【出处】《中国法学》2009年第2期
【摘要】在我国“全能政府”的传统治理模式难以满足社会发展需求的情势之下，民营化已经成为了一种现实的选择。民营化的范围可以包括由民间主体参与履行行政任务和提供公共服务的所有方式在内。作为一种国家与私人之间在“执行责任”上的分担模式，民营化并不会导致国家的“保障责任”发生变化。从理论上而言,民营化的推进应当有其界限，但是具体的界限还有待于明确。民营化的推进对我国传统行政方式和行政目标、政府传统监管制度、政府行政能动性、现有权利救济途径等都构成了冲击。行政法应当如何回应这一挑战，还有待于进一步的考察才能得出结论。
【关键词】民营化；挑战；行政法
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、前　　言

　　自新中国成立以来，我国的传统行政体制是国家行政权统率一切，而不存在国家与社会之间的明确区分。国家在垄断几乎所有资源的基础上实行计划经济、制定一切交易规则、以身份划分社会群体、以票证制度控制经济关系、以行政化的社会保障制度来维系产品的供应。在此“全能政府”的治理模式之下，行政普遍采用命令、禁止等传统高权强制手段，国家机能被扩充发挥到了极至。[1]这种模式虽然在一定时期内发挥了维护基本民生的作用，但却已经被实践证明为既不契合现代政府管理体制发展的潮流，也难以满足社会发展在实践上的需求。国家执行改革开放、发展市场经济的政策之后，原有体制受到了经济制度变革所带来的强烈冲击。政府逐渐认识到其不再能够垄断资源的分配，因此转而致力于寻求民间合作，将许多原本由国家直接掌控的领域逐渐让渡给民间，各种形式的行政垄断遂被打破。[2]这一国家独占领域不断缩小、民间力量渐次渗透的过程，就是所谓的民营化进程，也可以形象地将之称为“国家瘦身”的过程。

　　这一变革发端于上个世纪八十年代初，与英美两国大规模发动非国有化运动的时间基本相同，这似乎是一种历史的巧合。[3]但是，与英美两国在市场经济发展到了高度发达阶段之后国家从超载危机中脱身、建设国家与私人之间新型合作关系的现实需求所不同的是，我国在此阶段所面临的任务是国家需要从包揽一切的计划经济之“主宰”者转变为构建和维护市场经济秩序的“主管”者。为此，国家需要从“全能政府”体制中抽身而出并致力于现代法治政府的建设。从启动方式和影响程度上而言，则我国所进行的民营化与英美两国相比实际上存在着一个巨大的时间差。直到上个世纪九十年代末，我国决策层的文件中仍然申明要“坚持以公有制为主导”，民营化主要是由地方政府或企业的主管部门在推动， 中央则采取了“默认态度”。[4]而英美两国在上个世纪八十年代初就已经开始了“大刀阔斧”地推进民营化。[5]德国政府也在同一时期在联邦和部分州的层面上推出了旨在削减国家任务和提升国家经济竞争力的民营化一揽子政策（Privatisierungspolitik）。

　　[6]而“公私合营事业”在德国最初的崛起，则有着更为悠久的历史。[7]相比较而言，我国不仅在民营化进程上落后于上述国家，对于民营化相关问题的研究也还处于初步阶段。何为民营化？应否以及如何在法律规范体系中确定民营化的界限？民营化是否就意味着国家甩手不管？这些问题都还有待于给出答案。民营化所涉及到的法律问题，遍及宪法、行政法、民商法、财政法等几乎所有的法律领域，本文所关注的仅是其中的一个侧面，即如何从公法———主要是行政法———的角度来分析民营化的挑战以及行政法所应当作出的回应。限于篇幅，本文主要在宏观层面上提出并分析问题，对于民营化所涵盖的各种形态之间的具体差别，则暂时无力顾及。

　　二、民营化之概念

　　由于我国民营化进程启动于建国以来所形成的“全能政府”体制基础上，其从一开始就担负了具有中国特色的使命。在从“全能政府”到“有限政府”的过渡过程中，政府直接管辖范围的缩减构成了民营化的中心课题，而上个世纪八十年代所提倡的“政企分开”则正是这一“缩减”的显着标志。从这一视角出发，可以看出我国的民营化浪潮实际上是由两股洪流汇聚而成的：一部分是将本来不应或依情势而不再应由政府包揽的事项让渡于民间，另一部分是对于政府应当继续担负职责的事项寻求民间的合作。

　　对于第一部分而言，政府的“包揽”可能是基于一定时期内的历史原因形成的，也曾起到过一定的积极作用，只是从目前的行政现实和建设法治政府的需求来看，不应再由政府包揽，因此应当以合适的方式将之交还民间。例如计划经济时代几乎一切物资供应均由政府直接掌控，形成了诸如布票、糖票、猪肉票、自行车票、粮票等五花八门颇为严格的票证分配制度。随着经济的发展和物资的丰富，这些事项已经不再需要由政府包揽，应使之完全回归民间。政府除以一定形式保证特定物资的战略储备份额以外，不再直接插手生产和流通等环节。对于这一部分本来不应或不应再由政府包揽的事项而言，政府在民营化之后脱身而出，原则上不再担负相关的履行职责，此即德国法中所谓的“去国家化”过程。[8]而第二部分则属于政府仍然应当担负职责的事项，只是出于成本、社会经济效益、转变政府职能等方面的考虑而需要以一定方式寻求民间合作，因此政府的职责并不因民营化的进行而完全解除。在此意义上，本文姑且将前者称为“回归性的民营化”，后者称为“合作性的民营化”。

