偏见装进其中，是危险的”。[4]大法官胡果·布莱克指出：“我宁愿把我的信仰建立在成文宪法自身文字之上，而不愿将这种信仰建立在具有流变性和即时性的个人判断的公平之上。”[5]大法官布莱克曾说过：宪法是“我的法律圣经”，他“珍视宪法的每一个字，从第一个字到最后一个字……我个人认为对宪法最轻微之要求的最小背离都感到悲痛。”布莱克追随神圣原文的原初含义，而拒绝承认这些原文可能随着时代的改变而改变。[6]

　　关于宪法解释是否应当探究文字的含义上，基本上存在着三种观点：一种是主要法官不要受文字含义的限制；第二种是主张当文字的含义清楚时尊重文字的含义，只有当文字模糊时才能将判决的理由建立在其他正当理由之上；第三种主张含义具有某种力量，除非在发生冲突时能够被其他理由所推翻。但是，这三种观点尽管存在着差异，但是皆承认文字的含义是解释宪法时所首先考虑的。毕竟宪法解释首先是对宪法文字的解读，没有对宪法文字的理解与解释，何谓宪法解释？正如没有阅读报纸的文字就不能解释报纸一样，没有阅读宪法文本的语言文字就不能解释宪法。没有含义或意义的文字是无用的。如果在看到宪法第二条修正案关于“right of the people to keep and bear arms”这句话时，如果将“arms”理解为人的身体之部分的话，就不能准确地解释宪法所赋予的公民持有枪支的权利的含义。所以，“宪法文字的含义即使不是解释的最终目的，也至少是宪法解释的开始”。[7]然而，将宪法解释诉诸于文字的含义这一貌似简单的问题，其实隐含着错综复杂的问题，这就是：如果仅仅凭借宪法文字的普通含义或者公开含义进行解释，将不可避免地出现某些荒谬的解释。为此，就需要通过价值判断。所以就提出了一个问题：即探求文字的含义是否就能够避免法官的价值判断？避免价值判断不是将解释建立在文字含义基础上之唯一理由，而是原意主义者强调文字含义的主要目的之一。原意主义者的目的是，基于确保判决的公正、合法与稳定而要求法官必须保持中立（neutral）。然而，第一，原意主义者甚至也不得不承认，如果由法律赋予了法官自由裁量的解释权，那么法官的价值判断是不可避免的。米瑟也承认：宪法不是一面镜子，仅仅简单地折射出站在它面前的人的思想和观念，因为“宪法裁判显然不是一个机械的过程，它需要诉诸于理性和自由裁量。”[8]连被认为是美国比较保守的罗伯特·H·博克都承认：“当然，法官每一次审理案件都在某种程度上必须造法，不过只是在小的空隙间造法”。[9]因为在博克看来，“法官的适当的任务不是机械的”，他引用Cardinal Newman的话说：“历史不是一种教条或问答式教育，它给人以教训而不是规则”。[10]从宪法文本语言来看，如果立宪者或者批准者欲以未来的法官遵照他们所确立的标准的话，他们应当会将这类标准作出明确与具体的表达，但是遗憾的是他们并未这样做。实际上，他们之中的许多人将他们的记忆保持了沉默，使之成为了秘密。这种沉默说明，立宪者是希望赋予未来法官使用自己的标准而不是立宪者的标准的权力。另外一个对此可能的解释是，虽然立宪者不会同意具体的标准，但是很难说就赞成将未来的法官限制于任何特别的标准上。所以，即使探求文字的含义，也不能避免所有的价值判断。第二，宪法中的一些文字似乎直接允许法官利用他们自己的价值判断，譬如，宪法第四修正案中的“非正当”（unreasonable）、第五修正案中的“正当”（due）和“公正”（just）、第八修正案中的“过于”（excessive）和“残酷”（cruel）、第九修正案中的“权利”（rights）、第一修正案中的“信教自由”（free exercise）和“言论自由”（freedom of speech）、第十四修正案中的“自由”（liberty）和“平等”（equal）等。宪法中的这些文字似乎允许法官直接运用他们自己的道德判断，所以这些文字的解释就无法回避法官的价值判断。第三，在推翻普通的含义或者选择文字的专业含义上也存在价值判断之可能。譬如1954年布朗案实际上就是运用新的价值判断推翻了1896年普莱西案的“平等但隔离”的判决原则。所以，文字的含义不是排除而是需要法官的价值判断。

