运输毒品罪？还是非法持有毒品罪（三）
——王X非法持有毒品罪成功辩护案例
张长海律师刑辩案例选
陕西力德律师事务所 张长海律师
2010年9月2日，陕西力德律师事务所受理了委托人王X委托，为其弟弟犯罪嫌疑人王X的运输毒品案件进行辩护，陕西力德律师事务指定张长海律师办理这起案件。张长海律师立即与委托人王X进行了委托谈话，办案律师从犯罪嫌疑人王X的哥哥王X处得知，犯罪嫌疑人王X本人吸毒，他是因携带毒品冰毒被公安机关抓获的，公安机关在给家属的拘留通知中告知说，犯罪嫌疑人王X所犯的罪名是运输毒品罪。犯罪嫌疑人王X的哥哥王X是一接到拘留通知就立即赶到西安了，委托人王X在谈话中要求辩护律师为犯罪嫌疑人王X争取调整为非法持有毒品罪的罪名，同时争取较轻的刑事处罚。该案一案两犯，犯罪嫌疑人王X是主犯。
接下来张长海律师在该案的侦查阶段和起诉阶段，均依法会见了犯罪嫌疑人王X，同时对该案的基本情况和过程有了初步的了解。在这两个阶段，辩护律师均向办案机关反映了要求对该案罪名进行调整的要求，但是均没有效果。
随后，在检察机关向法院起诉被告人王X一案后，办案律师前往法院办案法官处递交了辩护手续，领取了犯罪嫌疑人王X的起诉意见书，并查阅复印了有关的案卷。
根据该案起诉书的内容可知：
2010年7月31日22时许，被告人王X、王XX（本案第二被告）在绵阳乘坐成都至西安的K9次旅客列车，次日10时许在宝鸡车站出站时，执勤民警从王XX裆部查获外用黑色塑料袋内用白色自封袋包装的黄色晶体状毒品可疑物一包。经鉴定为甲基苯丙胺（冰毒），净重47.6克。经查，毒品可疑物是被告人王X在绵阳购买，授意被告人王XX藏匿在裆部的。并认定被告人王X、王XX明知毒品而运输，其行为触犯了《刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，应当以运输毒品罪追究其刑事责任。同时，该起诉书还认定：被告人王X系主犯，被告人王XX系从犯。依照《刑诉法》的规定，请求法院判决。
鉴于以上起诉情况，办案律师依据法律的规定，依法确定该案以将被告人王X、王XX运输毒品罪的罪名变更为非法持有毒品罪的罪名为辩护的重点，同时，根据本案的证据情况，为被告人王X争取较轻的刑事处罚。
2010年10月12日，在随后法院对犯罪嫌疑人王X、王XX犯运输毒品一案开庭审理时，办案律师发表了本案的辩护词。内容如下：
辩护人不同意公诉书认定被告人王X犯运输毒品罪的罪名，根据法律及本案事实，辩护人建议法庭根据法律及本案事实，对被告人王X的罪名予以变更，认定为非法持有毒品罪的罪名，并予以从轻、减轻处罚。
一、本案第一被告和第二被告是主犯和从犯的共同犯罪关系。本案第二被告人王XX在本案中的犯罪主、客观方面必然是从属于本案第一被告主犯王X的。
二、本案第二被告王XX携带毒品的行为是单独的毒品犯罪行为，还是与本案第一被告王X共同实施的毒品犯罪行为?