　　由于近三十年来改革开放政策的推行，纯粹“回归性的民营化”已经不再能够成为民营化项下的主体内容，而“合作性的民营化”却仍然方兴未艾。从各种行政性公司垄断的打破到国有企业的股份制改造，从公用事业的民营化浪潮到教育中民办成分的出现，无不体现了这一趋势的存在。从实质层面而言，在2005年4月4日出台的《国务院关于2005年深化经济体制改革的意见》中，所谓的“大力推进国有企业股份制改革”和“深化垄断行业和公用事业改革”也是针对“合作性的民营化”提出的。因此，本文所称的“民营化”主要就是指“合作性的民营化”。需要说明的是，此“合作”与建国初期所进行的“公私合营”的内涵不同。虽然“公私合营”实质上也是一种“合作”的方式，但是当时的情形是“公”方扩张，“私”方退缩，而现在的情形则是正好相反的“国退民进”。“公”与“私”在不同时期的此消彼长之转换，诠释了建国以来国家管制模式的变动历程，也反映了“公”与“私”之间内涵迥异的相互依存关系。个中意旨，已非本文所能揣摩。当然，尽管所谓“回归性的民营化”的提法在一定程度上揭示了我国民营化特定历程中的部分特征，但是其与“合作性的民营化”之间的区分仅仅具有象征性的意义而已，因为两者所具有的“政府寻求民间的合作”这一根本特征是相同的。

　　不过，即便明确了上述基础之后，仍然无法轻易定义“民营化”一词。现行法规中并无“民营化”的用语，因此其并非为具有确定意义的法律概念。也许正因这一不确定性的存在，不同语境下所给出的“民营化”定义可谓千差万别。有学者对此作出总结，认为民营化存在于共计四种意义之上，即狭义民营化、广义民营化、以及两种不同的最广义的民营化，并认为其中的广义民营化为恰当的概念。[9]对此，笔者基本持赞同意见。本文无意于详细论述众多概念之间的区别，而是基于上文中所谓的“合作性的民营化”这一基本定位，采用许宗力教授所谓的“国家利用或结合民间资源履行行政任务的现象”这一广义民营化定义。[10]这一界定也与德国学者施托博教授所阐述的“民营化意味着把原本由公权力机关提供的产品和服务转变为由私人主体提供或者由私人主体参与提供”的观点相符。[11]但是，与许宗力教授的观点有所不同的是，本文并不将设置私法人以履行行政任务的所谓“组织民营化”排除在“民营化”范畴之外。因为以私法组织的形式来完成行政任务的做法，正是时下政府完成行政任务的重要方式之一。在我国目前的法制环境之下，如何规范“组织的民营化”也正是需要予以解决的重要问题之一，故应将之作为“民营化”范畴内的重点考察对象。[12]质言之，本文认为民营化的范围应包括由民间主体参与履行行政任务和提供公共服务的所有方式在内。从形式上而言，这一范围的界定也同于德国学界的多数观点，即认为“民营化”是一个内涵宽泛的集合概念（Sammelbegriff）。

　　在此框架之内，可以对民营化的各种具体类型作出不同的分类。以德国学界常见的分类方式而言，可以有任务民营化、实质民营化、功能民营化、财产民营化、程序民营化等各种类型的划分，但各种类型之间的区分却不是绝对的，而是一种相互交叉重叠的关系。[13]为论述的简便，本文采用布吉（Martin Bur-gi）教授提供的一个较为简明的分类法，即将民营化分为组织民营化（Organisationsprivatisierung）、功能民营化（funktionale Privatisierung）和任务民营化（Aufgabenprivatisierung）三大类。[14]组织民营化指的是通过国家管理或者控股的私法人来完成行政任务的民营化方式。由于完成行政任务的私法人实质上是国家以私法形式组织起来的独立的行政单位，任务本身仍然保留在国家领域，因此组织民营化又被称为“非真正的民营化（unechte Privatisierung）”、“形式民营化（formelle Privatisierung）”或纯粹组织形式上的民营化（rein organisationsmaessige Privatisierung）。[15]功能民营化指的是国家任务的部分“执行责任”由私人来承担的方式，例如由各种形式的行政助手（Verwaltungshelfer）来承担部分行政职能。在此过程中，国家仍然负担公共任务的“执行责任”和“保障责任”，只不过一部分执行功能通过“委外”、公私协力（Public-Private-Partnership）等方式借助于私人的力量来完成而已。从行政程序的角度来看，私人主体在此过程中实质上是承担了行政程序中的部分环节，因此功能民营化也可以在一定范围内被称为是“程序民营化（Verfahrensprivatisierung）”。任务民营化指的是国家从“执行责任”中抽身而出，完全由私方主体提供特定公共服务和公共产品的民营化方式。由于国家不再负责履行该项任务，该任务被“真正”地归于民营，因此任务民营化又被称为“实质民营化（materielle privatisierung）”或“真正的民营化（echte Privatisierung）”。总体而言，民营化是国家与私人之间在“执行责任（Erfuellungsverantwortung）”上的分担，而国家对于公共产品和公共服务的给付所负有的“保障责任（Gewaehrleistungsverantwortung）”则保持不变。[16]也就是说，民营化进程使得民间力量承担或者分担了原本由国家承担的“执行责任”，而国家责任的重心

　　将由直接承担“执行责任”转移到原则上仅仅担负“保障责任”上来。[17]而对于以“民营”方式提供的公共产品和公共服务，即使是在所谓“真正的民营化”模式下，国家也仍然负有“保障责任”，即国家同样应当在必要的情况下伸出管制之手。正是由于这一“分担模式”的转变，民营化时代行政法的重心，不再仅仅是国家以强力管制的方式来达成行政目的，而是应致力于促成国家与民间的合作与分工，以期在国家与民间之间构筑一种新型的伙伴关系。在此，渗透于民营化进程中的市场理念必将对于行政法的规制模式构成影响，民营化进程也会引发行政法关注重心的转向。或许我们可以因此而认为，民营化时代的行政法需要构建的是行政与民间之间的合作关系，其最终目的是建设一个合作的行政国家（einerkooperativeVerwaltungsstaat）。[18]