　　二、立宪者意图

　　原意主义者经常诉诸于制宪者的原始意图（the intentions of the authors of the constitution）试图避免法官个人的价值判断。譬如首席大法官伦奎斯特在公共学校祈祷案中说道：“权利法案的起草者、立宪者所确立的原则迄今有效以控制着我们。任何背离他们的意图都将使大宪章的永恒性遭到破坏，只能导致一些非法判决的出现。”博克1971年在《中立原则和第一修正案的某些问题》一文中就认为：来源于宪法的权利的主要方式就是“来自于文件而不是具体价值，文本或历史表明，制宪者实际上已经将其意图转化到了原则性规则上”。[11]对意图的诉求常常与文字含义的探求联系在一起。毕竟，宪法条款语言之背后隐藏着立宪者的意图。但是，文字的含义与立宪者意图有时是冲突的，本来文字的使用就是表达意图、达到其目的的工具，但是，有的情况下会出现按照普通文字的含义则可能与意图与目的不一致甚或冲突，因此，意图必须与文字的含义相区别。譬如，美国宪法的制定者的意图没有要废除奴隶制，第十四修正案的制定者的意图也未打算取消种族隔离制度，但“法律的平等保护”这一文字语言在今天的解释就不能迁就制宪者的意图，它必须随着历史的变化而变化。在这里，意图与文字分离了。

　　意图理论家主张当法官解释宪法时，立法意图就是避免他们价值判断的唯一的途径。遵循原始意图也能够使宪法保持稳定，因为过去的意图不能被当下的法官所改变。然而，诉诸意图可能会有强弱之分，有的强调任何宪法解释的正当性的惟一方法就是符合制宪者的意图；而弱意义上的意图主义者在解释宪法时除非于原初意图相一致，如果出现与原初意图相冲突时，就将他们的判决建立在其他因素之上。而多数意图论解释主义者仍然主张立法者的意图是解释宪法时避免法官价值选择的唯一方法，遵从原初意图能够使宪法保持稳定，因为过去的意图不能由现在的法官所改变。不过，与诉诸文字的含义一样，看似简单地诉求意图的问题也隐含着许多复杂的问题。首先，意图是一种心理状态，而宪法的起草和批准是由众多的人而非一人完成的，从而就难以判断那些人的思想、意图或心理是宪法的意图。其中所涉及到的问题是：谁的意图是恰当的？许多意图理论家声称解释宪法的条款应当按照人民的意图即制定者（framers）的意图；但是，将制定者的文字转化为宪法条文的是批准者（ratifies），所以是批准者而不是制定者代表着多数。这样就会使人们转向强调批准者的意图上。然而，一旦转向对批准者的意图探求，相关问题就会随之出现：批准者的人数众多，意图多样化。一些批准者由于赞成一些条款投了赞成票，但他们可能对其他一些条款不满意；也有的之所以投赞成票是因为他们希望解释者作严格或字面解释，而一些却可能与之相反。何况，由于历史记录常常不完整或相互冲突而无法告诉原初含义是什么，或者是否是原初含义。当然，这些问题的存在并不能说明诉求意图就是无意义的。当立法者的意图是清楚的时候，还是要尊重他们的意图。同时，有的意图理论家进而主张除非法律违背了明确的立宪意图，否则不能推翻法律，使其无效。但是，即使意图是明确的，但是它们可能包含着多重意图。譬如宪法第14条修正案关于“法律平等保护”（equal protection of laws），批准者的某些意图是不同的：一些批准者的意图是希望奴隶获得更大的政治平等；而一些批准者则希望增加他们的社会与经济平等。因此，不同的批准者对于相同的一些宪法条款也会存在不同的意图。另外，如果允许法官将其判断建立在宪法的抽象意图上，那么他们将具有更大的权力。譬如宪法序言所确立的宪法目的：“建立一个国家美好的和众国，确立公平、确保国内安全、提供普遍的福利、确保我们及其后代的自由和幸福”。如果允许法官按照这些一般的意图解释宪法的话，那么就不可避免地使法官拥有了更大的自由裁量的权力。所以，即便诉诸意图，也不能避免法官的价值判断的进入。一旦当意图是多重时，法官就会在哪一个更能够达致目的意图中作出选择；当遇到不同的意图出现冲突时，譬如第一修正案与第十四条发生冲突时，也需要价值判断；当一些个别的意图与宪法一般意图相冲突时，他会选择宪法的一般意图等等。因此，原初意图理论也不能避免司法价值判断，正如马歇尔1819年在McCulloch v. Maryland案所指出的：“宪法意图持续不同的时代，并应对人类各种不同的危机。”既然宪法的意图是应对人类的各种危机，而不同时代的危机的解决办法则可能是不一样的，这就需要运用不同时代的价值与经验判断。

