【出处】《《国家检察官学院学报》2011年第3期
【摘要】在中国的现实背景下，要确立非法证据排除规则，应当科学认识我国的法治进程，以“现实合理”作为完善包括证据制度在内的刑事诉讼制度的基本思路；平衡好打击犯罪与保护人权、公正与效率之间的关系；全面研究国外关于非法证据排除制度的实践运作状况；探索适合中国国情的非法证据排除制度。
【关键词】非法证据排除规则；现实合理；平衡；中国国情
【写作年份】2011年


【正文】

　　证据是证明案件真实情况的事实，也是定案的根据，相应来讲，证据制度就是刑事诉讼制度的核心，而非法证据排除规则更是证据制度的重中之重。2010年7月1日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部制定的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）正式施行，标志着我国的非法证据排除规则进入实质性运作阶段，同时有关非法证据排除规则的讨论也进入了一个更为热烈的阶段，并形成了一个关于刑事诉讼法修改的热点问题。这些讨论主要可以分为两类，一类是理论层面的，主要探讨这一规则的价值基础和正当性问题；另一类则是实践层面的，主要探讨这一规则如何在实践中运作。本文试图从实践入手，探求应当如何在中国的现实背景下看待和运用这一规则。

　　一、科学认识我国的法治进程，以“现实合理”作为完善包括证据制度在内的刑事诉讼制度的基本思路

　　世界各国的法律体系都存在差异，没有哪两个国家的法律是完全相同的，而法律的不同根本上源自于国情不同，特别是所处的法治进程不同。有学者指出，非法证据排除规则源自于美国，传入亚洲国家是近二三十年人权意识高涨的结果，亚洲国家法治教育与守法观念的成熟度，与美国有一定程度的差距，一步到位地套用美国非法证据排除规则，必然引发文化冲突；因此纵使各国学界肯定非法证据排除规则在保障人权上的价值，但仍需思考如何引进的步骤，以避免冒进导致社会秩序的混乱。同时，非法证据排除规则保障人权的理论，是崇高的理想，它的实现必须以全民法治教育的普及为基础，并非一蹴可及，更不是各种不同形态的法治社会都能随意仿效的。[1]

　　因此，在决定适用什么样的非法证据排除规则以前，应当首先判断中国的法治进程处在什么样的阶段。依法治国是宪法确立的治国基本方略，推进依法治国是中国发展的必然方向，但邓小平同志对于我国将长期处于社会主义初级阶段的论断，绝不仅仅适用于经济领域，上层建筑的各个方面是由经济基础所决定的，同样将长期处于社会主义初级阶段。虽然我国经济发展水平较之改革开放初期有了巨大的提升，但是，中国2010年人均GDP预计29748元（约合4500多美元），在世界上排在100名左右[2]。值得我们注意的是，被法学界公认为法治水平比较高的国家，也是经济总量和人均收入都位居世界前列的国家。与经济现代化相比，法治现代化是一个更加艰难而漫长的过程，特别是在中国这样一个有几千年封建传统文化积淀的国家，建设社会主义法治国家，还是一个需要长期坚持不懈努力奋斗的伟大目标。忽视法治发展的阶段性和国情特点，企图靠移植西方国家的法律制度而“速成”，对于法治建设是非常不利的。