1、本案第二被告王XX在本案中没有独立的犯罪的主观研方面。
2、根据本案案卷证据证明，本案第二被告王XX的行为是帮助本案第一被告王X实施毒品犯罪的行为。
3、本案毒品的携带在进出火车站和坐车的过程中，是由本案两被告共同进行的。
4、本案第二被告王XX不吸毒，又参与了携带毒品犯罪的行为，是否能够构成单独的毒品犯罪的罪名。
5、如何看待第一被告王X要给本案第二被告王XX买一身衣服的问题。
三、本案第一被告的主、客观方面的性质和定性。
四、本案两被告共同进行的携带毒品的行为，是非法持有毒品罪中的运输行为。
五、区别运输毒品罪与非法持有毒品罪的关键是犯罪嫌疑人的主观方面。
六、被告人王X的行为是因为受毒品控制，为了吸食方便，贪图便宜，所以过量购买持有而触犯刑法，因此社会危害性较小。
七、被告人是初犯、偶犯，也是毒品的受害者。
八、被告王X能向公、检、法机关坦白、如实交待自己的违法犯罪行为，始终没有拒绝、阻碍、抗拒、逃跑等行为，其认罪态度好，并且确有悔罪表现。
九、被告王X所持有的毒品并未扩散到社会上，虽有一定的数量，却在实际上没有对社会和个人造成实质性的危害。
十、被告人的年龄不大，属青年人犯罪，量刑时应从教育挽救的角度出发，从轻量刑。
十一、被告人及其家属愿意积极缴纳罚金。
法庭辩论后主审法官宣布休庭，等待该案合议后择日宣判。
几天后，审理法院公开开庭宣判，判决认定本案本案被告王X犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元。
评析： 该案是一起律师对本案被告王X运输毒品罪案件刑事辩护成功的案例。该案办案律师在办理此案中的辩护成功的原因是：
该案办案律师在本案中紧紧抓住起诉书认定本案被告王X运输毒品罪罪名错误，作为本案辩护工作的重心。在具体的法庭辩论中，详细论证了本案被告王X犯非法持有毒品罪的具体的案卷中的诸多的证据，不失时机的先行向审判机关办案人员提出变更罪名的请求，并得到审判机关的认可和支持，纠正了本案被告王X被错定的罪名。使本案被告王X获得法院公平的判决，较好的保护了被告王X的合法诉讼权利。
《刑法》第三百四十八条规定“非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
本案例撰写整理人：陕西力德律师事务所张长海律师
2011年8月29日
附：该案律师辩护词
辩 护 词
尊敬的审判长、审判员：
根据《刑事诉讼法》的规定，受本案被告人王X亲属的委托，受陕西力德律师事务所的指派，担任本案被告王X的辩护人，现就本案发表辩护意见如下：
辩护人不同意公诉书认定被告人王X犯运输毒品罪的罪名，根据法律及本案事实，辩护人建议法庭根据法律及本案事实，对被告人王X的罪名予以变更，认定为非法持有毒品罪的罪名，并予以从轻、减轻处罚。现就对被告人王X的罪名认定问题和本案的定罪量刑的问题，谈一下我们的辩护意见。
由于具体的毒品犯罪过程的运输毒品罪中的持有行为和持有毒品罪中的运输行为，在实践是比较难分辨的，因此，辩护人在此作一具体的论述。
一、本案第一被告和第二被告是主犯和从犯的共同犯罪关系。本案第二被告人王XX在本案中的犯罪主、客观方面必然是从属于本案第一被告主犯王X的。
本案起诉书认定本案系共同犯罪，并认定本案第一被告王X是主犯，本案第二被告人王XX是从犯。根据起诉书的以上认定和本案的证据证实，本案两被告不具有其他以往毒品共同犯罪中出现的可能因为不同的犯罪的主观方面和客观方面，而需要区分为不同的毒品犯罪罪名。既本案的罪名因本案两被告的犯罪主、客观方面是一致的，本案第二被告人王XX在本案中的犯罪主、客观方面必然是从属于本案第一被告王X的。
二、本案第二被告王XX携带毒品的行为是单独的毒品犯罪行为，还是与本案第一被告王X共同实施的毒品犯罪行为?
