【出处】《法律科学》2009年第2期
【摘要】立法者在通过立法来完成公、私法的“接轨”任务时，应当妥当处理宪法与民法、行政法与民法、普通民法与特别民法、民事实体法与民事程序法以及民法典内部各种规范之间的关系，在整个法律体系内，通过部门法的合理分工与和谐互动来实现公、私法的“接轨”任务。其中，宪法中的规范和纯粹行政法的规范属于前置型的强制性规范，不宜安排到民法典内部，仍应保留在宪法和行政法之中；为实现特定公共政策目标的强制性规范属于外设型的强制性规范，应安排于民事特别法和行政法规当中，也不宜安排在民法典内部；为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范以及铺设通往公法管道的强制性规范属于内设型的强制性规范，则应安排在民法典内部。
【关键词】强制性规范；配置；公法；私法；接轨
【写作年份】2009年


【正文】

　　三、内设型强制性规范（民法典内部强制性规范与其他民法规范的关系）

　　（一）内设型强制性规范的类型

　　1．为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范

　　内设型的强制性规范要解决的是民法典内部强制性规范与其他民法规范尤其是任意性规范的协调问题。此所谓“民法典”是指作为原则法的民法典而言的。[1]民法典以私法自治为出发点、目的和归宿，但这并不意味着，在民法典中所有的规范都是任意性规范。倘若如此，不仅私法自治的价值难以维系，就连自治行为本身也会因缺少最基本的土壤和根基，成为“空中楼阁”，民法领域必然秩序大乱，民事交往成为一盘散沙，甚至要回到远古时期的“自然状态”了。施瓦布曾经适切地指出：“私法自治概念不应被误解为有一个不受国家法律影响的领域，其中私人可以自设其权利。相反，法律行为自由系存在于一个由国家法律所给定的范围之内，并且国家予以实现，也即由国家向私人提供国家法律保护组织以供其使用。”[2]

　　拉伦茨指出，民法若要维护私法自治，首先就必须在价值判断的基础上，为私法自治提供必要的法律技术。其中之一，就是为自治行为设定最低的法律要求，如自治行为的主体资格（权利能力和行为能力），自治行为在法律上如何形成（法律行为的成立要件和生效要件），自治行为的对象如何在法律上识别（如物权法定和公示公信原则）等等。上述规范都不是仅具有参考价值的任意性规范，而是具有强制力的强制性规范。由于这些规范均被设置在民法典内部，因而可称之为内设型的强制性规范。在这里，“强制”一词并非指必须遵守这些行为规则，否则即可采取强制措施或会产生不利的法律后果，尤其是对于那些仅仅确定某些法律行为的生效条件的规范，更是如此。强制性规范之“强制”，是指它们总是适用，而无论当事人的意志如何。至于从事还是不从事这些法律行为，则仍由当事人自主决定。[3]因此，这些强制性规范就其功能而言，并非对私法自治的限制，反而是从另一个角度来支撑私法自治。正如苏永钦先生所指出的，此类“强制规范并不管制人民的私法行为，而毋宁是提供一套自治的游戏规则，像篮球规则一样，告诉你何时由谁取得发球权，何时必须在边线发球，规则的目的在于让所有球员都能把投、跑、跳、传的体能技巧发挥到极致，而唯一不变的精神就是公平。”[4]由此可见，内设型强制性规范的第一种类型就是为自治的私法行为设定最低法律要求的民法规范。

　　2．铺设通往其他法律“管道”的强制性规范

　　苏永钦在其论著中指出，民法的法典化，从罗马帝国的国法大全开始，历经几千年，始终显示出其惊人的超越体制特质。

　　“事实上罗马法所发展出来的人法、物法和债法，从概念类型到基本规范，历经拜占庭式的统制经济、中古行会组织的手工业、乃至近代的国际贸易，重商主义和自由主义，在适用性上并无太大改变。继受罗马法而孕育于十九世纪的法国、德国和瑞士民法典，同样也在二十世纪出现的各种极端对立的社会体制下，成为民事立法的主要参考架构，从远东的日本、中国到近东的土耳其乃至南美的智利和非洲的伊索匹亚，从三十年代的苏联民法一直到九十年代的中共民法，以其文化、历史和体制差异之大，对照于民法内容差异之小，更是令人叹为观止。”[5]

