动产所有权的原始取得方法关乎社会的稳定和经济的发展，历受大陆法系各国民法典所重视，也是我国物权法制定中不可回避的重要问题。本文拟对此问题陈一孔之见，以就教于方家。

　　一、关于先占

　　依传统民法理论，先占即先于别人占有无主财产。从权利的历史来看，它是人类取得所有权的最原始的方法〔1 〕。而关于先占的立法例，各国颇不一致。罗马法不论动产或不动产，均许先占，且在他人土地内纵然与所有人的意思相反而狩猎时，对该所有人固应负赔偿责任，但对于捕获的猎物仍取得所有权，即所谓先占自由主义。法国支系民法深受罗马法的影响，亦采用此种立法例（法国民法除外），只是规定不动产应归于国库。日尔曼法对于动产原则上允许先占，不动产非经国王特许不得先占，即所谓国家优先先占主义。德国等国民法采此立法例。瑞士民法则不问动产或不动产，皆许自由先占，不过对于后者略加以限制而已。旧中国民法（包括现今台湾省民法）规定不动产不许先占，而动产可以先占〔2〕。考察法、德、瑞士等国民法， 构成先占一般须满足四个条件：标的物为无主之物；标的物须非法律禁止之物；须占有标的物；须以所有之意而占有。作为稳定社会经济关系的一项规范，先占为多数国家民法所确认。

　　我国现行立法没有先占的规定，学者们也多未置可否。现在的问题是，先占制度是否有存在的价值，物权法中是否应当确认先占为动产所有权的取得方法。

　　在笔者看来，物权理论虽然从以归属为中心转变为以利用为中心，但物的归属仍是物权法中一个不容否认的问题，对于一定范围内的无主物和名义上属国家或集体所有实际上允许公民取得所有权的一些动产来说，先占制度的存在价值丝毫不必怀疑。事实上，即使现行立法未规定先占制度，现实生活中却大量发生以先占取得动产所有权的事实，以致它已成为我国社会生活中一种极重要的民事习惯。例如，对于抛弃的废、旧物，先占者取得其所有权；经许可可以猎取的野生动物、可采收的野生植物及其果实、可捕捞的鱼类等，先占者取得其所有权。另一方面，我国现行立法虽然没有规定先占制度，但也并未作出无主财产归国家所有的一般性规定，也就是说，笼统地说无主财产归国家所有并无法律根据〔3〕。因此，我国在制定物权法时，应当从现实出发， 确认先占制度，这样不仅有利于稳定社会经济秩序，还有利于充分发挥物的效用，促进社会经济的发展。

　　在传统民法上，一般认为允许先占的只能是无主物，这一点原则上是应当继续肯定的。就我国来说，不动产不构成无主物，即无主物只有动产一类。不过在物权法中应当明确规定允许先占的无主物的范围。一旦所有而经抛弃的动产，可以先占自是无疑。对于无人认领的遗失物，则应由拾得遗失物制度调整。对于河海中的鱼虾、山野中的禽兽属于无主物的传统民法观点，应当加以修正。因为根据我国法律规定，中国领域内的一切自然资源皆属国家所有或集体所有。于理而言，非国家保护的动植物，原则上均应适用先占，当然，对于有重要经济价值的动植物，在取得许可证的人之间才适用先占，此种情况下，实质所发生的是国家所有权或集体所有权经法定而转成非国家所有权或非集体所有权，因而在一定意义上可以认为先占即是法律行为。不过，就绝大多数情形而言，先占仍属事实行为。

　　二、关于拾得遗失物

　　拾得遗失物是社会生活中的常见事情。所谓遗失物，即所有人遗忘或失掉于某处不为任何人占有的动产。罗马法采取不取得所有权主义。依日尔曼法，拾得人和有关机关对拾得物在尽了一定程序性义务之后，若遗失人仍未为领取事宜，则该遗失物应由国库、寺院、拾得人按一定比例取得所有权〔4〕。 现代大陆法系各国民法大都继承了日尔曼法的做法。