1、本案第二被告王XX在本案中没有独立的犯罪的主观研方面。
根据本案起诉书认定本案系共同犯罪，并认定本案第一被告王X是主犯，本案第二被告王XX是从犯的认定。本案第二被告人王XX携带毒品的行为在主、客观两个方面，必然是从属于本案第一被告王X在主、客观两个方面的定性。
在本案中，第二被告人王XX在本案中是没有独立的主犯的地位，其本人也供认：“我也仅仅是帮帮忙，到略阳就下了，就同意帮他带了。”因此他在目的上，只是协助本案第一被告完成第一被告犯罪的部分过程，其本人在本案中没有独立的、另一个不同的犯罪主观方面的目的。所以其在犯罪主观方面的目的上，只是从属于本案第一被告的，协助本案第一被告完成其毒品犯罪的目的。所以，本案第二被告王XX没有，也不可能有任何独立进行毒品犯罪的任何的主观方面的独立目的。
2、根据本案案卷证据证明，本案第二被告王XX的行为是帮助本案第一被告王X实施毒品犯罪的行为。
本案案卷中，第一被告王X的供述以上情节是：“然后我在火车站（绵阳）把东西给了王XX，让他帮我拿着。”还说：“我的裤子比较紧，王XX说不行他装上。”第二被告王XX也证明了这一点，他说：“是王X让我帮他带的，”他还说：“我当时心里想这绝对不是好东西，我也仅仅是帮帮忙，到略阳就下了，就同意帮他带了。”
以上两被告的这些供述充分证明，本案第二被告王XX的行为是帮助本案第一被告王X实施毒品犯罪的行为。
3、本案毒品的携带在进出火车站和坐车的过程中，是由本案两被告共同进行的。
根据刚才法庭上对两被告的质证可知，毒品的携带始终在第一被告王X控制、携带的范围内进行的。第二被告王XX在本案中的行为不是独立的运输毒品的行为，是由本案两被告共同实施的运输行为。其协助行为只是进出火车站时的短时行为。
根据以上有关第二被告王XX协助行为的证据证明，根据刚才法庭上对两被告的质证可知，本案毒品的携带从始到终，始终处于第一被告王X控制、携带的范围内。不是由第二被告王XX单独运输的，是由本案两被告共同实施的运输行为。第二被告王XX的协助行为只是进出火车站时的短时行为。进站前，第一被告王X将毒品取出，交给第二被告王XX藏好并带上车。在进站上车以后，第二被告王XX又将毒品从身上取出交给第一被告王X，由第一被告王X将毒品放到其本人背上火车车厢的袋子里。到宝鸡后，由第一被告王X将毒品再从袋子里取出交给第二被告王XX，由第二被告王XX藏到自己的身上，准备应付公安的检查混出站去。
因此，本案毒品的携带始终在第一被告王X控制、携带的范围内进行的。第二被告王XX在本案中的行为不是独立的毒品犯罪的行为，而是由本案两被告共同实施的毒品犯罪行为。第二被告王XX的协助行为只是进出火车站时的短时行为。
4、本案第二被告王XX不吸毒，又参与了携带毒品犯罪的行为，是否能够构成单独的毒品犯罪的罪名。
可能有人会说，构成非法持有毒品罪的主体必须是吸毒者，而本案第二被告王XX不吸毒，就必然不能构成非法持有毒品罪的适格主体，因此，就必然不能构成非法持有毒品罪，只能构成运输毒品罪。辩护律师认为，这种观点是错误的，首先，我国的司法解释中从来也没有明确规定：不吸毒的人就不能参与非法持有毒品罪的共同犯罪，其参与什么犯罪就构成什么犯罪。
其次，这种说法也违反了刑法关于共同犯罪的多项原则性的规定。
《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。” 第26条规定：“……在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”第27条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”
总之，在法律和司法解释没有明文规定不吸毒的人就不能构成非法持有毒品罪的共同犯罪的情况下，不能以此否定本案第二被告王XX必然不能构成与第一被告王X相同的毒品犯罪的罪名。
5、如何看待第一被告王X要给本案第二被告王XX买一身衣服的问题。
首先，此提议不是在绵阳上车前由本案第一被告王X提出的。而是在绵阳开车以后。本案第一被告王X在口供中说：“我从绵阳上火车以后，我宝鸡的朋友给我打电话，说让我先到宝鸡玩两天，然后开车送我去西安。”本案第二被告王XX在口供中说：“我和王X上车以后，王X说让我陪他先到宝鸡一趟，他答应我在宝鸡给我买身衣服，我就答应了。”所以，此种买衣服的行为，不是事前犯罪通谋中的报酬或营利。最起码，在绵阳上火车时是没有任何约定报酬或营利的。