　　而民法维持体制中立的奥秘，就在于民法立法技术上所体现出来的高度的“形式理性”——“正是民法这样高度精粹、技术性的语言，才有可能抽离于各种社会的生活条件和世界观，放之四海而皆准”。除了语言的压缩提炼和体例的对仗排比外，“形式理性”还对“保持民法和整个社会体制动线的流畅”作了精到的安排。换言之，“民法条文不仅在概念上抽离于具体社会的物质条件与精神状态，而且还要使这些抽象条文一旦适用于具体社会时，能和该社会其它部份的运作不至扞格。只有当民法和体制的其它部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出‘社’入‘资’，或出‘资’入‘社’，才可见其形式理性的精髓。”[6]要做到这一点，除了要妥当处理民法内部的规范设计和制度安排外，还必须在民法中铺设通往其他法律的“管道”。所铺设的“管道”有三条路线：一是通往民事特别法（已如前述），二是通往公法，三是通往民事程序法。因此，内设型强制性规范的第二种类型就是铺设通往其他法律“管道”的强制性规范。

　　（二）两种内设型强制性规范的具体安排

　　通过上文的分析可知，两种类型的内设型强制性规范实际上可以细分为四种类型：一是为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范，二是铺设通往民事特别法管道的强制性规范，三是铺设通往公法管道的强制性规范，四是铺设通往民事程序法管道的强制性规范。其中第二种类型与第三种类型是通过同一类规范设置的，且相关问题已在“外设型强制性规范”部分论述过；关于公法与私法的“接轨”问题，也已在前文论述。因此，本部分着重对以下两种强制性规范的安排作进一步介绍和论证。

　　1．为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范

　　此类规范主要包括以下几种规范：（1）关于民法基本原则的规范（包括依诚实信用原则而产生的附随义务的规范）；（2）界定民事主体资格的规范（包括权利能力、行为能力、法人的设立条件等规范）；（3）关于法律行为成立和生效要件的规范；（4）关于权利基本结构的规范（如物权的种类和内容法定的规范）；（5）保障交易安全、保护第三人之信赖的规范（如善意取得）；（6）界定权利行使范围的规范（权限规范）；（7）关于权利保护期限的规范（如时效）；（8）关于亲权制度的规范；（9）关于监护制度的规范；（10）关于继承制度的规范（遗嘱和遗赠扶养协议除外）；（11）为裁判者提供的若干解释规则的规范（包括对法律本身的解释和对法律行为的解释）等等。需说明的一点是，以上类型都是不周延的列举。

　　2．铺设通往民事程序法“管道”的强制性规范

　　民法典是民事实体法，它与民事程序法有着极为紧密的联系。在私法自治理念的实践中，以及支撑市场经济的体制功能上，民事程序法的重要性可以说丝毫不亚于民法，用两条腿走路来形容二者的关系，应不为过。诚如苏永钦所言，“私法自治的理念同时支配民事实体法和民事程序法，在后者即表现于当事人进行主义，简言之，从要不要实现权利，实现到何种程度，采取何种途径等等，基本上都由当事人自己决定，也自己承担部分的程序成本，使其内化于个别交易”。[7]尤其是在德国潘德克吞法学以请求权替代罗马法的诉权，而使民法在形式上已经可以从民事关系的形成到实现一以贯之以后，[8]基于法治国家公力救济的原则，实体权利的实现除了“请求”，或少数情形可以直接“形成”，在未获实现的情形下，最终还是不能依赖自力救济，而要靠法院的裁判，来作公力救济的基础。[9]尤其在我国，不仅所有的请求权需要经由法院来确定，就连许多“形成权”也需要得到法院的确认才能行使。例如合同法第54条所规定的变更权和撤销权；第73条所规定的债权人的代位权和第74条所规定的债权人的撤销权；第93条第2款和第94条规定的单方解除权，都是如此。经查，在我国民法通则中规定需要人民法院介入的条款有21处，物权法中有11处，在合同法中有12处，在婚姻法中有17处，在继承法中有2处。这足以说明，在民法中如何妥当安排实体法和程序法的关系也是民法规范设置中的重要一环。铺设通往民事程序法管道应是解决这一问题的有效办法之一。而作为其前提，首先就要实现诉讼程序的实体法化，并解决好“把多少诉讼法规定放进民法”这一问题。诉讼程序的实体法化，主要有如下两种情形：

