【出处】《法律适用》2009年第8期
【关键词】授权第三人；规范
【写作年份】2009年


【正文】

　　我国《物权法》第74条第1款规定：建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。从裁判规范的角度考察，一项完全法条应当同时具备构成要件和法律效果两项内容。就此而言，该款规定属于不完全法条，因为其并未指示裁判者一旦开发商在没有“首先满足业主的需要”的情况下，就将车位、车库出售、赠与或出租给业主以外的其他民事主体，应当如何协调业主、开发商以及其他民事主体之间的利益关系。即将于10月1日施行的最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《建筑物区分所有权司法解释》）第5条确认，“建设单位按照配置比例将车位、车库，以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的，应当认定其行为符合物权法第74条第1款有关‘应当首先满足业主的需要’的规定。”“前款所称配置比例是指规划确定的建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库与房屋套数的比例。”该条规定明确了《物权法》第74条第1款何谓“首先满足业主的需要”的含义，但仍未回答违反该款规定的法律效果问题。本文拟就此问题略陈拙见，以就教于大方。

　　一

　　在《物权法》颁布之后，有学者主张一旦开发商违反第74条第1款的规定，在未能首先满足业主需要的情况下，将车位、车库出售、赠与或出租给业主以外的其他民事主体，开发商所进行的相应合同行为应当认定无效。原因在于《物权法》第74条第1款使用了“应当”一词，其所确立的法律规则属于强制性规范。依据我国《合同法》第52条第5项的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同属于绝对无效的合同。这一观点尚有可讨论之处。某一法律条文使用“应当”一词，并不意味着该条规定确立的法律规则对应的一定是强制性规范。由于立法技术的原因，我国现行民事立法中使用的“应当”一词，有时的确是“必须的意思”，对应的确属强制性规范。如《合同法》第44条第2款规定，“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”再如《物权法》第6条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”这里的“应当”就是“必须”的意思，要求民事主体进行某些类型民事活动必须采用特定的行为模式，对应着强制性规范。但也有不少法律条文中的“应当”一词，是“最好”的意思，其所确立的法律规则对应的并非强制性规范，而是倡导性规范。如《合同法》第238条第2款规定，“融资租赁合同应当采用书面形式。”再如《物权法》第157条第1款规定，“设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。”这里的“应当”就并非“必须”，而是“最好”的意思，仅是提倡和诱导民事主体在进行某类民事活动时采用特定的行为模式。[1]

　　可见，某一个或某几个法律条文确立的法律规则是否对应着强制性规范，不能单依凭法律条文是否使用了“应当”一词进行判断，而要从分析法律条文确立的法律规则协调的是何种类型的利益关系入手做出判断。纵观《物权法》所包含的247个条文，不难发现，《物权法》所协调的利益关系首先可以区分为两类：一为民事主体与民事主体之间的利益关系；二为民事主体利益与公共利益之间的关系。就民事主体之间的利益关系而言，从实现《物权法》调整目的的角度出发，可进一步作类型区分。首先，依据民事主体之间利益关系产生原因的不同，将其区分为交易关系背景下民事主体之间的利益关系与非交易关系背景下民事主体之间的利益关系。交易关系背景下民事主体之间的利益关系，又可依据《物权法》的规定，再区分为两种类型：一为交易各方之间的利益关系；二为交易关系当事人与交易关系以外特定第三人之间的利益关系。就民事主体的利益与公共利益之间的关系而言，也可进一步区分为两种类型：一是交易关系背景下民事主体的利益与公共利益的关系；二为非交易关系背景下民事主体的利益与公共利益的关系。强制性规范，属于强行性规范的一种，其所协调的乃是交易关系背景下民事主体的利益与公共利益之间的关系。在《物权法》第74条第1款的背景下，一旦开发商在未首先满足业主需要的情况下将车位、车库出售、赠与或出租给业主以外的其他民事主体，该买卖合同、赠与合同或租赁合同损害的是特定业主的利益。无论被损害的特定业主是特定的一个还是特定的数个业主，其利益皆属于交易关系以外特定第三人的利益。由此可见，《物权法》第74条第1款确立的法律规则协调的乃是交易关系背景下交易关系当事人与交易关系以外特定第三人之间的利益关系，而非交易关系背景下民事主体的利益与公共利益之间的关系，该款规定确立的法律规则对应的并非强制性规范。