　　三、司法判例

　　除了诉求原始含义与意图外，法官解释宪法时还常常遵循司法判例（precedents set by past judges），即遵循先例原则。不过遵循先例原则不是没有什么问题的，对那些不信任法官的人而言，遵循司法判例似乎缺乏正当性，因为过去的判例也是那些非经选举出来的法官写的意见和制作的判决，他们的权威与今天的法官一样受到人们的质疑。但是不管怎样，遵循司法先例至少能够达致三个目标：一是使法律变得更加稳定；二遵循判例大量的判决能够更加有效地作出，因为法官不必对每一个案件一一作出判决；三是遵循判例的法官能够避免他们自己的价值判断，因而能够保持中立，使判决更加客观。

　　然而，遵循判例同样会存在以下三个问题：其一是判例的区别技术。遵循先例原则，依照判例进行裁决，必须采取区别技术（the technique of distinguishing），即将以前的案件事实与新出现的案件事实进行区别，虽然发现两个前后不同的案件的事实差异是容易的，但是如何论证因为差异而导致判决的不同以及解释目前案件所作出的不同于先例的结论的正当性，却是不容易的。相似的案件作相似地处理，不同的案件作不同的处理，这是遵循先例的核心，但问题是哪些案件是相似的，哪些是不同的案件，是需要法官个人的价值判断的。大法官斯卡里亚指出：普遍法是由法官发展而来，“普通法法院的法官具有两大功能：一是将法律适用到事实之中，所有的裁判者都这样做；第二个功能也是最重要的一个功能就是造法”。[12]然而，普通法法院法官造法的一个绝对前提就是遵循先例，斯卡里亚认为：“没有这样的原则，普通法法院将不能造任何‘法律’”。[13]所以，遵循先例原则是前提，而造法不过是对判例的修饰性增添。其二是可能会遇到一些新的案件而无先例遵循的情况，在此情况下，当然更需要依赖于法官的价值判断。譬如，1965年最高法院在Griswold v. Connecticut 案中关于“隐私权”的解释，就是在无先例的情形下运用法官的主观价值判断作出的，法院在该案中第一次确认了宪法性隐私权。道格拉斯在多数判决意见中宣称，法院对宪法第四修正案和第五修正案的各种解释创造了“隐私”的领域和“隐私”的权利。同样，1973年伯格法院在罗伊案中创造性保护了妇女的“堕胎权”。其三是推翻先例时需要价值判断。要推翻的先例与现在所待处理的案件处于不同的历史时期，而不同的历史时期，由人们所处的物质生活条件不同，由此也决定的人们的社会意识形态与道德价值观是不同的。尽管以前所作出的判例可能在当时看来具有其正当性，但是随着时代的发展进步与人们道德价值观的变迁，过去被视为正当的，今天就可能不被接受。沃伦法院在1954年布朗案中就说过：“我们无法把时钟拨回到1868年第十四条修正案通过的时候，甚至拨回到1896年普莱西案判决作出的时候。”因此，布朗案并没有直接宣布普莱西案判决的历史正当性，而只是强调说，宪法的含义随着变化了的情况而变化。最能说明这一问题的是1937年罗斯福新政前后的变化，1937年宪法革命之前，最高法院的价值观与革命后的价值观即便针对同样的问题，作出的价值判断却截然相反，即以自由进步的价值观取代了保守主义的价值观。因此，上述三个问题，无论是区别技术、推翻先例还是无先例可遵守的情况，都最终离不开法官的价值判断。