　　制定完善的法律制度需要有适宜的社会物质和思想条件。一是应当有合理、明确、可操作性强的法律体系。不仅刑事诉讼的各项制度应当完备，相关的社会管理的法律制度也应明确、全面、有效，为侦查权的有效、合法行使提供可操作的依据和保障。二是需要社会公众对法律的信仰和自觉遵守。法律的运行，所依靠的力量固然是国家强制力，但根本上是来自公众对法律的信赖和自觉遵守，离开了公众的配合，执法就会寸步难行。三是离不开良好、充足的司法保障。侦查员数量充足、素质合格、经费能够保证办案需要、装备先进、科技手段利用率高，是侦查权高效行使的基本条件。而在这三个方面，我国目前的状况与理想状态之间还存在巨大的差距，需要较长时间的努力才能逐步改善。因此，应当以“现实合理”作为推进刑事法治建设和完善刑事诉讼制度的基本思路，使制定的法律、建立的制度能够真正在实践中发挥作用，而不是无法执行，以至于成为“纸面上的法治”。现实合理是一种务实而科学的态度，既坚持法治的理想，又关注中国的现实，更照顾普通百姓的思想观念和价值追求，从而寻求一条最适合中国现实的发展路径。具体来说：一是要以法治理想为最终目标，同时承认司法资源与司法能力的有限性，在实践中坚持脚踏实地，循序渐进；二是坚持以客观条件为基础的理性标准，追求适合而不盲目追求最好，避免因目标过高而代价过大；三是注重操作性，将法治的各项要求贯彻到具体制度中，再好的思想不能落实为可操作的制度，也仅仅是空谈，对现实无益；四是兼顾法律效果与社会效果的统一，不仅以“合法”为终极目标，而是追求在依法办案的同时化解社会矛盾、促进社会和谐。

　　二、平衡好打击犯罪与保护人权、公正与效率之间的关系

　　（一）打击犯罪与保护人权

　　非法证据排除规则的本质意义在于保护人权，特别是作为个体的犯罪嫌疑人的人权。确立这一规则是为保护人权而对侦查权作一定的限制，从而也就对打击犯罪、保护公共利益的手段作出了限制。打击犯罪与保护人权在本质上具有一致性，从我国刑法和刑事诉讼法的规定可以看出，保护人权是打击犯罪的终级目的，打击犯罪是为了保护公民的人身权利、民主权利等各项权利。但在具体案件中以及在具体制度上，都可能发生个体人权与公共利益的冲突，在排除具有高度真实性的非法证据时，这种冲突更会加剧。就社会文明发展的程度而言，为了追求人权保障，牺牲部分公共利益一般是可以接受的，问题在于公共利益应该或者可以接受何种程度的牺牲，这就产生了“人权保障”与“公共利益”之间如何平衡的问题。也有学者指出，非法证据排除规则所保护的人权，不仅仅是犯罪嫌疑人的人权，更包括一般公众免予遭受酷刑等不公正待遇的权利，因而也是保护一般公众的权益。对此，笔者认为，使一般公众免予遭受酷刑等不公正待遇，确实是这一规则设立的目的之一，但如果过分强调“人权保障”，而束缚侦查机关的手脚，则也可能放纵犯罪，从而使一般公众面临被犯罪侵害的更大风险，这种风险与被侦查机关不当行为侵犯孰轻孰重，要根据一个国家现实的犯罪态势来考量，同时还要考虑一般公众的接受程度。

　　许多政治学、经济学和社会学方面的学者普遍认为，当下中国社会正处于一种明显不同于西方经验的转型期，社会正在经历着一场深刻变革，从传统社会向现代社会、从农业社会向工业社会和信息社会、从封闭性社会向开放性社会、从计划经济向市场经济变迁和发展。转型期社会的基本特征是社会发展不平衡、社会矛盾相对突出、社会规范不完善以及违规、违法行为甚至犯罪行为普遍、大量地孳生。近年来，我国刑事案件发案数一直居高不下，犯罪立案数不断增加，2000年360万起，2001年迅速增长到440多万起，2002年为437.7万起，2003年为439.4万起，2004年上升至470多万起，2005年464万起，2006年465万起，2007年474.7万起，2008年488.5起，2009年558万起。此外，全国公安机关每年查处违反治安管理处罚法的行为700万起以上，2009年为1105万起，这在很多国家也是统计在犯罪数字里的。从经济发展和犯罪增长的轨迹看，我国的犯罪数量仍然存在较大的上升可能，稍有松懈，仍可能出现较大幅度的增长。同时，犯罪的手段不断更新，能量日益升级，智能化、组织化、暴力化的程度大幅提高，侦破难度跳跃式增长，大大增加了侦查工作的压力。