　　我国《民法通则》第79条第2款规定：拾得遗失物、 漂流物或者失散的饲养动物，应当归还原主，因此而支付的费用由失主偿还。这是视漂流物、失散的饲养动物与遗失物有相同的法律地位。实践中的具体做法是：如果拾得人知道失主是谁，可以直接将遗失物交还失主；如果失主不明，应当交给公安机关或有关单位；拾得人因保管遗失物而支出的费用及其他有关费用，由失主负担；遗失物经公安机关或有关机关公告招领满6个月无人认领的，收归国有〔5〕。

　　很明显，我国《民法通则》的这款规定是非常粗糙的，既没有详细规定拾得人的权利义务，也没有详细规定拾得人的不法处置问题，因而带来了司法实践中许多案件处理的困惑。

　　笔者以为，在制定物权法时，应当大胆借鉴德国民法、日本民法关于遗失物的立法，首先规定拾得人的三项义务：（1）通知义务；（2）保管义务；（3）返还义务。其次规定在履行了上述义务后， 可以享受以下权利：一是费用偿还请求权，此处的费用应是拾得人出于保管或保存拾得物的目的，或出于查明认领权人的目的，依当时情况必须支付的费用，包括寻找认领权人所支出的费用如登报费、保管费，遗失物为动物时的饲养费和动物生病时的医药费以及饲养动物的劳力报酬，遗失物为漂流物时的打捞费，拾得人尽报告义务的费用；二是报酬请求权，从各国民法规定的情形看，一般是按拾得物的价值的一定百分比（约5 ％～20％，最高30％）来计算拾得人的报酬，立法可以借鉴德国民法的规定，并规定当事人可以在这个范围内约定报酬比例；三是取得所有权，拾得人在依规定公告或通知后6个月内，遗失人仍不明或不予认领时，拾得人可以取得所有权，拾得人在7日内不报告的，不能取得所有权。

　　现在值得探讨的是：

　　第一，拾得人的报酬请求权的伦理性问题。我国《民法通则》第79条第2款的规定， 是法律规范直接采用“拾金不昧”的道德规范的结果。从道德领域来说，拾金不昧的确值得提倡。但我们知道，道德规范毕竟没有国家强制性，依我国现行法，拾得人只有义务而没有权利，充其量是请求获得“因此而支付的费用”，依照中国人“多一事不如少一事”的传统道德观，正如现实昭示的那样，在绝大多数情况下受损害的最终还是遗失人。同时，我们必须明确这样一个基本观点，即法律虽然不是万能，法律应当而且可以与道德耦合而发挥整体效能，但法律应当起主导作用，光惊呼“道德滑波”是不能解决问题的。在拾得人为保管或保存拾得物而支出的费用超过拾得物本身的价值的情况下，遗失人不愿认领时，应当如何处理，现行立法是不明确的，这对拾得人来说岂不是一大损害？实际上，遗失人在拾得人交还拾得物时大多愿意表示感谢。据《中国青年报》1996年5月30日第五版报道，在5月19日-5月23 日的随机调查中，65.6％的人愿意给拾得人以一定的报酬，34.4％的人表示视具体情况而定。既然如此，将拾得人的报酬请求权法定化应无不可。这样做，实际效果是使遗失物能更快地回到遗失人手中。认为如此规定会有损“拾金不昧”的道德的担心是多余的。其实，从“拾金不昧”的语意来说并未拒绝遗失人给付一定的报酬，我国古代也并非一概不给予报酬。《易经》中的许多筮辞，反映了拾得遗失物的关系。《易经》关于“迷逋复归”的筮辞，武树臣教授解释为：迷，指牛、马、羊跑失，或遗失其他财物； 逋，指臣、妾、童、仆等奴隶逃亡；复归，指归还原主。按当时的习惯法，凡得到上述财物或奴隶的，应呈报专门机关，归还原主，并可从原主那里得到偿金，否则将引起诉讼。《震》：“亿丧贝，跻于九陵，勿逐，七日得”，“震行，无眚”，“亿无丧，有事。”意思是说：有人遗失巨额货币，赶往几个关口要道去通报，回答是，不必追寻，不日内可以找到；捡到货币的人通报到官府，经过查验，没有差错，全部归还，得到报酬。《泰》：“ 不遐遗朋，亡得，尚（偿）于中行。”说的是因为匆忙遗失货币，没有找到，可以预先向“中行”交纳一笔酬金，以报答拾者〔7〕。 与此类似的记载，在《尚书。费誓》和《周礼秋官。朝士》中也可找到〔8〕。可见， 拾得人不要求报酬仅仅是后来的儒家“君子耻于利”思想的反映。