那么，买一身衣服到底是在什么情况下提出的呢？本案案卷已经证明清楚这是在本案第一被告王X接到朋友电话后，根据突然发生的变化情况，要改变原定的行程，与同行人本案第二被告王XX商量时提出来的，并且得到了本案第二被告王XX的同意时的表示。在此，本案本案第一被告王X和本案第二被告王XX商量的内容，只是在什么地方下车的问题，而不是本案第二被告王XX协助本案第一被告王X携带毒品进出站的报酬问题。因此，从此处两人商量的内容与毒品犯罪的报酬无任何直接关系，所以，不能构成事前犯罪通谋中的报酬或营利。
三、本案第一被告的主、客观方面的性质和定性。
根据本案案卷的证据证实，本案第一被告王X是一个吸毒者，其尿检呈阳性。其毒品也是其本人在四川省绵阳市购买的。关于购买毒品的目的，其本人也多次供述：“是我自己吸的” ，“我购买毒品准备自己吸食”。
根据上述第一被告王X的主、客观证据情况，根据我国最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释第三条规定：“非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。 …… 根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成本罪。”根据最高院南宁会议纪要规定：“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名上一定要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪；”的规定，本案第一被告王X的以上行为的性质和罪名只能认定为非法持有毒品罪。
四、本案两被告共同进行的携带毒品的行为，是非法持有毒品罪中的运输行为。
在本案第一被告王X的以上行为的性质和罪名只能认定为非法持有毒品罪的情况下。根据《刑法》关于共同犯罪的规定，本案第二被告王XX的协助、参与本案第一被告王X携带毒品行为是帮助本案第一被告王X非法持有毒品的犯罪行为，依法也应定为非法持有毒品的犯罪的罪名。
五、区别运输毒品罪与非法持有毒品罪的关键是犯罪嫌疑人的主观方面。
首先，行为人持有毒品在主观方面的不可求证性是非法持有毒品罪成立的必要条件，也是和运输毒品罪区别的重要标志。两罪的主要区别在于：非法持有毒品罪是运输毒品罪的补充罪名，只有行为人不以进行运输毒品犯罪为目的或者作为运输毒品犯罪的延续而存在时，才能以非法持有毒品罪论处，否则应以运输毒品罪定罪处罚。可见，非法持有毒品罪与运输毒品罪实际上存在一般和特殊的关系，运输毒品罪在客观上必然要求表现为非法持有毒品的行为，因此两罪存在一定的竞合关系。这就是有时两者不好区别的原因。
其次，区分非法持有毒品罪和运输毒品罪不能以是否在运输环节起获毒品而确定，而应重点考量行为人“运输”的目的和意图。事实上，动态非法持有毒品和运输毒品在客观方面虽都存在使毒品产生空间上位移的特征，但行为人的主观目的和意图不同，这正是我们区分动态非法持有毒品和运输毒品的重要标尺：前者的主观意图和目的具有不可求证的特点或者无充分证据证实行为人有其他毒品犯罪意图：而后者的目的明确，就是希望通过运输行为进行贩卖牟利或者帮助他人运输以实现营利的目的。即只有为了贩卖、走私毒品或以其他方式扩散毒品，或者为了帮助他人贩卖、走私毒品，或以其他方式扩散毒品而将毒品从甲地带至乙地的行为才能构成刑法所称的“运输”，要认定运输毒品，必须查明行为人为什么运输毒品，是为谁运输毒品，企图把毒品运送给何地何人等相关证据。应避免将凡是随身携带或者乘坐交通工具将毒品从甲地“运输”到乙地的行为，均认定为运输毒品罪。
再次，我国刑法设立非法持有毒品罪的目的是为了在没有确实证据证明行为人具有走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪故意的情况下，为更有利打击毒品犯罪行为而使用的一种补漏性罪名。该罪名是毒品犯罪中较为特殊的犯罪形式，在犯罪构成上对行为人主观故意的内容要求较低，在一定程度上包含了客观归罪的成分。
从上述分析可以看出：非法持有毒品应当包含静态持有如藏有、携有毒品和动态持有如随身携带毒品，如无证据证明行为人是意图贩卖、走私、运输毒品，或者为了帮助他人贩卖、走私毒品，或以其他方式扩散毒品而将毒品从甲地带至乙地的，应认定为非法持有毒品罪。本案起诉书和本案案卷的材料无法证明本案两被告具有上述目的，因而应本案两被告应依法被认定为非法持有毒品罪。
六、被告人王X的行为是因为受毒品控制，为了吸食方便，贪图便宜，所以过量购买持有而触犯刑法，因此社会危害性较小。