　　三、民营化的界限

　　明确民营化之基本概念之后，随之而来的一个问题就是，民营化的推进是否应有其界限？国家是否可以在所有的公务范围内推行民营化？国家是否应当以尽可能地推行民营化为己任？这些都是有待于作出解答的问题。本文认为，民营化可能有以下三个方面的界限：其一，法定界限；其二，事项范围上的界限；其三，实现程度上的界限。具体内容分述如下：

　　（一）法定界限

　　民营化是否有其法定界限？国家应当在何种范围内可以或者应当寻求民间合作？哪些领域应当仍然保留于国家（Staatsvorbehalt）？现行法规中并未对此作出明确规定。不仅如此，现行法规中根本就没有“民营化”一词。有人曾经提出来民营化是否合宪的问题，其主要争论点在于民营化是否符合宪法第6条、第7条的规定。[19]但是，宪法的上述规定既没有规定国家机关应当“亲自”履行其权力，也没有对国家任务的范围作出明确限定。而且在现行宪法制订之时，人们也未见得考虑到了需要为国家任务的保留范围确定界限的问题。此外，上述二条文中所确定的“公有制”与实现“公有制”的具体方式之间的具体关系也还有待于进一步的研究予以确认。[20]因此，本文认为，从宪法条文本身难以得出关于民营化法定界限的明确结论。

　　在我国法制环境之下，民营化的可能范围首先取决于规范上的强制性规定和行政政策上的指导性取向。目前，法规层面的明确规定基本上还是一片空白，而指导性的政策规范则较多，因而其构成了确定民营化范围的主要依据。例如国家计委于2002年1月发布了《“十五”期间加快发展服务业若干政策措施的意见》，提出要积极鼓励非国有经济在更广泛的领域参与服务业发展，放宽外贸、教育、文化、公用事业、旅游、电信、金融、保险、中介服务等行业的市场准入。此外还有国家计委等部门于2002年9月10日发布的《关于推进城市污水、垃圾处理产业化发展的意见》、建设部于2002年12月27日发布的《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》、国务院于2005年2月19日发布的国发[2005]3号《国务

　　院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》等。在现行法规对于民营化并未作出明确限制的情况下，中央行政机关主要以具有类同于行政法规或规章效力的指导性意见来表明其对于推进民营化的态度。是否应该在制定法层面上明确民营化的可能范围，还有待于商榷。当然，即便是在民营化的可能范围内，进行民营化也未见得就是一种最佳选择。[21]相反，在目前民营化监管体制尚未完全形成的情况下，大力推进民营化还可能起到完全背离民营化初衷的效果。例如前些年常见的以“保证外方固定投资回报”的方式来吸引国外投资的做法，即对我国经济的发展造成了不良影响，以致于国家必须要出台相关专门政策来解决遗留问题。[22]因此，目前法律规范中仍未对允许进行民营化的范围作出明确规定，或许也不失为立法者出于谨慎考虑而作出的一种明智选择。

　　（二）事项范围上的界限

　　既然现行法规体系中并未对民营化的界限作出规定，那么是否在所有的事项上都可以进行民营化呢？有学者认为，仅有“任意性国家任务”可以进入民营化的范围，而“义务性国家任务”则不在此范围之内。[23]本文认为这一看法是符合我国实际的，但是其不具有可操作性。因为从现有规范体系出发，尚无法确定此两种国家任务之间的界限，也还没有形成可以对这一界限作出解释的机制。从德国的经验来看，传统的观点认为仅有司法、警察、军事、外事、财政等领域不适合于进行民营化。[24]但是，实践中并非所有与上述领域有关的事项都不适合于民营化，例如在传统上被视为应由国家绝对保留事项（absolu-terStaatsvorbehalt）的司法领域，也可以在多元化纠纷解决机制、刑事执行等方面引入民间力量。[25]

　　目前，我国学界对于此问题的研究还比较缺乏，而实践中推进民营化的步骤则是耐人寻味的。2006年年底，国资委宣布军工、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运等七大行业将由国有经济控制。[26]但是“控制”是否意味着排斥民营化呢？国资委似乎并没有给出明确的答案。而仅仅数月之后，中国国防科学技术工业委员会出台了《关于非公有制经济参与国防科技工业建设的指导意见》，其意在鼓励和引导非公有资本和企业参与军品科研生产。[27]本文认为，此“意见”的出台意味着军事领域民营化时代的开端，因此即使是在“由国有经济控制”的领域，也还是存在“民营化”的拓展空间的。至于不涉及公权力行使的公共服务、行政给付等领域，原则上都应被纳入民营化的可能范围。尤其是水、电、管道燃气和电信等公用事业，应逐渐被看作是为人民生活所必需。如果这一“必需性”得到确认的话，即使有些地区的居民无力支付服务费用，政府也应致力于提供这些公用事业的服务，而不应完全以经济利益为导向。[28]当然，针对不同事项，还有具体应当以何种方式进行民营化的问题。本文认为，依据经济效益原则，对于垄断高利润行业应当开放民营化，对于微利或者无利的行业应当在政府扶持下进行民营化，其共同的目标应是以民营化来提升公共服务的质量，从而达成改善民生之最终目的。

　　（三）实现程度上的界限

　　民营化是否应当有实现程度上的界限？也就是说，在政府寻求与民间合作以完成行政任务的过程中，应当在何种程度上推进民营化？是应当以最大程度可能地推进民营化为目标，还是应以某种程度为限来推进民营化？从实践中来看，目前不同行业之间的民营化程度差别显着。例如在我国铁路资本构成上，铁道部国有资本占了大约95%的比重，而其他资本基本上无法或者无意于进入。1997年至2002