　　第二，拾得人有条件地取得所有权的妥当性问题。德国、日本、台湾省民法关于拾得遗失物的规定，均是采用权利与义务一致、公开、公平的立法原则，在拾得人尽了法定义务而于一定时期内无人认领时可以取得拾得物的所有权，一则稳定社会关系，物尽其用，避免因遗失物遗失人不认领、拾得人又无权使用、收益、处分的困境；二则因遗失物在遗失人不认领时往往都是价值不大之物，收归国有的话，既有转变成现金的困难，也有保管的难度，还会徒增加社会的负担，倒不如规定由拾得人取得所有权来得便捷；三则对拾得人是一种激励，也有助于促使遗失物所有权人及时行使权利。至于这是否与“拾金不昧”相矛盾，依笔者之见，回答是否定的。因为“拾金不昧”本指拾到钱财不藏起来据为己有〔9〕，民法在规定拾得人权利的同时， 对于拾得物藏匿不报告者都要给予较重的法律责任，这一点下文还将谈到。完全可以认为，现代民法的规定比“拾金不昧”要优位一个层次。



　　第三，关于拾得人的不法处置问题。我国《民法通则》没有就此作出规定。所谓拾得人的不法处置，依学者的一般见解，是指拾得人拾得遗失物后，据为己有，拒不返还，并加以处置的情形。具体说来，有以下两类：（1）拾得人据为己有而自行使用收益。对此种不法处置， 在德国民法中，拾得人将丧失报酬权和附条件取得拾得物的所有权；在台湾省民法中，立法规定了较德国民法更重的法律责任，拾得人除不能取得拾得物的所有权外，还将发生下列后果：一是构成侵占罪，二是构成违警，三是构成侵权行为或不当得利。（2 ）拾得人据为己有而加以处置，即拾得人将遗失物予以转让或出质等。此种情况下，拾得人自应负上述第一种情形的责任，但是对于受让人或质权人则应依民法善意或恶意受让、出质来决定，保护善意受让人和质权人的利益〔10〕。对照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第94条“拾得物灭失、毁损，拾得人没有故意的，不承担民事责任。拾得人将拾得物据为己有，拒不返还而引起诉讼的，按照侵权之诉处理”的规定，后者显然没有德国民法、台湾省民法的规定那样完善。在制定物权法时，此点尤应引起注意。

　　三、关于发现埋藏物

　　埋藏物是指藏于他物之中所有人不明的物，埋藏物被发现后的归属问题已为众多国家民法所确认，并成为民法中的一项重要制度。

　　世界各国关于发现埋藏物的立法主要有三种模式：

　　1.发现人取得所有权主义。罗马法早期规定，埋藏物为土地的附属物，所发现之埋藏物所有权归土地所有人所有，后改为发现人与土地所有人各得一半，且除永租人、地上权人、用益权人外，其他一切人非经所有人同意，均不得于他人土地上挖掘搜索，否则将构成对他人所有权的侵害〔11〕。现代各国民法大都规定，发现人能够享有对埋藏物的部分或全部所有权。法国民法规定，埋藏物为所在土地的所有人发现时全部归其所有，如果是由他人发现的，则一半属于发现人，一半属于土地所有人。德国民法规定，发现因长期埋藏而不能查明其所有人的物（埋藏物）并因此而占有此物时，物之所有权一半属于发现人，一半属于包藏物（动产或不动产）的所有人。日本民法的规定系仿效法国民法的规定，所不同的是：一是规定了公告期，二是规定所有人不能判明时的“文化财产”归国家所有，报偿金由发现人与土地所有人各得一半〔12〕。台湾省民法的规定与日本民法几近一致。