　　第一种情形是，在诉讼程序会影响到实体法律关系时，立法者把它变成一个法律事实而加以规定，这就是铺设通往民事程序法管道的规定，由于这种规定不允许当事人在法律行为中变通适用，又规定民法（典）中，因而属于内设型的强制性规范。我国民法通则的如下规定就是这种情形：第16条和第17条关于裁决指定监护人争议的规定；第18条关于撤销监护人资格的规定；第19条关于精神病人为无行为能力人或限制行为能力人的规定；第20条和第23条关于宣告失踪和宣告死亡的规定；第21条关于为失踪人指定财产代管人的规定；第45条关于法院组织成立清算组的规定；第64条关于指定代理人的规定；第135条至第141条关于诉讼时效的规定。此外，法国民法典第1640条关于处理买卖标的物被追夺时的担保责任的规定以及我国台湾地区民法典第959条的规定也体现了这一点。前者的规定是：“买受人接受终审判决，或者其提出上诉不再受理之前，不通知出卖人参加诉讼，如出卖人证明其有充分理由可以使买受人的请求被驳回，其对出卖物不受追夺的担保即告终止。”[10]后者的规定是：“善意占有人，于本权诉讼败诉时，自其诉讼拘束发生之日起，视为恶意占有人”。

　　第二种情形是，民事立法者会把法院拉到民事关系中，作为补充的“形成者”，这是实体法为诉讼法中的形成决定提供法律基础，当然也应该放在民法里规定。例如，我国合同法第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”在这里，违约金的数额之高低，当事人已经在“自治”之后仍存纠纷，所以只有让法院介入进来，才能得到公平妥当的处理。让法官介入民事关系的形成，听起来似乎与自治原则迥不相侔，更不符合作为最终民事争议判断者的法官角色，但基于社会成本的考量，立法者如果在尊重自治的前提下，让法官去扮演这样的角色，有时还真找不到替代者。[11]在我国民法通则中也有许多这样的规定：第59条规定变更权和撤销权的规定；第108条关于裁决分期偿还债务或者判决强制偿还债务的规定；第134条关于法院享有民事处罚权和处罚方式的规定。

　　此外，由于大多数学者都认为，民事诉讼法属于公法，因此，尚需回答的一个问题是，民法关于诉讼程序方面的规定是否应当归入到前置性的强制性规范之列，而不是作为内设型的强制性规范看待。回答这个问题，必须从“民事诉讼法是否属于公法”这个前提性问题入手。公法与私法二分法存在许多局限，已如前述。但还有一个不足未在前文指出，这就是，公法与私法的区分，应当仅适用于实体法，而不应当适用于诉讼法。早已有学者指出，法律的划分，应先对程序法和实体法作区分，然后再将实体法分为公法、私法和社会法。[12]事实上，从法律的调整对象来看，诉讼法所调整的是一种涉及三方当事人的两层法律关系，即诉讼当事人之间的关系和诉讼当事人与法院之间的关系。其中，诉讼当事人之间的关系可以归入到私法关系，而诉讼当事人与法院之间的关系则应归入到公法关系。但诉讼关系是一个整体关系，不能被分解为一个公法关系，一个私法关系。因此，诉讼法既不属于公法，也不属于私法，而应视为一个独立的法律领域。[13]

　　笔者认为，就民法中有关诉讼程序方面的规定来看，基本上都只涉及私人之间的利益关系，与国家利益和社会公共利益至少没有直接的关联。如果真要谈“前置”，将民法关于诉讼程序方面的规定说成“前置于”诉讼法的民法规范，可能还更妥贴一些。其实，无论谁“前置于”谁，都无关紧要，重要的是，上述规范与国家利益和公共利益无直接关联，无论如何，都不能将其归入到前置性强制性规范的类别当中。