　　二

　　对交易关系背景下交易关系当事人与交易关系以外特定第三人之间利益的调整，《物权法》主要借助于授权第三人规范。所谓授权第三人规范，即授予交易关系以外特定第三人一项权利，该项权利可以决定影响其利益的交易行为的效力。在我国现行民事立法中，该项权利或为撤销权，或为请求人民法院确认交易行为相对无效的权利。《物权法》第74条第1款确立的法律规则，对应的就是授权第三人规范。《建筑物区分所有权司法解释》草案曾经一度规定，“建设单位在未能确保业主按照规划文件有关车位、车库配比的规定，以市场价格，通过购买或者承租等方式取得或者租赁建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库的情况下，以出售、赠与或者冲抵债务等方式处分给业主以外的人的，应当认定为违反《物权法》第74条第1款有关‘应当首先满足业主的需要’的规定。”“建设单位违反《物权法》第74条第1款的规定，将建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库通过出售、赠与或者冲抵债务等方式处分给业主以外的人，没能按照本解释第9条第1款的规定购买或者租赁到车位、车库的业主请求确认该行为无效的，应予支持。”上述规定即是确立了一项授权第三人规范。但遗憾的是，最终出台的司法解释未能继续保留这一规定，因而也未能为裁判者提供一个完整的裁判规范。

　　其实，我国现行民事立法不乏授权第三人规范。如《物权法》第195条第1款确认，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。该款规定即对应着一项授权第三人规范。一旦抵押人与抵押权人之间的交易关系（折价协议），损害了其他债权人的利益，其他债权人即被授予撤销权。这是一项可以决定交易行为（折价协议）效力的权利。再如《物权法》第20条第1款的规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”该款规定同样对应着一项授权第三人规范。依据该款规定，为保全债权的请求权所作的预告登记，具有如下效力：在预告登记后，就不动产权利，义务人仍得为处分。不过在预告登记权利人与第三人之间，在妨害预告登记权利人请求权的范围内，预告登记权利人得请求人民法院确认义务人的处分行为无效，即仅对于预告登记权利人的关系而言，相对的无效。因此，如果预告登记权利人的请求权不存在或其请求权嗣后消灭，或预告登记权利人对义务人的处分表示同意，那么义务人对第三人的处分行为便绝对的有效。例如甲出卖土地给乙，乙为所有权移转的预告登记后，甲又将该土地所有权让与给丙并办理了移转登记。此时该处分因侵害乙的预告登记请求权，对于乙的关系，乙得主张其为无效。即甲仍为所有人，乙得请求甲为所有权的让与。

　　《合同法》也有授权第三人规范。如该法第74条第1款规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。该款规定确认了债权人的撤销权。依据该款规定，一旦债务人进行如下合同行为：无偿转让财产或者以明显不合理的低价向恶意相对人转让财产，给债权人造成损害时，法律即授予债权人以决定上述合同行为效力的权利———撤销权。债权人得在自己债权额的限度内，请求人民法院撤销债务人与第三人之间进行的损害其利益的合同行为。可见该款规定所确立的法律规则，对应着合同法上的授权第三人规范。与该款规定类似，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第69条规定，债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。该条规定即协调了抵押合同当事人（恶意串通的债务人和某一债权人）与抵押合同关系以外特定第三人（其他债权人）之间的利益关系。依据该条规定，其他债权人取得了决定影响自身利益的合同行为效力的权利——撤销权。其他债权人有权请求人民法院撤销债务人与某一债权人恶意串通订立的抵押合同。

　　再如《合同法》第339条第2款确认，依据该条第1款规定取得申请专利权利的研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。这一规定，和《合同法》第230条关于房屋租赁合同承租人优先购买权的规定，在性质上是一致的。因为无论是第230条确认的优先购买权，还是第339条确认的优先受让权，从民事权利类型划分的角度看，都是属于一种形成权。形成权有一个特点，就是基于权利人单方的意志就能够引起法律关系的变动。依据第339条第2款的规定，只要委托开发合同的委托人愿意，就可以和受托人之间发生技术转让合同关系。这个时候不用和受托人经过要约和承诺的过程。[2]前述这些法律规则，都是要协调合同关系当事人与合同关系当事人以外特定第三人之间的利益关系。试举例进行说明。假设甲公司和乙公司之间订立委托开发技术合同，甲公司提供1000万元的开发资金，委托乙公司进行技术开发。后来乙公司将技术开发出来。但关于技术成果申请专利权利之归属，双方当事人未在合同中明确约定，按照《合同法》第339条第1款的规定该项权利即归受托人。假设受托人乙公司欲转让其对技术成果所享有的权利，但却没有给甲公司提供优先受让权的行使机会，直接和丙公司订立技术转让合同。在这种情况下，优先受让权没有得到实现的甲公司应当有权向法院提起诉讼，请求法院确认乙公司和丙公司的技术转让合同是相对无效的技术转让合同，并有权以丙公司受让技术成果相应权利的价款与乙公司之间发生技术转让合同关系。与此类似，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同司法解释》）第10条规定，“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持”，该条规定同样包含着一项授权第三人的法律规范。