　　2.公有主义。日尔曼法规定，埋藏物属于国王或诸侯所有。

　　3.报酬主义。这是瑞士民法的创造，依此主义，埋藏物属于被发现的包藏物的所有人所有，发现人只是在不超过埋藏物价值半数的范围内有报酬请求权。

　　可见，现代民法上关于埋藏物的归属大多承继了罗马法的规定，赋予发现人以一定的所有权。我国现行法全然与此不同，《民法通则》第79条第1款规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。 接收单位应当对上缴的单位或个人给予表扬或物质奖励。”（将隐藏物视为埋藏物同法律地位）

　　认真分析我国现行立法，可以发现，要求社会中的一切人均要将所发现的埋藏物（包括价值微小之物如硬币）上交国家，是不切实际也是没有必要的。同时在立法主义上也是有失妥当的〔13〕。另外，关于“表扬或物质奖励”（着重号是笔者所加）的规定，显然不利于发现人将发现的埋藏物上交国家。依笔者的见解，我国物权立法应当抛弃现有的立法，借鉴日本和台湾省的立法规定。具体而言：对于所有人不明的埋藏物依法进行公告，6个月内，其所有人仍不明时， 发现人即取得其所有权，但文物应当归国家所有，由文物保护机关给予发现人以物质奖励（该点应不适用于考古队等有特殊职务的人）；隐匿不报的应丧失取得所有权或获得物质奖励权，并由有关机关追究行政责任；而对于所有人能于现实上判明的埋藏物，则其所有权由其所有人或继承人享有。

　　四、关于善意取得、时效取得和添附

　　善意取得和时效取得作为动产所有权的取得方法，为多数国家民法所确认，我国学者近年来对我国现行立法未予规定这两种制度作了较多的检讨，多数学者主张我国亦应当建立这两种制度〔14〕。在制定物权法时，规定善意取得和时效取得，将是毫无疑义的，自无需多言。

　　至于添附，我国理论界认为它是动产所有权的取得方法，司法实践中亦有此类实践。但现行立法毕竟没有规定，不能不认为是一大缺陷，在制定物权法时当予以弥补。落实到具体问题上，以下几点尤值得探讨：

　　第一，附合物的归属问题。关于此点，各国立法有差异。法国民法完全依照自然平衡的原则处理，在分属于不同所有人的两个动产附合成一个整体时，则该附合物属于构成主要部分的物之所有人，该所有人对失去所有权的人返还原有物体的价值。德国民法关于动产与动产的附合，附合物由原物所有人共有，只有其中一物为主物时，才由主物所有人取得附合物的所有权。英美法则有相对价值规则，由具有较大价值的物之所有人取得所有权。上述三种立法例可综合取之，物权法中可以规定：动产与动产的附合，当事人有约定的按约定，没有约定的由原所有人按其动产的价值共有附合物，如果可以区分主物和从物，或一方动产价值显著高于他方的，则由主物或价值高的物的原所有人取得附合物的所有权，并给对方以补偿。至于动产与不动产附合时，各国立法均认为由不动产所有人取得动产的所有权，同时给动产所有权人以补偿。此点，物权法可从之。

　　第二，混合准用附合的规定问题。法国民法、德国民法、日本民法等均有混合准用附合的规定。然而如前所述，法国民法、德国民法关于附合的规定存在差异，我国物权法当作何抉择？笔者认为，除吸取法、德、日等国民法的长处外，还应吸取英美法的优点，具体而言：如果当事人有约定的按约定办理；没有约定原则上由原物价值大的一方取得混合物的所有权，原物价值小的一方可取得与原物相当的补偿，可以区分主从物的按从随主原则处理；同种、同质的动产发生混合时，每一原物所有人对混合物享有按比例的份额，如果按比例进行区分不可能，则每个人对于整个混合物都获得一个相等的份额。

　　第三，加工人可否取得加工物的所有权的问题。依社会通常情形，加工往往是双方同意或有约定的行为，加工人一般不取得加工物的所有权。没有约定的情形极少，若果有发生时，加工物的所有权原则上应归原物的所有人，但学者们关于加工增加的价值明显大于材料的价值时加工物可以归加工人所有的观点是值得肯定的。至于未经他人同意在他人所有的物上进行加工的，不论是否增加价值以及增加的价值有多大，加工人均不能取得加工物的所有权，若因加工对他人之物造成损失的，加工人还应负赔偿责任。