【案情】
被告人刘某，系某公司批发部业务员，为了筹集赌资欺骗客户说公司要搞优惠活动，须预付货款才能享受优惠。被告人刘某以此手段骗取20余名客户预付货款64500元。之后，刘某又从批发部陆续提走价值27131元的货物，为了掩盖其罪行，将其中18611元货物发给上述客户，其余货物出售后货款被其侵占。最终因怕事情败露，刘某逃逸。

【分歧】

被告人刘某利用职务便利骗取客户货款的行为如何定性？存在二种意见：

第一种意见认为，被告人刘某利用其业务员的身份，从客户手上骗了公司的64500元货款，又从批发部提走货物，除了发给付了货款的客户一部分，尚有8520元被其侵占，二项合计73020元，构成职务侵占罪。

第二种意见认为，被告人刘某从客户手上骗取的货款64500元不属于批发部，构成诈骗罪；提走批发部价值27131元的货物，未将货款交回批发部而逃逸，构成职务侵占罪。

【分析】

笔者同意第二种意见。

诈骗罪，是指以不法所有为目的，使用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。它的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损害。

职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额较大的行为。其犯罪主体必须是公司、企业或其他单位的人员，但不包括国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或其他国有单位派到非国有公司、企业或其他单位中从事公务的人员。侵犯的对象必须是行为人所在单位的合法财物。客观方面表现为利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。其手段可以是骗取、侵吞等。

由此可见，二罪的主体不同，所侵害的对象不同。诈骗罪是一般主体，职务侵占罪是特殊主体；诈骗罪侵害的是不特定人的财产权，职务侵占侵害的只能是行为人所在单位的财产权，它是特定的。

本案的被告人取得货款和货物，利用了其业务员的职务便利是没有异议的。本案的焦点问题在于，预付货款64500元是否为刘某所在批发部的财产。如果认为是，则刘某的行为构成职务侵占；如果认为不是，则不符合职务侵占所侵害的为特定对象这一要求。

持第一种观点的认为，客户支付的是给批发部的货款，刘某是代表批发部收取货款，客户向刘某支付了货款，批发部要承担支付等价货物的义务，因此，该款应认定为批发部所有。第二种观点认为，刘某的行为不能代表批发部。理由是：依照我国《民法通则》第六十六条第一款的规定：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。我国《合同法》第四十八条第一款也有相应的规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。而刘某向客户说有优惠活动，以及向客户收取预付货款的行为，事先未经被代理人批发部授权，事后也未得到追认，依照《民法通则》和《合同法》对代理的相关规定，刘某的行为对被代理人批发部不发生效力，民事责任应该由刘某承担。如果刘某的行为对批发部发生效力，则批发部有按约供货的合同义务，也有收取货款的合同权利。由于被代理人批发部未追认刘某的行为，故批发部不承担履约责任，刘某如果不能履约则应承担退还货款并赔偿客户的损失等责任。由此可见，客户预付款64500元并不属于批发部，刘某非法占有该款，其所侵害的不是批发部的财产权，故不应定性为职务侵占。

刘某为了骗取钱财，虚构公司搞优惠活动这一事实对客户进行欺诈，使客户信以为真，受害客户基于这种错误认识向刘某交付了自己的钱财。刘某的这一行为符合诈骗罪的构成要件。

作者：信州区人民法院 李亮星