　　与任意性规范、能够发挥裁判规范功能的倡导性规范以及强行性规范不同，依据意思自治原则，授权第三人规范非经第三人主张不得成为裁判者的裁判规范。以《物权法》第195条第1款的规定为例，假设甲与乙之间订立以抵押财产折价的协议，该协议损害了甲的债权人丙的利益。一旦甲和乙就折价协议的履行产生纠纷，即使裁判者发现该折价协议损害其他债权人的利益，也不得径行撤销该折价协议。还需要强调的是，同样是依据意思自治原则，授权第三人规范只有被授权的特定第三人可以主张适用，其他人不得主张。如丁发现甲与乙之间的折价协议损害了丙的利益，丁向法院提起诉讼，请求确认折价协议相对无效，法官应当驳回其诉讼请求。

　　识别授权第三人的法律规范，关键是看该法律规范所协调的利益冲突是不是合同关系当事人与合同关系以外特定第三人之间的利益关系。如果识别出来了某个法律规范是授权第三人的法律规范，还有一个适用的问题。一旦特定第三人援引授权第三人规范，请求裁判者确认影响自身利益的交易行为相对无效。此种法律效果与交易行为得被确认为绝对无效明显不同。主要区别在于：第一，绝对无效的交易行为对任何人都不得主张交易行为效力。即该交易行为不但在交易当事人之间是无效的，对于交易关系以外的任何民事主体都是无效的。因此从理论上讲，任何一个民事主体都得诉请法院认定该交易行为无效。但相对于特定第三人无效的交易行为则有所不同。该交易行为仅相对于特定第三人不得主张其效力。但在交易当事人之间，该交易行为仍属有效，仍然具有法律拘束力。而且对于该特定第三人以外的其他任何民事主体，该交易行为也都属于有效。第二，绝对无效的交易行为属于自始、当然无效的交易行为。该类交易行为从来没有发生过法律拘束力，而且无需任何有权机关认定，即不得产生任何法律拘束力。但相对特定第三人无效的交易行为自成立之时具有法律拘束力。仅在被授权的特定第三人主张法院确认该交易行为相对无效时，该交易行为方相对该特定第三人自始无法律效力。第三，绝对无效的交易行为属于确定、永久不能发生法律效力的行为。绝对无效的交易行为属于损害国家利益或者社会公共利益，存在严重违法性的行为，因此不存在成为生效行为的可能。相对特定第三人无效的交易行为则与此不同。该种类型的交易行为仅损害了特定第三人的利益，其命运取决于该特定第三人的意志。如果该特定第三人放弃自己主张该行为相对无效的权利，该行为即成为确定有效的合同行为。换言之，其效力上的欠缺当因该特定第三人放弃主张行为相对无效的权利而被弥补。