　　四、价值判断

　　正如我们所分析的，无论上述那种情况，总会涉及到法官的价值判断（value judgements）。这主要是因为任何解释都是法官的个人解释，而法官个人是人而不是神，而任何人都是社会关系的总和，被社会化的法官必然带着这个社会给他塑就的价值前见，而法官在解释法律时则无疑带着其价值判断，这是谁也无法摆脱的现实。因此，只要是对文字语言的解释，无论文学、历史、哲学解释，还是法律解释或宪法解释，解释者必然会将解释建立在价值判断之上。关键是，这种价值是否符合人类的整体价值和社会进步的价值观。

　　既然法官的解释总会带有其价值判断，那么就应当探究这种价值应当是什么价值？是道德价值还是制度价值，或者是经济利益价值。不过，虽然大多数法官会选择道德价值，但也有的诉诸于具体的制度价值或者效率价值、经济价值。当然，一旦选择了道德价值，其影响会更大、更广泛些。具体而言，道德价值的影响表现在：一是无论法官将其解释建立在文字的含义、意图还先例基础上，法官还是诉求道德价值；二是在具体案件中确定文字的含义、意图还是判例，也会运用道德价值判断；三是当探求文字含义、意图和判例不能达到令人满意的解释结论时，会运用道德判断。四是当解释“未列举的权利”条款时，也必须依赖道德判断。可以说，法官的道德价值无时不在、无处不在。而与之相随的问题是：应当诉诸于哪一种道德理论？有基督教的道德、功利主义的道德、个人权利至上的道德、还有罗尔斯的制度道德等等。

　　总之，通过以上分析就能发现，宪法解释会依赖于各种不同的理由：文字的含义、立宪者意图、判例以及价值判断。而每一个理由自身都是复杂的，甚至与其他理由相互交叉或者重叠或者冲突，因此很难将所有的因素拢合起来成为一个全面的、内在和谐的解释理论。最好的选择当然是希望将判决某种理由或因素之上，而问题是在一些案件中单独运用各种因素中的某个因素，似乎都会产生不可接受的结果。所以在各种因素中进行解释的排序可能是必要的：譬如，首先考虑文字的含义；其次，当文字的含义不确定时选择探求意图；再次，如果含义与意图都不明确时，就诉求价值判断。




【作者简介】
范进学，上海交通大学凯原法学院（KoGuan law school of Shanghai JiaoTong University ）教授，博士。


【注释】
[1] Antonin Scalia , A matter of interpretation : federal courts and the law , 1997 by Princeton University Press , p.13.
[2] Interpreting the Constitution : the debate over original intent , edited by Jack N.Rakove , Northeastern University Press 1990, p. 15.
[3] Interpreting the Constitution : the debate over original intent , edited by Jack N.Rakove , Northeastern University Press 1990, p. 17.
[4] Interpreting the Constitution : the debate over original intent , edited by Jack N.Rakove , Northeastern University Press 1990, p. 18.
[5] In re Winship, 397 U.S. 358 at 378 (1970).
[6] 莫顿·J·霍维茨：《沃伦法院与正义的追求》，信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003年6月版，第191页。
[7] Contemporary Perspectives on Constitutional Interpretation, Susan J. Brison & Walter Sinnott-Armstrong, ed. Westview Press, 1993, p.5.
[8] Interpreting the Constitution : the debate over original intent , edited by Jack N.Rakove , Northeastern University Press 1990, p. 17.
[9] Interpreting the Constitution : the debate over original intent , edited by Jack N.Rakove , Northeastern University Press 1990, p.5.
[10] Interpreting the Constitution : the debate over original intent , edited by Jack N.Rakove , Northeastern University Press 1990, p.352.
[11] Robert Bork, “Neutral Principles and Some First Amendment Problems,” Indiana Law Journal, vol.47, no.1 (fall 1971), p.17.
[12] Antonin Scalia , A matter of interpretation : federal courts and the law , 1997 by Princeton University Press , p.6.
[13] Antonin Scalia , A matter of interpretation : federal courts and the law , 1997 by Princeton University Press , p.7.