被告王X在被公安机关抓获后，进行了尿检，其检验报告为阳性，另外结合公安机关询问笔录，被告王X明确表示自己吸食毒品，证明其是吸食者，也是毒品的受害者。其直接危害的主要是被告本人而不是社会。应考虑对其非法持有毒品罪从轻处罚。请合议庭对此给予充分的重视。
七、被告人是初犯、偶犯，也是毒品的受害者。
被告王X这次因非法持有毒品而构成毒品犯罪是初犯，偶犯。因其受毒品控制而造成这次过量持有毒品，其行为性质不严重，犯罪情节较轻，更没有抗拒检查、拒捕等严重行为。被告王X是靠自己的劳动生活的人，一贯表现较好，平常在家为人忠厚老实，孝顺父母。因受毒品的控制而为了吸食而持有毒品，对此犯罪事实被告人并无异议，但是辩护人认为，被告王X之所以过量持有毒品，目的仅仅是因为买多了便宜，以减少自己吸食的成本和购买次数，而且持有的毒品并没有流向社会，没有危害社会，同时，也应客观的分析，被告王X也是毒品犯罪的受害者，更是吸食毒品的病人。这一点请法庭在量刑时予以充分考虑。
八、被告王X能向公、检、法机关坦白、如实交待自己的违法犯罪行为，始终没有拒绝、阻碍、抗拒、逃跑等行为，其认罪态度好，并且确有悔罪表现。
被告王X归案后在未经鉴定确证之前就主动供述非法持有物系毒品，并且能够坦白和如实供认自己的全部犯罪事实，证明其认罪态度好。辩护人接受委托后，在看守所会见中，被告王X对自己的行为常常悔恨不已，并明确表示自己一定要彻底戒除毒瘾，以后不再触犯法律，真实而诚恳的悔罪。
被告王X请求律师向法院转达其改过自新、重新做人的意愿，要求给自己一次机会。这充分说明其认罪态度好，悔罪之心真诚。这些都足以说明被告王X在毒品犯罪方面初犯偶犯的事实和较好的悔罪态度。
九、被告王X所持有的毒品并未扩散到社会上，虽有一定的数量，却在实际上没有对社会和个人造成实质性的危害。
本案被告王X所持有的毒品未扩散到社会上，就被公安机关抓获，其毒品没有对社会造成实质危害。因此其危害性较小。
同时，我们建议法庭在量刑时，也要对于本案被告的犯罪行为不能唯数量论。毒品数量不是毒品犯罪案件量刑的唯一情节。最高院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（大连会议纪要）明确规定“毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节，但不是唯一情节。对被告人量刑时，应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等各种因素，做到区别对待。所以，辩护人认为，本案在量刑时，要考虑到被告王X所持有的毒品未扩散到社会上，虽有一定的数量，却在实际上没有对社会和个人造成实质性的危害。只有这样，才能更加体现司法的公平和正义。
十、被告人的年龄不大，属青年人犯罪，量刑时应从教育挽救的角度出发，从轻量刑。
十一、被告人及其家属愿意积极缴纳罚金。
辩护人在会见的过程中，被告王X多次表示愿意配合法院的工作，积极缴纳罚金。其家属也已经向法庭缴纳了罚金。充分显示其本人和家属认罪伏法的态度，请法庭在量刑时予以充分考虑。
尊敬的审判长、审判员，尊敬的公诉人，我们不否认被告人所犯的罪行，但应当充分考虑到被告人所具有的法定和酌定的从轻情节，能够给被告人一个重新做人的机会。刑罚不仅具有威慑的功能，更具教育的功能。教育的功能一方面展现给社会，另一方面也给被告人本人以悔过自新的机会。希望合议庭贯彻惩罚与教育相结合的刑法原则能对其从轻，减轻处罚
总之，本案无论从被告王X的持有数量，以及本身就是吸食者、只伤害本人对社会无实质危害的情节，还是悔罪表现和认罪态度方面，均存在法定和酌定从轻、减轻情节，敬请法庭对此予以认真考虑，以给被告人悔过自新，重新走向社会的机会。被告王X归案后，主动坦白自己的犯罪事实，对自己的犯罪行为后悔不已，既辜负了亲人对自己的期望，又使自己失去自由。被告人多次同办案人员表达了自己认罪、悔罪的决心。而被告人的家属也对被告人走上犯罪道路、以致家庭不完整也十分伤心，但仍希望被告人依法认罪、悔罪，从新做人，争取好的表现，以早日回到家人的身边。现在在法庭上，被告王X也依法认罪，想重新做人，可以认定有悔罪的情节。我国刑法的目的主要是改造和挽救，请求人民法院依法确认，并酌情减轻或从轻处理，在我发言的最后，被告人的家人委托辩护人向法官和检察官求情，请各位在法定的幅度之内高抬贵手，让他们家庭早日团圆，走出困境。对本案被告王X从轻或减轻判处被告人刑罚，给被告王X一个改过自新、重新做人的机会。
谢谢！
被告王X的辩护人
陕西力德律师事务所 张长海律师
2010年10月12日