　　另一方面，在发达国家，由于经济发展水平高、教育普及等原因，公民的综合素质和法治观念都比较高，对犯罪也持较为理性的态度。而我国受社会文化水平的制约，公众的心理仍受传统的报应观念支配，对犯罪持强烈憎恨态度。老百姓普遍认为，对犯罪分子就得严惩，如果在一段时间内没有破案，受害人家属就可能上访，给侦查机关施加压力，侦查工作难免陷入急躁、粗糙的境地。还有相当一部分群众还没有养成尊重法律、遵守法律的习惯，对于公安机关的调查取证工作不配合，暴力袭警、围攻执行取证、抓捕任务的警察的事件屡见不鲜。在国外人们普遍自觉履行的作证义务，在中国则很难实行。这些都给正常的取证工作带来障碍。

　　因此，在中国目前这种犯罪高发、群众对犯罪又深恶痛绝的现实情况下，我们既要肯定非法证据排除规则的合理性，并积极地推动这一规则在中国的实践，又不能盲目照搬国外做法，以免出现有的学者所说的局面，即：美国的依据其本国的问题和宪法的人权保护法案而创造非法证据排除规则而保护人权的事业，在中国，事实上却仅仅变成了通过模仿建立国外非法证据排除规则来保护人权的事业，至于这种规则能否来实现中国的保护人权的事业是无法预知的[3]。

　　（二）公正与效率

　　司法应以正义为最终目标，但效率对于实现公正至关重要，对于侦查则更为关键。所谓效率，就是资源配置达到最优状态的结果[4]，“迟来的正义等于非正义”，真正的公正应当是同时具备效率的公正。快速、高效地侦破刑事案件、依法追究犯罪分子，是侦查权行使的首要任务。在刑事诉讼中，侦查机关必须在犯罪发生后立即启动侦查程序以追究犯罪，否则可能造成犯罪嫌疑人逃跑、证据灭失等不利后果，甚至可能会再次发生严重犯罪，危害公民人身、财产安全。侦查权的及时、高效行使，不仅有利于维护社会秩序、保护公民人身、财产安全，而且有利于树立法律的权威和培养公众对法律的信仰。“警察侦查权的有效和强有力是保证侦破犯罪并使犯罪人得以有效追究的基础。没有强力、有效的警察权，犯罪不可能得到有效、彻底的追究和惩罚。而如果犯罪不能得到有效追究，则刑事司法体系的目标便无法得以实现。”[5]，在设计非法证据排除的相关法律制度时，应当确保侦查权有效行使以及犯罪得到有效惩治，而不能过分束缚侦查机关的手脚。

　　从公正本身来讲，又可以分为实体公正与程序公正。在刑事诉讼中，实体公正与实体真实相联，其目标是尽可能发现客观事实，并据以追究犯罪分子的刑事责任，打击犯罪，保护被害人。而程序正义则侧重于保证刑事诉讼过程的正当性，追求法律真实。根据非法证据排除规则，对于非法取得的证据，即使被证明是真实的，也应当依法排除，因此，这一规则虽然在发现客观真实方面也具有积极意义，但更主要的是确保程序的正当性。实体公正与程序公正在实现公正的总体目标方面是一致的，但在具体案件和具体制度方面则可能存在冲突。有学者指出：“以美国为代表的英美法系国家，强调正当程序，在司法操作中程序公正的重要性甚至超过了实体公正。为了追求一种绝对的程序公正，美国的司法机关在一定程度上放弃了实体真实的追求，其代价是为数不少的显而易见是犯罪分子的刑事被告人逃脱了法律的制裁。美国的世纪审判——‘辛普森杀妻案’就是明证，在有大量的实物证据可以证明辛普森是杀人凶手的情况下，仅仅因为警方在取证程序上有小小的瑕疵，就裁判其无罪。”[6]在设计非法证据排除制度时，应当力求实体公正与程序公正的统一，既要认识到程序合法不仅仅是司法过程的正当，而且是实体公正的保障，如果轻视程序，为打击犯罪而不择手段，将很可能办出冤假错案，这方面已经有很多惨痛的教训，这种对程序公正的漠视还会极大地损害司法的公信力，从而动摇刑事司法制度的基础；同时也要认识到刑事诉讼打击犯罪、维护社会秩序的基本功能，轻视实体真实，片面追求程序公正甚至程序上的完美，要求任何证据只要有一点不合法之处就予以排除，宁可放纵明显实施了严重犯罪的被告人，在目前我国犯罪高发的态势下，这种做法很难被社会大众所接受。