　　年之间，铁路客运量的增长率只有2. 5%。[29]与此同时，我国的公路由于实施了“贷款修路、收费还贷”的政策，客运量在1988年至2002年之间增加了168%，国家对公路建设的投资比重则从上个世纪七十年代的80%以上下降到九十年代中期的几近于0%。1997年之后虽然有所回升，但是也没有超过10%。[30]尽管铁路和公路两者之间实际上并无可能进行简单的直接对比，尤其是铁路建设中的民营化进程还存在完全不同于公路建设上的实际困难，但还是可以在一定程度上看出民营化程度对于效率提升的意义。当然，过高或者过低程度的民营化都是不可取的。与铁路上过低的民营化相对应的是，公路建设中的过高程度的民营化同样受到了质疑。目前，我国已经成为了世界上为数不多的全面实行道路收费制的国家，并且收费公路的总里程已经占到了全世界收费公路里程总量的70%以上。[31]此外，公路收费标准亦属偏高，并且至今仍未见有因民营化的持续推进而逐步下降的趋势。[32]在此背景之下，已经有人提出“政府在回避其对基础设施发展所应承担的责任”的看法。[33]本文认为，民营化的推进程度固然决定于国家的立法，[34]但是应当以最大可能实现行政效率和发展民生为取向，而程度过高或者过低的民营化恐怕都无益于效率的提升。只有对相关的成本效益作出充分的评估之后，才能在个案中对于应当在何种程度上推进民营化作出决策。

　　四、民营化对我国行政法制之挑战

　　如此纷繁复杂的民营化形态和如此广泛的民营化可能性，犹如一股巨大而又无形的力量，对于行政治理模式以及行政法制形成了巨大的冲击。政府应当如何应对？应如何实现社会效益最优？是否仅仅强调“依法行政”就可以高枕无忧？本文认为，民营化浪潮挑战的不仅有直接涉及民营化的各种具体制度和法规，更对于政府机关的组织、权限乃至于整体意义上的行政法制提出了挑战。下面仅就作者视野所及的几个问题进行探讨：

　　（一）民营化对于传统行政方式和行政目标的挑战

　　传统行政方式在于强调依法行政，行政目标则在于合法和公平。政府行为只要不违背法律的明确规定，即可以被认为是符合了行政目标。在此基础上，国家管理的手段可以是整齐划一的，皆以权力行使的法定性为其基础。作为这一特征的具体表现之一，行政诉讼法第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。从通常的理解上而言，“作为被告的行政机关应当依法行政，没有随意处分的权力”。[35]那么，是否行政行为的合法性就是行政机关的唯一目标了呢？本文认为，至少在民营化问题上并非如此简单。由于现有法律规范对于民营化的规定完全不成体系，因此民营化的推进主要取决于行政主管部门的裁量权，而不是法律的明文规定。在此，如果仍然停留于控制政府权力、保护个人权利的传统行政法视角，难以得出有益的结论。民营化的根本目的在于政府公共管理效能的提高，在“合法”

　　的基础之上，行政机关如何将其裁量权转化成行政效能的提高才是关键。所以，在民营化问题上，“行政合法”是对于政府行政的基本要求，“行政效能”是对于政府行为的更高要求。

　　民营化对于政府管理目标提出了更高的要求：政府不应再完全拘泥于法规的明文规定，而是应在法定裁量权范围内积极寻求民间合作；不应再以整齐划一的行政命令作为达成行政目标的基本方式，而是应根据具体情况积极稳妥地推进民营化；不应再以管制为导向，而以满足民生所需之目标为导向，以民众能够获得更为优质的公共产品和公共服务为目标。为实现这些转变，在民营化过程中必须要建立起

　　更为顺畅的民意表达途径，因为民生发展之方向即来源于民意。民众的意思表达应该成为政府在民营化过程中作出决策的重要依据。为此，在整个民营化过程中，包括民营化之后，涉及相关事项的信息应当持续公开。其公开的范围应当同于行政信息的公开的范围：即以公开为原则，以不公开为例外；对于不公开的事项，应当给出不予公开的明确理由。尤其对于地方政府而言，为满足民生所需，其应当在权

　　限范围内根据地方的具体情况来制定民营化的总体步骤和目标。对于地方民营化的步骤和路径，应当在结合地方具体实情的基础上，经过科学调研和广泛征求意见来确定。在寻求民间合作的过程中，政府与企业的目标取向可能是截然不同的，政府需要的是多元化资源的支持和行政效率的提高，企业需要的是实现利润最大化。但是，是否只要两者之间进行某种程度的“对接”就符合现代行政的要求了呢？情况也未见得如此。之所以要进行民营化，内在驱动之一还在于需要市场因素的适度渗入，以提高完成行政任务之效能。民营化仅是现代行政的一种方式，其目的仍然在于行政任务的达成。纵然我国民营化的现实动因主要在于解决国家财政困境，也还是需要同时引入适度竞争以促进民生发展。[36]否则，民众所“享受”到的仍然是垄断产品，区别只不过此前为“行政垄断”而今为“民营化垄断”而已。[37]换言之，民营化本身并非目的，关键是看政府能否通过民营化来提供更好的社会服务和社会产品。为克服“公营”期间“产品”单一化的问题，应以维持适度的“民营化后竞争”的方式来避免新的垄断的形成。

　　（二）民营化对于政府传统监管制度的挑战

　　对民营化的监管涉及到多方面的内容，目前的突出问题之一即是以民营化的名义来纂取国有资产，其中最为突出的现象则是以“空手套白狼”的方式来“掏空”国有上市公司的做法。[38]如同其他相似的案件一样，这些案件的处理结果往往是直接责任人员受到了刑事制裁。但是，从这些案件中可以看出的共同点是，行政主管部门违法失职实为此类案件频发的主要诱因之一。正是因为主管部门在考察投资方主体资格、作出国有股权转让决定、国有资产管理等方面监管不力，才使得并不高明的骗术能够一再得逞。而之所以出现这些现象，固然与主管机关工作人员怠于履行职务和相关人员的“公关手段”有关，但是主管机关普遍的监管意识不强则是其中的重要原因之一。在传统体制中，被监管者通常是监管机关的直接下属，双方基于“同一系统内部”的固定纽带和长期以来形成的信任关系，常常把监管视为一种日常履行的内部手续。启动民营化进程之后，如果这种意识不发生改变的话，必然形成监管缺失的局面。对此，一贯思路就是设立一些独立的监管机构来执行民营化过程中的政府监管职能，例如改革开放以后所设立或者独立出来的煤监局、安监局、药监局等机构，这一思路也与其他国家的经验相契合。有