　　四、我国民法中强制性规范的误置

　　（一）前置型强制性规范的误置

　　1.前置于民法的宪法规范的误置

　　宪法作为国家的根本大法，其中关于民事方面的规定，民法当然应当遵循而不能与其相背。但“遵循”宪法的相关规定是指立法者将具有公法性质的宪法规范通过制定民事法律以私法规范的方式加以贯彻和体现，使宪法上的原则转化为私法上的原则，宪法上权利转化为私法上的权利，宪法上的义务转化为私法上的义务。使相关的当事人在自己的权利或合法利益受到他人的不法侵害时，可以通过私法上的方法来实现对自己权利的保护和救济。但无论如何，都不能将这种“遵循”理解为需要重复宪法上的相关条款——凡宪法上有规定的“民法条款”都需要在具体的民事立法中再规定一次，否则就是“违宪”。这实际上既是对立法资源的浪费，更是对宪法与民法关系（同时也是宪法与其他部门法关系）的严重“曲解”。在我国物权法起草过程中所发生的“违宪”之争，在一定程度上是由这种“曲解”造成的。在笔者看来，恰恰是重复宪法上的已有规定的立法才是违反“宪法精神”的。宪法之为宪法，对于民事立法者而言，就是要将原则性和抽象性极强的宪法规范具体化到民法规范的各个条款当中，而不是简单重复。

　　宪法作为国家的根本大法，必然需要对国家的政治、经济、军事、文化、科技和社会发展等大政方针作出总括式的规定，是典型的大而全的规范体系。尽管其条文设置、规范安排都还有许多有待进一步完善的地方，但它作为法律“航船”的“总舵手”，既要站得高，又要望得远，不能过分拘泥于一些“小风小浪”，其规范设置难免会有一些粗糙和可操作性不强的地方。这其实都是很正常的。没有任何一个国家的宪法可以做到，其中的每一个条款都具有可操作性。在我国，由于没有宪法法院，也没有完善的违宪审查制度，可操作性不强的不足，就更可理解。但民法不同，无论是物权法还是合同法，其立法的根本目的，不在于政策宣示，而在于为法院处理民事纠纷提供裁判准则。尤其在我国立法资源和司法资源都相对紧缺的情况下，对于每一个条文，都需要精心设置，妥当安排，多余的要删掉，不足的要补上。对于没有可操作性的条文（既增加立法成本，又浪费司法资源——找法成本），原则上不应安排在民法当中。然而，审视我国现有的民事立法，立法水平离上述要求还存在很大的差距。许多已经在宪法中明确规定了的、性质上属于宪法才有“资格”规定的条文，却在我国的许多民事法律里一再重复。这样做的效果无非两种：要么是不恰当地抬高了民法的地位，要么是不恰当地降低了宪法的地位。这其中，最典型的是我国物权法第3条：

　　国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。

　　国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。

　　国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。

　　这几乎是我国宪法规定的翻版，如果说有什么“创新”之处的话，那也仅仅是将宪法第6条、第11条和第15条的相关规定整合在一个条文里分三款予以规定，立法者对这三方面的重复规定，除了起着“再次强调”的作用外，实在看不出还有什么其他实际效用。如果要为物权法在其后面规定的平等保护思想确立宪法基础的话，本属多余的第1条中的“根据宪法，制定本法”就已经表达得够清楚了。[14]退一步讲，即使这一条的价值不容怀疑，根据宪法和本条规定，对物权应当实行平等保护，物权法后面的条文设置任务应当是“重在落实”，而不应当反复高喊同一句口号。例如，物权法第4条已经宣示物权平等保护的原则，但立法者却不厌其烦地在第56条、第63条、第65条、第66条和第69条重复作出几乎完全相同的规定。不仅重复，更为重要的是，上述规定都是既不能作为当事人的请求权规范基础，又不能为法官提供裁判标准的规范。这显然是对法律资源的极大浪费。