　　三、全面研究国外关于非法证据排除制度的实践运作状况

　　每一项制度都不是孤立的，而是与其他制度紧密相连的，我们在研究国外的非法证据排除制度时，不能脱离该国整体的诉讼制度来看。例如，美国规定了严格的证明要求、证明责任、非法证据排除规则等一系列的证据规则，增加了办案难度，延长了审判时间，提高了诉讼成本，使得有限的司法资源难以应付成本越来越高的刑事诉讼。自20世纪60年代中期，辩诉交易经联邦最高法院确认为合法程序后，在美国刑事诉讼中被大量采用，有90％以上的刑事案件是通过辩诉交易制度来解决的。根据《美国联邦刑事诉讼规则》的规定，这些案件不需要经过法庭审判就可以定罪判刑，因而也不需要适用这些严格的规则制度。控辩双方都能从辩诉交易中获得利益，控诉方可以节约大量的时间和精力，被告方则可以获得减刑，但程序正当乃至实体正当都被忽略了。为了追求程序正当而设计出繁复的规则，却在实践中很少运用，这可能大大出乎制度设计者的预料。有学者指出“为什么只有美国等普通法系的国家确立了辩诉交易程序，并且在美国运用范围如此之广呢？原因就在于美国包括对抗式的诉讼模式、陪审团的审理方式、非法证据排除规则等在内的一系列司法制度造就了这一恶果，可以说辩诉交易是美国司法制度造成的无奈。”[7]

　　美国社会对于非法证据排除制度的看法也不是铁板一块，法学界或司法实践部门均有不同意见。有人认为，排除规则存在许多不尽人意之处，主要表现在它对纠正警察的错误行为收效甚微，与此同时却由于收集到的证据不能采纳致使许多合理的诉讼被撤销。20世纪80年代初，由于犯罪浪潮的冲击，美国最高法院修正了在排除规则上的强硬立场，增加了两项例外，即“独立来源”的限制和“必然发现”的限制，前者指通过违宪获得的证据对法院使用而言，并不是必然无法得到的，如果对该事实的了解还可以通过独立的来源得到，则该事实仍然能够被证明。后者指毒树之果原则在下述情况下并不禁止采纳通过违宪获取的证据，如果这些证据通过合法的侦查行为最终或必然取得，该项证据即可采用。从而使排除规则产生某些松动，在一定程度上限制了排除规则的适用范围。[8]

　　四、探索适合中国国情的非法证据排除制度

　　（一）准确界定应当排除的非法证据的范畴

　　对于“非法证据”，《规定》将其界定为“非法手段取得的证据”，而“非法手段”则包括刑讯逼供、暴力、威胁等。从这一规定来看，对非法证据的界定还不是很清楚，特别是“等手段”的表述比较含糊，是仅指刑讯逼供、暴力、威胁这种直接侵害人身安全的手段，还是包含其他手段，在理论上和具体执行中都可能会引起争议。除了《规定》之外，其他关于非法取证的法律和司法解释同样存在界定不清、难以操作的问题，刑事诉讼法第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”；最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人口供，不能作为定案的根据”；《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”