　　学者甚至提出，应当“成立专门的直接对国家权力机关负责的民营化执行机构”。[39]然而，从近年来一些专门监管机构的设立及其运行经验来看，似乎无法期望以此方式能够解决问题。专门的监管机构固然能够专门解决一些问题，但是却未能取得预期的效果。并且，由谁来监督这些专门的监管机构的问题，似乎也不好解决。同时，设立独立的监管机构也不符合多年来精简机构的需要。在此，台湾地区的经验亦可资借鉴。[40]

　　本文认为，设立独立监管机构的观点固然有一定道理。但是，民营化进程所“拷问”的仍然是整个行政组织能否依法办事、能否坚持公开透明照章办事的问题。如果这一基础性问题未能得到解决，则在此土壤之上也难以培植出能够独善其身的监管机构。相反，如果依法行政真正成为了政府行政中的首要规则，则现有各主管机构也足以担负监管之职，而不必设立新的机构。况且，民营化过程所涉及到的

　　行政管理事项通常是综合性的而非单一性的，因此即使成立独立的监管机构，也常常需要在其他行政机关配合下方能顺利开展工作，而致使该监管机构无法独善其身。总之，接受民营化洗礼的是政府的整体监管制度和行政法制水平，而不是某一个独立或者非独立的监管机关。当然，具体应当如何完善监管制度的问题，还有待于进一步的研究来进行论证。

　　（三）对于政府行政能动性的挑战

　　许宗力教授认为，民营化后的国家管制义务包括：给付不中断的担保义务、维持与促进竞争的担保义务、持续性的合理价格与一定给付品质的担保义务、既有员工的安置担保义务、人权保障义务与国家赔偿责任之承担等。[41]为完成上述任务，需要行政机关能够以能动的方式积极主动、张弛有度地适应于社会经济的发展。由于民营化涉及的领域广泛、情况复杂，粗线条的法规往往不能作出足够明确的规范，因此行政机关不应再以法律规定中的授权范围为其“避风港湾”。具体而言，行政机关应该能够在适用于其管理领域的特别法框架内，积极主动地运用行政资源来达成行政管理目标的最优化实现。这里的管理目标以特别法中的规定为其依托，但是却不应完全以特别法的规定为限。行政机关应当及时根据社会经济发展的需要来调整其短期以及中长期行政目标，并以能动的手段来努力达成其目标。为此，“法律没有明确规定”不再能够成为行政机关怠于作为或者不作为的理由。只要特定时期内的社会经济发展需要行政机关有所作为，行政机关就应当积极作为。因为任何成文法的规范都不仅不可能穷尽社会现实的需求，而且更不可能在规范层面上体现行政管理的现实性、灵活性和效率要求。也就是说，成文法规范所能够体现出来的充其量只是行政管理中应当遵循的基本原则而已，具体的行政管理方式和措施的确定还有赖于行政机关的积极作为。倘若仅仅局限于以成文法规范来要求行政机关的话，势必使得行政机关时时能够以“法律没有明确规定”为由而可以无所作为，并且不用为此承担任何责任。当然，如果要以这样的标准来评估行政机关的话，势必会引发一连串的新问题，例如谁才是有资格的评价者，成文法规范之外的标准究竟应如何确立等。这些问题的解决，诚然已非本文之力所能及。

　　（四）民营化对现有权利救济途径的挑战

　　借助于民间力量来提供社会服务和社会产品，并不能完全推卸政府最低限度的保障责任。但是，在民营化框架之下，国家应当在何种程度上担负起责任呢，应当为权利救济提供何种司法救济途径呢？如果完全由“私方”以民事责任的形式来承担责任，则无异于是国家完全推卸责任而“遁入私法”。有学者指出：“……以私法实现行政目的方式目前游走于公、私法两域的边缘，成为公、私法都不能尽心照顾的‘流浪儿’”，因此应“将这种行政活动中引起的争议全部纳入行政诉讼，以防止行政‘遁入私法’而失去监督”。[42]这种观点固然有其道理，但是本文认为，解决问题的关键在于为相对人提供一定的司法救济途径，而并不意味着对于所有的相关争议都应当通过行政诉讼途径得到解决。民营化的具体形态千差万别，其对于社会服务和社会产品的提供未见得就是建立在公法基础之上。基于这样的原因，德国在司法实践中对于行政法院和普通法院之间受理案件的传统分工方式，并未因近年来民营化浪潮的冲击而有所改变，而是仍然基于基础法律关系的不同来界定各自的受案范围。确切而言，行政法院受理公法上的争议（行政法院法第40条），普通法院受理民法上的争议（德国法官法第13条）。对于同时具有这两种法律关系的争议，则允许相对人拥有一定的选择权，即其可以在两个法院之间选择一家提起诉讼，由该法院对于争议案件作出裁判。[43]从一定意义上说，此即所谓“两阶段理论（Zweistufentheorie）”的一种具体适用。[44]