　　类似的规范误置现象，还可见之于我国婚姻法第2条第3款“实行计划生育”的规定。计划生育是我国的基本国策，宪法作出这一规定，实属当然。婚姻法对其重复规定的可能意图有二：一是落实宪法的规定，二是将其作为婚姻法的一项基本原则（现有的婚姻法教科书也基本上都是这样写的）。仅仅重复规定，显然不能算“落实”，仅仅将其作为婚姻法的一项基本原则，也还不够，只有在婚姻法的具体条文得到贯彻和体现，才谈得上真正的“落实”。可是在婚姻法的51个条文中，只有第16条将这一原则转变为“夫妻双方都有实行计划生育的义务”。表面上看，将法律原则转化为当事人的“义务”，应该算得上“落实”了。但问题是，第16条在规定义务之后，根本没有附带规定违反该义务的法律后果，连“引致条款”都没有规定，这就使该条款失去了最起码的规范效果，其实质仍是对第2条第3款的变相重复。事实上，落实计划生育的基本国策，本来就不应当是婚姻法的任务，而应当是人口计划生育法的份内之事，婚姻法的立法者硬要把它拉进来，到头来只能落得个“吃力不讨好”的结果。

　　2.前置于民法的行政法规范的误置

　　前置于民法的行政法规范的误置现象，在我国的民事立法中表现得非常突出，首当其冲的依然是物权法。物权关系常常涉及社会公共利益，言其涉及国计民生，亦不为过。因此，在物权法中设置一些行政法规范，既不可避免，很多时候也是非常必要的。但无论如何，物权法终究是私法，而不是财产管理法，也不是财产政策法，其根本任务始终是调整物的归属和利用，其根本目的也始终是“定分止争”，而不是“除暴安良”。要使物权法既保持私法的本色，又能兼顾国家利益、社会公共利益和第三人的利益，立法者就必须在立法技术尤其是规范设置上下功夫。如果一遇到涉及公共利益的物权问题，就只有将行政法规范或刑法规范搬到物权法来这一种办法，那物权法不变成公法都不可能了。如果真有那么一天，法院行政庭的法官们可就忙开了，因为大多数人都拿着物权法去打行政官司了。

　　要使“自治”与“管制”兼顾，公法与私法协调，从立法技术上讲，就是要在适当的地方铺设好通往公法（行政法）的适当管道，既不要让物权法吞没行政法，也不要让行政法吞没物权法。然而，从我国物权法的规范配置来看，这一要求的实现还有相当的距离。呈现在我们面前的物权法，行政法规范之多，令人瞠目。限于篇幅，本文仅就“不动产登记”中误置的行政法规范作一分析。

　　不动产登记是物权公示公信原则的重要一环，对于确定不动产归属、维护交易安全都起着极为重要的作用。在物权法中对登记的问题作出规定不仅是可行的，也是必要的。物权法在第二章专设一节（第一节）共14个条文对“不动产登记”进行规定。

　　然而，在这14个条文中，属于纯粹行政法规范的条文就有第11条、第12条、第13条，第18条、第19条、第21条、第22条共7个条文，占据了登记制度的半壁江山。如果将这7个条文从物权法中删去，交由国家制定的一部统一的《不动产登记法》来规定，那我国物权法关于登记制度的规定就显得近乎完美了，因为其余的7个条文已经为物权法铺设了通往行政法的管道。其中，第9条是关于登记效力的规定，在该条的末尾通过“但法律另有规定的除外”这一“引致条款”，铺设了通往其他“法律”的管道，第10条第2款是关于登记的范围、登记机构和登记办法的规定，设置的管道是通往“法律、行政法规”，第15条前段是关于不动产物权合同效力的规定，设置的管道是通往其他“法律”。