　　从这些法律、司法解释和规定来看，“非法手段”包括刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法，范围过于宽泛，并且与侦查讯问工作的规律脱节。在讯问过程中，很多从气势上、心理上压倒、摧垮犯罪嫌疑人心理防线的讯问语言、行为以及策略很难与“威胁、引诱、欺骗”区分开，如果将所有的威胁、引诱、欺骗等方法均界定为非法方法，将导致大量口供被排除，侦查策略无法运用，审讯工作难以开展。而这些审讯方法被许多国家广泛采用，例如美国联邦最高法院指出，一些并不足以构成强迫的以策略形式出现的、为了获取相应人自证其罪的陈述而实施的欺骗性手段，既不违反法律的正当程序，也不违反米兰达规则。对于警察化装成囚犯从“狱友”口中获取归罪性陈述，以及警察对嫌疑人谎称其同伙已经招供并指出嫌疑人实施了某项罪行的做法，美国法院均不认为有任何不当之处。[9]从联合国所确认的刑事司法准则看，在《公民权利与政治权利国际公约》、《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚宣言》、《执法人员行为守则》等国际法律文件与文书中，也只是禁止酷刑和其他不人道及有辱人格的待遇，并没有作出禁止威胁、引诱及欺骗性审讯方法的规定。因此，禁止用以收集言词证据的非法手段应当主要是指刑讯逼供和其他不人道及有辱人格的方法。

　　（二）理性看待口供的作用与沉默权制度

　　由于实践中一些错案的发生与不当使用被告人陈述（简称“口供”）有关，一些学者即主张为了排除非法证据，防止刑讯逼供，应当在刑事诉讼中尽量减少或者干脆杜绝对口供的采纳，有些地方甚至开始试验“零口供”办案，并主张在中国实行沉默权或者不得强迫自证其罪制度。确实，随着侦查手段的科学化，侦查能力有很大提高，口供不再被视为“证据之王”，物证及鉴定的作用得到高度重视。但是在刑事诉讼领域，口供存在着独特的证明优势，仍然具有很强的证据功能，这种价值是其他证据难以代替的，有学者指出，“零口供”的做法不一定要推广，在很多案件中，口供的价值对侦查人员来说并不仅仅是口供，还意味着许多破案的线索和收集其他证据的机会。[10]首先，它能够全面真实客观地揭示案件事实，查证犯罪，也是取得其他类型证据的重要途径，很多案件特别是无现场犯罪离不开口供的作用；其次，口供是量刑的重要依据，犯罪嫌疑人是否如实供述、全部供述、及时供述表明了犯罪嫌疑人的悔罪程度，是能否适用从宽制度、如何适用从宽制度的重要依据。第三，口供是降低社会危害后果的有力措施，例如对于尚未成功解救人质的绑架犯罪，如果及时取得嫌疑人口供获知人质被藏匿处所，就可能避免或减轻社会危害后果，同案犯的口供还有助于司法机关迅速阻止其他正在发生的犯罪。综合来看，口供是降低诉讼成本的有效手段。失去口供的帮助，公安和检察机关在侦查阶段将不得不耗费大量的人力、物力、财力搜集其他类型的证据，这与我国现阶段司法人员数量相对较少、技术水平相对偏低的实际情况相矛盾，不利于查清犯罪事实，高效有力地打击犯罪。“我们坚持不轻信口供的立场，但也不能轻视口供的作用，不能为了防止非法取证而给侦查人员获取口供设置过多的障碍”。[11]

　　与发达国家相比，我国对犯罪的控制力量明显不足。据统计，我国目前的警民比例约为万分之十二，大大低于万分之二十的世界平均比例，而美国该比例是万分之五十，在香港该比例则高达万分之六十七。紧张的警力致使绝大多数民警常年超负荷工作，经常加班加点、多年没有节假日，面对日益增多的刑事案件只能疲于应付。同时，受国家经济水平限制，我国对侦查机关的投入明显不足，其表现主要有：培训体系不健全、办案力量严重不足、经费紧缺、装备匮乏等等，国外警方普遍应用的高科技侦破手段在我国大部分地方都无钱采用。在这种情况下，如果取消刑事诉讼法关于“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，而赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，必然为侦查人员获取口供增加极大难度，使许多有价值的证据丧失，降低打击犯罪的力度，延长办案时间。有学者指出，“为应对这种局面，国家需投入大量人力、物力、财力，大幅度提高诉讼成本，随之而来的很有可能是对犯罪的失控以及由此引起的社会动荡。”[12]这样的代价中国社会能否承担得起，是需要我们深思的问题。