　　具体而言，国家在民营化过程中作出的决定———例如对民营化合作方的选定和民营化方式的选择———是国家行使公权力以完成行政任务的过程，其中所发生的争议应属于公法争议（行政争议）。而对于后民营化阶段在提供社会产品和社会服务的过程中所产生的争议，则需要作具体界分。原则上而言，对于功能民营化方式，由于国家任务完全由行政机关履行的性质未变，因此发生争议时可采用针对国家权力的救济制度。对于组织民营化和任务民营化而言，由于提供公共产品和公共服务的主体为私法人，因此原则上应当采取民事方式来解决争议。总体而言，问题的关键在于权利救济途径的敞开和公正的纠纷解决机制的构建，而不在于是否应将之纳入行政诉讼的受案范围。在此，我国行政诉讼受案范围与民事诉讼受案范围之间还有许多权利救济的真空地带存在。以一定方式解决此问题，以期在我国诉讼制度中能够形成适用于所有公法和私法争议的诉讼救济制度，使得各种性质和形式的争议都能够求诉有门并得到及时、公正的裁判，才是解决问题的关键。但是，具体以何种形式的制度来应对此种需求呢？以扩大行政诉讼受案范围的方式，还是完善行政诉讼与民事诉讼之间相互衔接制度的方式，有待于进一步的研究来给出答案。

　　五、结语与展望

　　面对民营化的汹涌浪潮，我国学界似乎还没有予以足够的重视。民营化究竟会对我国行政法制产生多大的影响，目前也还难以作出全面的评价。本文认为，民营化是现代国家达成民生目标之必需手段，而非其直接目的。“民营化”并非仅仅一个“公”与“私”领域之此消彼长的过程，而是对于政府应当担负职责的事项在现阶段的具体处理方式。不论民营化与否，也不论民营化的程度如何，所直接涉及的

　　仅是国家实际履行义务的分配，而不能削减国家的保障责任。因为基本民生的维系，乃是政府存在的最根本之合理性基础。基于这样的考虑，民营化应当如何进行，必然需要以民生福利之发展为基本出发点而有所取舍。在此情势之下，仅仅强调政府应当依法行政，似乎已经失之片面。相应的，行政法所担负的任务不再仅仅是进行管理和监督，而是同时应致力于形成行政与相对人之间的合作关系。既要营造鼓励民间主体参与履行行政任务和提供公共服务的法制环境，又需要确保国家能够担负起“保障责任”以及对于“民营化”进程之控制力。因此，民营化时代行政法发展的主题不应再限于管理或控权，而是同时还要致力于顺应社会发展所需的合作行政关系的构建。

　　本文的讨论只是对于民营化这一复杂课题的粗浅尝试。许多重要的问题都还未及讨论，例如民营化过程中员工的安置问题、民营化各种形态之间的具体差别等。即便是本文已经讨论的问题，也还有待于更为深入细致的研究予以补充。因此在本文结束之时，提出的问题反而比解决的问题要多。这或许也反映了目前对于民营化问题、以及以此为出发点而对于整体意义上的行政法制问题的探讨多有不足

　　的现状。可以预见的是，随着我国经济的持续稳步发展，民营化进程必将随着实践的发展而逐步在广度和深度上得到拓展。不仅是在行政领域，在司法、立法甚至军事领域亦存在有推进民营化的广阔空间。因此，推进民营化和对民营化的规制将会是我国法治进程中面临的长期性任务。