　　三

　　我国现行民事立法就授权第三人法律规范的配置，存在有如下缺陷。

　　（一）在不少应该设置授权第三人法律规范的场合，未设置该种规范

　　具体言之：其一，本文论及的《物权法》第74条第1款就属于本应设置授权第三人规范，却并未设置的情形。此外，《物权法》第194条第1款以及第205条未效法第195条第1款设置授权第三人规范，也是以不完全法条的面目出现。其二，《合同法》第230条规定“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”这是关于承租人优先购买权的规定，但该条规定明显属于不完整的法律规定，因为该条规定并未回答一旦出租人未给承租人提供优先购买权行使的条件，如何保护承租人的优先购买权。例如出租人未先行通知承租人，即将房屋出售给租赁合同关系以外的第三人甲。此时，出租人与甲之间的房屋买卖合同即产生了外部性，损害了该合同关系以外的特定第三人，即承租人的利益。从贯彻第230条的立法目的出发，应当确立一项授权第三人的法律规范，允许承租人向法院主张出租人与甲所订立的房屋买卖合同属于相对自己无效的买卖合同，或允许承租人请求法院撤销出租人与甲之间所订立的房屋买卖合同。《合同法》中却并无类似规定。仅在最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（试行）第118条规定“出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”[3]其三，《合同法》第339条第2款就委托开发合同规定“研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。”第340条第1款就合作开发合同规定“……当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。”这两款规定分别是关于委托开发合同中委托人优先受让权和合作开发合同中准共有方优先受让权的规定。但与第230条的规定相似，上述规定亦属不完整规定，未能明示一旦委托开发合同中的研究开发方或者合作开发合同中准共有的某一方未给优先受让权人提供优先受让权行使的机会，与其他当事人订立技术转让合同，如何对优先受让权人进行救济。从贯彻第339条第2款以及第340条第1款规定的立法目的出发，也应设置授权第三人的法律规范，允许享有优先受让权人得主张影响自身利益的技术转让合同相对无效或允许其请求法院撤销该技术转让合同。其四，《商品房买卖合同司法解释》第7条第1款确认，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《农村土地承包纠纷司法解释》）第6条第1款第2项规定，发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效，返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。《农村土地承包纠纷司法解释》第11条规定，土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应予支持。第19条规定，本集体经济组织成员在承包费、承包期限等主要内容相同的条件下主张优先承包权的，应予支持。依据前述两条规定，如果转让方或发包方未给符合条件的本集体经济组织成员提供优先受让权或优先承包权的行使机会，即将土地承包经营权转让他人或将土地交由他人承包，即损害了符合条件的本集体经济组织成员的利益，应有相应的救济措施。上述规定都涉及到了对合同关系当事人与合同关系以外特定第三人利益进行协调的问题，但相关司法解释的规定皆属不完全法条，并未完整设置授权第三人规范以协调当事人之间的利益冲突。

　　（二）未能妥当区分授权第三人的法律规范与效力性的禁止性规范

　　效力性的禁止性规范，是指可以据以直接认定合同行为绝对无效的禁止性规范。授权第三人的法律规范意在对合同关系以外某个特定第三人的利益提供保护，效力性的禁止性规范则意在维护包括国家利益和社会公共利益在内的公共利益。授权第三人的法律规范，仅是授予了利益关系受到特定合同行为影响的第三人以相应的权利，尤其是请求确认合同行为相对无效或请求法院撤销该合同行为的权利。只有第三人行使此项权利，发动授权第三人的法律规范，才会出现合同行为不发生效力的法律效果。效力性的禁止性规范就有所不同，一旦合同行为违反效力性的禁止性规范，法官可以依职权援引该项规范，直接确认特定合同行为绝对无效。而且违反效力性的禁止性规范的合同是绝对无效的合同，即对于任何人都属于无效的合同。但作为授权第三人法律规范适用的结果，合同仅是相对特定第三人无效，即该合同在合同当事人之间仍属有效，合同当事人也可以对其他第三人主张合同的效力，唯独不得对该特定第三人主张合同的效力。可见，授权第三人的法律规范与效力性的禁止性规范在适用规则和适用的法律效果上存在巨大差别。但我国现行民事立法的某些规定未能妥当区分这两种类型的法律规范。如《合同法》第52条第2项规定“恶意串通，损害……第三人利益”的合同无效。依据文义解释的规则，这里所谓“第三人利益”当然既包括“特定第三人的利益”，又包括“不特定第三人的利益”，即社会公共利益。实际上，在市场经济条件下，只有恶意串通，损害了不特定第三人的利益，即社会公共利益的合同行为，才应当是违反了效力性的禁止性规范，从而绝对无效的合同行为。至于恶意串通，损害特定第三人利益，依据合同自由原则，应由利益关系受到影响的特定第三人自行决定如何保护自身的利益，设置一授权第三人的法律规范足矣。




【作者简介】
关淑芳，中国青年政治学院法律系讲师。王轶，中国人民大学法学院教授。


【注释】
[1]详细的分析请参看王轶：“论倡导性规范”，载《清华法学》2007年第1期。
[2]所以我们要注意要约和承诺尽管在一般的意义上，是合同订立的必经阶段，但是在《合同法》第339条和第230条这样的情况下，不需要经过要约和承诺。当事人之间可以基于优先购买权或者优先受让权的行使直接发生合同关系，这是合同订立规则的一个例外。
[3]遗憾的是，依据2008年12月24日生效的《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》，该条规定因与《物权法》有关规定冲突被废止。其实，应否废止以及废止的理由都尚存讨论余地。