　　从国外的经验来看，美国法院仍然认可口供作为证据的重要性，“在米兰达案件的裁决中，法院明确指出，‘招供仍然是执法工作的正当目标’，而且，这些招供仍然将在执法工作中扮演着重要的角色。因为即使是在最聪明、最明智和最科学的侦查工作之后，还是有许多犯罪事件发生，特别是在没有发现任何证据来确定犯罪人身份的情况下，只有通过对被害人有关的人员进行询问，才能获得足够的证据对犯罪人定罪。”[13]英国是沉默权制度的发源地，而1994年英国议会通过《刑事司法和公共秩序法》对犯罪嫌疑人和被告人所享有的刑事沉默权作出重大限制决非偶然，这不能不说是它在受到一系列刑事案件影响，为之付出沉重代价之后经过冷静思考而做出的理性选择。[14]还有学者指出，沉默权需要与辩诉交易制度配套实施，假定犯罪嫌疑人都选择了被拒捕后的沉默，警察破案率的急剧下降而招致的社会治安状况的恶化，必然会引起人们对沉默权这一制度的纷纷责难。然而，辩诉交易的存在，则激励和诱惑着犯罪嫌疑人、被告人放弃“沉默”的权利。在中国这样一个侦查手段相对落后，对口供依赖性较大的现实条件之下，如果要确立沉默权，就需要相应地引进辩诉交易。[15]而目前中国引进辩诉交易的条件显然还不成熟。

　　（三）言词证据与实物证据的不同排除方式

　　从各国立法与实践来看，对于非法言词证据的排除主要存在两种方式：一是自动排除，即凡是能够证明为非法获得之言词证据，就必须排除在诉讼之外，无需法官进行裁量和决断；二是裁量排除，是指对于非法取得的言词证据，由法官根据个案之具体情形，自由裁量以决定是否排除。美国、法国、日本、俄罗斯以及我国澳门等国家和地区主要采用第一种方式；而英国、德国、我国台湾等国家和地区则兼采上述两种方式。英国1984年《警察与刑事证据法》第76条、第78条及实践法典规定，如果被告人的供述是通过以下方式获得的，实行自动排除：（1）对被告人采取压迫的手段；（2）实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言或行为。在此情形下，除非控诉方提出反证，并达到法定的证明标准，否则，法庭负有将该供述加以排除的义务，该义务是无条件的，法庭不享有任何自由裁量的余地。如果被告人供述的取得方式违背了该法及其实践法典的其他规定，则实行裁量排除。由法官对该证据的证明价值与它对诉讼的公正性产生的不利影响加以权衡，决定是否排除。

　　笔者认为，确立非法证据排除规则的目的是为了确保公民基本权利不受侵犯，因而并非所有以非法手段收集的言词证据都应当排除，而是应当排除以刑讯逼供和其他严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人权利的非法方法取得的证据，对于以轻微的违法方法取得的证据不宜实行自动排除。对于违反法定程序收集的证据，应当区分为非法证据与瑕疵证据，只有当一项证据的取得方式严重侵犯了公民的基本权利（即构成“重大违法”）时，该证据才是非法证据，才应当从程序上予以排除；其他所谓不符合“合法性”要求的证据，并非一定就是“非法证据”，而仅仅只是“瑕疵证据”，对于“瑕疵证据”，在政策上不是强调“排除”，而是要求“补正”，可以通过转化而作为证据继续使用。[16]从这种意义上来讲，英国的做法较为值得我们借鉴。