【作者简介】
刘飞，中国政法大学法学院副教授、法学博士。


【注释】

[1]关于“全能政府”的论述，参考董炯：《国家、公民与行政法———一个国家-社会的角度》，北京大学出版社2001年版，第158页以下。
[2]有学者认为我国民营化进程具有一定的“自发性”，理由是“中央政府没有为这种全国性的公有企业改制提供政治层面上的全国性规范”。参见中国社会科学院经济研究所微观室：《20世纪90年代中国公有企业的民营化演变》，社会科学文献出版社2005年版，第7页。
[3]通常认为，民营化进程发端于英国。但是德国学界对于民营化问题的提出实际上也由来已久，例如福斯特霍夫（1902-1974）的主要贡献之一就是强调国家和公民之间（通过行政合同等方式进行）的合作关系，参见Achterberg, AllgemeinesVerwaltungsrecht, 2. Auf.l1986 Rn. 70。关于我国的民营化进程，萨瓦斯认为，中国因始于1978年的农业部门改革而成为了社会主义国家中的“民营化的先驱”，参见[美]E?S?萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍等译，中国人民大学出版社2002年版，第17页。
[4]前引[2]，中国社会科学院经济研究所微观室书，第7页、第24页。
[5]前引[3]，萨瓦斯书，第14页以下。
[6]德国的这一政策于上个世纪八十年代形成于联邦和部分联邦州的层面。参见Bundesminister derFinanzen,Gesamtkonzept fuer Priva-tisierungs- und Beteiligungspolitik desBundes, ZoegU 8, 1985, S. 203; Bericht der Bundesregierung zurVerringerung von Beteiligungenund Liegenschaften desBundes, Drucksache desDeutschen Bundestages. 12 /6889。本文中所论述的民营化即德国法语境中的Priva-tisierung,我国学者通常将之译为“私有化”，参见毛雷尔的《行政法学总论》（高家伟译，法律出版社2000年版）和施利斯基的《经济公法》（喻文光译，法律出版社2006年版）二书中的相关内容。在德国，民营化实际上是一个古老的话题，参见程明修在《公司协力之行政行为》一文中的介绍，载程明修：《行政法之行为与法律关系理论》，台湾新学林出版股份有限公司2005年版，第48页以下。需要说明的是，“民营化”一词在德国并非为一法律概念，也尚未形成学理上趋于一致的概念通说，而是仍旧为一不确定概念（un-bestimmter Rechts be griff）。德文中的Privatisierung一词，除了“民营化”、“私有化”之外，还可以译成私营化、私人化等术语。
[7]参见刘淑范：《行政任务之变迁与“公私合营事业”之发展脉络》，载《中研院法学期刊》第2期（2008年3月）第1页以下，尤其是该文第32页以下的部分内容。
[8]“去国家化（Entstaatlichung）”亦称为“除国家任务化”、“除国家化”、“除任务化”等，指国家在一定情况下可以将特定事项完全交由民间来完成，而不再视之为国家任务，例如近年来德国铁路和邮政的民营化。这些事项通常可以被称为“非义务性的国家任务”或“任意性国家任务”。而国家不能放弃的其他任务则被称为“义务性国家任务”，主要有国防、外交、公共安全等方面的任务。德国学界中也有人将去国家化视同任务民营化，并将之归类于狭义的民营化（Privatisierung im engen Sinne），参见Wolff/Bachof/Stober, Ver-waltungsrecht3, 5.Aufl.2004,.90 Rn. 13。许宗力在“民营化”与“除国家任务化”两概念之间作了明确区分，认为“除国家任务化”不属于民营化的范畴，参见其《论行政任务的民营化》，载《当代公法新论（中）》，元照出版公司2002年版，第583页。詹镇荣把“真正采取国家全然放弃行政任务执行责任”的方式称为“完全民营化”，参见其《民营化法与管制革新》，元照出版社2005年版，第3页。本文虽然认为应将“去国家化”列入“民营化”范畴之内，但同时认为，即使是在“去国家化”之情形，国家在必要时同样应伸出“干预之手”，以承担其最低限度的保障责任，而不能完全甩手不管。
[9]参见杨欣：《民营化的行政法研究》，知识产权出版社2008年12月版，第15-20页。杨文对于民营化的讨论是在广义的基础上进行的，但是其论述主要限于“真正的民营化”的方式，本文的讨论则不限于此。
[10]前引[8]，许宗力文，第582页。
[11] Stober, AllgemeinesW irtschaftsverwaltungsrecht, 14. Auf.l 2004, S. 37.
[12]台湾地区学者通常认为“组织民营化”对于效率的提升而言影响有限，因此多将之置于“行政私法（Verwaltungsprivatrecht）”的范畴内加以研究，参见前引[8]，许宗力文，第584页以下对于“法人化”的论述。但是，也有人在“民营化”范畴内探讨“组织民营化”的相关问题。参见詹镇荣：《民营化后国家影响与管制义务之理论与实践———以组织私法化与任务私法化之基本型为中心》，载前引[8]，詹镇荣书，第103页以下。德国学界的通常做法是既将“组织民营化”列入“民营化”的范畴加以研究，同时也在“行政私法”的框架内对之进行研究。本文认为“组织民营化”属于国家寻求民间合作的方式之一，因此将之纳入“民营化”的范畴内。
[13] Vg.l ausfuehrlich dazu etwaDiFabio,Privatisierung und Staatsvorbehalt, JS 1999, 585 f.f亦参见前引[7]，第60-87页。
[14]Burgi,Verwaltungsorganisationssrecht, in: Erichsen/Ehlers （Hrsg. ）， AllgemeinesVerwaltungsrecht, 12. Auf.l 2002,§54 Rn. 9 f.f
[15]布吉教授认为“授权（Beleihung）”属于组织民营化的形态之一。他认为“授权（Beleihung）”与行政助手之间存在明确区别：被授权人（derBeliehene）本身即为行政主体，属于间接国家行政的组成部分，“授权”即属于组织民营化的一种方式；而行政助手仅仅为行政主体提供帮助而已，其行为不具有对外的效力，属于功能民营化的范畴。此观点与许宗力教授将Beleihung归类为功能民营化的看法不同。前者似为德国学界的通说。由于本文不以各种类型之间的区别为论述重点，故对此两种不同观点不作进一步分析。值得注意的是，台湾学者认为Beleihung为委托的一种类型（受委托行使公权力），与我国大陆学者所定义的“授权”有所区别。关于台湾学者所阐释的“委托”，可以参考黄锦堂：《行政组织法之基本问题》，载翁岳生主编：《行政法2000》，中国法制出版社2002年版，第309页以下；黄锦堂：《“行政机关”、“委托”、“委任”、“委办”、“受委托执行公权力”之意义》，载葛克昌、林明锵主编：《行政法实务与理论》，元照出版有限公司2003年版，第187页以下；前引[8]，詹镇荣书，第10页以下。
[16] Burg,i Verwaltungsorganisationssrecht, in: Erichsen/Ehlers （Hrsg. ）， AllgemeinesVerwaltungsrecht, 12. Auf.l 2002,54 Rn. 8.
[17]参见Schuppert, Rueckzug des Staates, DieOeffentlicheVerwaltung 1995, S. 761 f.f （S. 768）。对此，巴杜拉（PeterBadura）教授认为传统宪政国家的核心任务是限制国家活动的范围并保障个人的自由和权利，而现代国家的特征则表现为由国家对经济和社会利益提供的保障。参见Badura,Staatsrecht, 3. Auf.l 2003, Rn. 33.。
[18]Ritter,Der cooperative Staat, Archiv des oeffentlichen Rechts, Bd. 104 （1979）， S. 389.另参见张桐锐：《合作国家》，载《当代公法新论（中）》，元照出版公司2002年版，第576页。
