【案情】
2009年4月，被告人陈某、郑某、邱某为骗钱经商量外来到江西省萍乡市。郑某认识了被害人王某，谎称自己准备在萍乡租地做生意。5月5日上午，郑某邀请被害人王某来到一宾馆，并以请“地仙”看地皮为由叫来陈某、邱某。冒充“地仙”的被告人陈某假装为郑某和被害人王某算命，并称被害人家中有血光之灾，要用刚从银行取的干净钱到庙里还愿才能化解。随后，郑某陪被害人王某前往银行，被害人王某告诉郑某其银行卡密码，由郑某代其取款104元。回到宾馆后，被告人陈某告诉被害人王某到庙里还愿不能带银行卡和金银首饰。之后，郑某和被害人王某一起来到寺里还愿，被害人王某将内装有现金8000元、价值18000元的黄金首饰、手机和银行卡的手提包交给郑某，要郑某在庙门前等她，郑某趁机溜走，再将被害人的的包、银行信用卡交给被告人陈某、邱某，由邱某到银行将被害人银行卡上的42300元钱取出，三人会合后携财物逃走。

【分歧】

使用欺骗手段获取他人财物构成何罪？

第一种观点认为，被告人以非法占有为目的，虚构事实骗取他人信任，采取秘密手段，窃取他人财物，数额特别巨大，被告人的行为构成盗窃罪。

第二种观点认为，被告人以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，被告人的行为构成诈骗罪。

第三种观点认为，被告人将代为保管的被害人的财物非法占为己有，数额巨大，拒不退还，被告人的行为构成侵占罪。

【管析】

笔者同意第一种观点。

理由是：侵占罪的犯意是在对犯罪对象合法的实际占有之后才产生的，而诈骗罪、盗窃罪非法占有的犯意是在接触犯罪对象之前就已经产生了。本案中，各被告人为非法占有被害人财物，事前共同商量、明确分工，所实施的一系列犯罪行为都是为实现其犯罪目的，故被告人的行为不构成侵占罪。诈骗罪与盗窃罪都是以非法占有为目的的侵财型犯罪，二者最主要的区别是被害人是否基于认识错误而处分财产，即当事人是否自愿交付。如果被害人最终的财产损失是由于自己的处分行为，则行为人构成诈骗罪，反之则以盗窃罪论处。但这种处分财产的本质是将被害人的财产转移给行为人占有，且这种占有是对财产的控制和支配。本案中，各被告人为非法占有被害人的财物，骗取被害人的信任，使用了欺骗的方法，被害人基于错误认识而到庙里烧香，出于对被告人郑某的信任而将装有财物的手提包交给郑某，但这种交付只是一种临时性的保管，并不是交出财物的支配权和处分权，对被害人而言财物仍然在其控制之下，郑某最终取得被害人财物的手段是秘密窃取，是趁被害人不备、在被害人毫不知情的情况下，将被害人的财物占为己有，违背了被害人的主观意愿，故各被告人的行为构成盗窃罪。

作者：萍乡市中级人民法院 肖海飞