　　与对非法言词证据的排除不同，各国对非法取得的实物证据的排除主要存在以下三种方式：一是自动排除；二是自动排除加例外；三是裁量排除。第一种方式主要为法国、俄罗斯以及我国澳门地区所采用；第二种方式主要为美国所采用；而第三种方式则为英国、德国、日本、我国台湾地区等所采用。根据法国刑事诉讼法，经由违法搜查、扣押、违法的身份审查或监听所获取之证据，均应予以排除，并且此种排除具有强制性。俄罗斯立法也明确规定，对违法取得的实物证据自动排除。美国对非法取得的实物证据采用自动排除加例外的模式，即对非法取得的实物证据，原则上实行自动排除，同时设置相应的例外。美国联邦最高法院宣布，违反联邦宪法第四修正案关于搜查、扣押的规定所获取的物证，不得用作不利于被告人的证据。然而，进入八十年代，面对不断高涨的犯罪浪潮的冲击，美国联邦最高法院逐步设置了一系列例外。其中包括：“最终或必然发现的例外”、“善意的例外”、“质疑的例外”、“私人搜查的例外”以及“在国外取得的证据的例外”。大多数国家和地区对非法取得的实物证据则实行裁量排除。在英国，根据1984年《警察与刑事证据法》第78条第1款的规定，在任何诉讼中，法庭在考虑到包括证据收集在内的各种情况以后，如果认为采纳这一证据将会对诉讼的公正性产生不利的影响，以至于不应将它采纳为证据，就可以拒绝将控诉一方所据以提出指控的这一证据予以采纳。法官在行使这种自由裁量权方面所要把握的基本尺度是：保证被告人获得公正的审判，并排除所有严重妨碍被告人获得公正审判的证据。[17]

　　综合考虑这几种模式，对于非法取得的实物证据，应当实行裁量排除，《规定》也采纳了这种模式，即“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”之所以对实物证据采取裁量排除，首先，实物证据发生虚假的可能性较小，可信度较高，即使是采取违法的方法去收集，如违法搜查、扣押，除非故意栽赃，一般也不会影响证据的真实性。其次，搜集物证多针对地点、场所、物品等实施，较少涉及人身权利。为了保证刑事诉讼的效率，应该赋予法官一定的裁量权，允许其根据个案的具体情形，判断违法取证的方法是否可能影响公正审判。对于欠缺一定法律程序的证据经过补正或者对程序违法行为作出合理解释之后，不会影响公正审判的，可以作为定案的根据。




【作者简介】
陈敏，公安部法制局副处长，北京大学法学博士。


【注释】
[1]林则奘：《非法证据排除规则的迷失及破解》[J]，《东方法学》2009年第6期。
[2]参见国家统计局：《“十一五”经济社会发展差距系列报告》[N]，《京华时报》，2011—03—02。
[3]杨晓雷：《非法证据排除规则知识的文本比较分析》[J]，《河北法学》2010年第4期。
[4]钱弘道：《论司法效率》[J]，《中国法学》2002年第4期。
[5]陈卫东、石献智：《警察权的配置原则及其控制——基于治安行政管理和刑事诉讼的视角》[J]，《诉讼法学、司法制度》2003年第12期。
[6]曹坚：《刑事非法证据排除规则的价值基础及其本土化构建》[J]，《中国刑事法杂志》2002年第5期。
[7]郑丁足：《美国辩诉交易制度的无奈》[J]，《政治与法律》2002年第5期。
[8]《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》[M]，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版，第20页。
[9]参见[美]诺曼·M·嘉兰、吉尔伯特·B·斯达克：《执法人员刑事证据教程》[M]，但彦铮译，中国检察出版社2007年版，第244页。
[10]何家弘：《“零口供”与沉默权》[J]，《诉讼法学、司法制度》2001年第7期。
[11]参见高一飞：《我国法律对待口供的应有立场》[J]，《河北法学》2005年第4期。
[12]孙洪坤：《沉默权的代价》[J]，《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2002年第4期。
[13]同前注[9]，第251页。
[14]同前注[12]。
[15]冀祥德：《沉默权与辩诉交易在中国法中的兼容》[J]，《法学》2007年第8期
[16]万毅：《非法证据排除规则若干操作问题研究》[J]，《中国刑事法杂志》2007年第3期。
[17]参见陈光中、张小玲：《论非法证据排除规则在我国的适用》[J]，《政治与法律》2005年第1期。