[19]参见《关于国有企业改革的185学人呼吁书》， http: //bbs. chinalabs. com /26981. htm,l 2008年8月6日访问。《中华人民共和国宪法》第6条规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”第7条规定：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”从这两个条文出发，“民营化”可以拓展的空间似乎极其有限。
[20]德国法学界中也有过类似的争议，起因在于德国基本法第33条第4款的规定为：“国家职权原则上应作为一种固定任务由从属于公法职务和忠诚关系中的公职人员行使”。然而，多数人的观点认为，基本法并未明确规定公权力机关必须自行履行其全部职能，因此公权力机关原则上可以决定是否“亲自”履行其职能，而国家则应为此承担保障和规制责任（eine Gewaehrleistungs- und Regulierungsverant-
wortung），这就是公权力机关在履行职能方面的原则上的选择自由（die prinzipielleWahlfreiheit）。参见Schmidt-Assmann,DasAllge-meineVerwaltungsrecht alsOrdnungsidee, 2. Auf.l 2004, S. 172 f.f,Zippelius/Wuettenberg,Deutsches Staatsrecht, 31. Auf.l 2005, S. 308,Stober,AllgemeinesW irtschaftsverwaltungsrecht, 15. Auf.l 2006, III。
[21]在目前可见的资料中，民营化的失败案例比比皆是，参见余晖、秦虹主编：《公私合作制的中国试验》（上海人民出版社2005年版）一书中列举的大量案例。其中第139页至第145页叙述的三个失败的案例尤其值得参考。本文认为，对于我国现有的民营化失败案例进行具体分析也应成为当前的课题之一。
[22]参见2002年9月10日发布的《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知）》。当然，此处所涉及的不仅仅是民营化事项。对此，有学者指出：“在不确定的制度禀赋条件下，监管制度尚未进入法制化、程序化和规范化轨道，被监管产业的定价方式也没有确立规则，因此，各地政府无法对未来监管改革市场化程度作出可信的承诺，其信用程度受到了很大的质疑。在这种条件下，依靠固定投资回报来吸引外资进入就成为几乎唯一的策略”。参见前引[21],余晖、秦虹主编书，第146页。
[23]参见董保城：《台湾行政组织变革之发展与法制面临之挑战》之标题五， http: //founder. china. cn/law_china/thesis/txt/2006-12 /04 /content_246926. htm, 2008年8月6日访问。
[24] Schoch, Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, DeutschesVerwaltungsblatt1994, S. 962 f.f （S. 963）。
[25] Hoffmann-Riem, Justizdienstleistungen im kooperativen Staat, in: Schuppert（Hrsg.），JenseitsvonPrivatisierungund“schlankem”Staat:Vera-ntwortungsteilung als Schluesselbegriff eines sich veraenderndenVerhaeltnisses von oeffentlichem und privatem Sektor,1.Auf.l 1999, S.159 f.f
[26]《国资委提出：七大行业由国有经济控制》， http: //gov. finance. sina. com. cn/chanquan/2006-12-19 /25170. htm,l 2008年8月6日访问。
[27]《国防科工委发意见：鼓励非公有制企业参与军品研制》， http: //www. fcgrb. com /news/20070301 /fcggnxw/201224. htm, 2008年8月6日访问。
[28]参见前引[21],余晖、秦虹主编书，第101页。
[29]参见林晓言：《铁路的民营化改革与市场融资》，经济科学出版社2006年版，第5-7页。
[30]前引[2]，中国社会科学院经济研究所微观室书，第356页。
[31]根据2002年的一个统计数字表明，全世界建有收费公路的国家与地区共有20多个，建有收费公路14万公里，其中约有10万公里在我国，年收费额达460亿元。参见《我国将调整公路收费政策》一文， http: //news. xinhuanet. com /zhengfu/2002-06 /20 /content_448896. htm, 2008年8月6日访问。
[32]参见《世行报告称中国高速公路收费比发达国家还高》， http: //news.mop. com /o/2007/0213/07416007. shtm,l 2008年8月6日访问。
[33]参见前引[2]，中国社会科学院经济研究所微观室书，第357页。
[34]例如《铁路法》和《公路法》对于是否以及应当在何种程度上推进民营化作出了完全不同的规定。1989年颁布的《铁路法》规定，铁路主管部门是法定的政企合一机构（第3条第2款、第72条）。《铁路法》第4条规定：“国家重点发展国家铁路，大力扶持地方铁路的发展。”而1997年颁布的《公路法》则明确规定：“国家鼓励、引导国内外经济组织依法投资建设、经营公路”（第4条第2款）。第21条第2款规定：“国家鼓励国内外经济组织对公路建设进行投资。开发、经营公路的公司可以依照法律、行政法规的规定发行股票、公司债券筹集资金。”
[35]江必新主编：《中国行政诉讼制度的完善：行政诉讼法修改问题实务研究》，法律出版社2005年版，第204页以下。
[36]王红领等学者在中国国有企业的一个巨大的数据库的支持下所进行的研究表明，政府推行民营化政策的“收入”动机强于“效率”动机，转引自前引[29],林晓言书，第69页。亦参见前引[9]，杨欣书，第29页及以下。
[37]萨瓦斯认为，“任何民营化努力的首要目标是（或者说应该是）将竞争和市场力量引入到公共服务、国企运营和公共资产利用过程中”，参见前引[3]，萨瓦斯书，第124页。
[38]例如可以参见“明星电力诈骗案主犯被判无期”一案， http: //www. gutx. com /news/jiaodianxw/416052. htm, 2008年8月6日访问。类似的案例还有“中川际原董事长丛钢案”、“西昌电力前董事长张斌诓骗上亿国资案”等。
[39]王军：《国企所有权转让的法律和现实》，载《公有企业民营化》（月旦民商法研究丛书5），清华大学出版社2005年版，第71页。
[40]台湾“行政院”曾发布关于其“组织改造的目标与原则”的报告，指出过度相信成立新组织是解决公共问题的良药、导致水平组织过多是其组织架构及其运作中的五项缺失的第一项。该报告全文刊载于http: //www. president. gov. tw/2_special/innovation/t6-3-1.html。转引自前引[23]，董保城文之标题四。
[41]前引[8]，许宗力文，第606-610页。
[42]章剑生：《现代行政法面临的挑战及其响应》， http: //theory. people. com. cn/GB/49150 /49152 /5170539. htm,l 2008年8月6日访问。
[43] Ehlers, Verwaltung und Verwaltungsrecht, in: Erichsen/Ehlers （Hrsg. ）， AllgemeinesVerwaltungsrecht, 12. Auf.l 2002,§2 Rn. 87.
[44] Ausfuehrlich dazuKopp/Schenke,VwGO, 13 Auf.l 2003,40 Rn. 16.