　　可是立法者并未就此打住，还“引狼入室”，将纯粹行政法规范也安排进来，让人不知所以。立法者可能的初衷或许是，在统一的《不动产登记法》制定之前，必须在物权法中建立完善的不动产登记制度，一为不动产的当事人和登记机关确立可以直接适用的登记规则，二为将来制定统一的《不动产登记法》奠定法律基础，构造《不动产登记法》的基本制度框架。但立法者的这一设想恐怕难以实现。众所周知，我国现行的不动产实行的是分别登记制，土地的权属登记由土地管理部门负责登记，房屋权属登记则由房产管理部门负责登记，矿产物权登记、水权登记、渔权登记和林权登记，又分别由矿产管理部门、水行政管理部门、渔政管理部门以及林业管理部门负责。多个部门的登记制度如何统一为一种登记制度，物权法并没有作出回答，而是通过“引致条款”将这一任务引致给了“法律、行政法规规定”（第10条第2款后半句）。试想，连统一的登记机关都还没有确定，统一的登记制度的建立如何可能？由此看来，不动产登记制度的完善，还是需要等到《不动产登记法》颁布之后方为可能。物权法将属于行政法的有关登记的规范安排进来，绝不是无奈之举，完全是由于立法技术运用不当造成的规范误置。这将不仅使规范（管制）目的无法实现，还破坏了物权法之为私法的体系和谐。在统一的《不动产登记法》实施之前，也许真的有人要拿着物权法去打行政官司了。同样性质的问题，婚姻法就处理得很好。婚姻法关于婚姻登记的规定，都是规定登记在民事实体法上的效果，至于登记的程序性规范和具有实体性质的行政法规范都交由《婚姻登记条例》来规定。两相对照，谓之为立法的倒退，也许不算太过分。

　　（二）外设型强制性规范的误置

　　外设型的强制性规范要解决的是普通民法与特别民法的关系问题，用“普通民法为本，特别民法为末”来描述二者之间的关系，似无不当。论及这种规范的误置，亦可用“本末倒置”式的误置来形容。所谓“本末倒置”式的误置，是指将本应规定于普通民法的强制性规范，错误地规定在特别民法之中了；而本应规定在特别民法中的强制性规范却又规定在普通民法之中了。这种“本末倒置”式的误置在现行的民事立法中虽然不多，但仍然存在。例如，我国合同法第113条第2款所规定的“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”，我国物权法第114条所规定的“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定”，以及第115条所规定的“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，都是“本末倒置”式误置的典型。其中，第115条还是对《担保法》的重复规定，实在没有必要。普通民法需要向特别民法铺设管道的目的是为了能“引致”特别民法中的基于公共政策考量而设置的行政管制规范（因为这些规范如果安排在普通民法之中，会打破其内部体系的和谐），绝非需要“引致”特别民法中的私法规范。因为这个问题根据“特别法优于普通法”的法律适用原则就可解决。因此，在普通民法中去引致特别民法，反而会给人“主次不分”、“本末倒置”的印象，让人分不清原则和例外。

　　（三）内设型强制性规范的误置

　　这类规范的误置主要体现在民法中的程序性规范方面。一般来说，民事主体根据宪法所确立的诉讼权利（我国宪法第134条第1款），民事争议可以由当事人自行和解，或寻求社会解决争议的机制，或直接请求法院作出裁判，应该是当然之理，无须再作规定。然而，我国的民事立法却“一而再，再而三”地不断重复规定。例如，物权法第32条规定：“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。”合同法第128条规定“当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其它仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。”消费者权益保护法第34条规定：“消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过下列途径解决：（一）与经营者协商和解；（二）请求消费者协会调解；（三）向有关行政部门申诉；（四）根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；（五）向人民法院提起诉讼。”此外，物权法第33条所规定的“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”也属于被误置于民法的程序性规范。诉讼权利是宪法所确立的基本权利之一，作为程序性权利，已由民事诉讼法落实，而民法要规定的是实体性的权利。当原权受到侵害时，应通过实体性的请求权来寻求救济。虽然这些规范都规定在不同的法律部门，但所犯的却是同样的错误。对于这些错误，苏永钦的以下评论十分肯綮：“（上述规定）一再在民事实体法中教示人民作争议解决程序的选择，实在相当罕见，若从民法典以法官为规范对象的角度来看，更是突兀。”[15]

　　在实体层面，误置的内设型强制性规范突出地体现在合同法第52条关于合同无效的规定。其中第5项将“违反法律、行政法规的强制性规定”而订立的合同列为绝对无效的原因之一，性质上属于有关法律行为效力的“引致条款”，铺设了通往公法的管道，这是其可取的一面。其不足之处在于，违反强制性规范的效力只有无效一种，弹性似乎不足，民事法院最多只能在是否强制规定上去作文章。事实上，违反强制性规范的法律行为并非都是无效。反观大陆法系各国民法，大都在规定无效的同时，加上一个“但法律另有规定的除外”的但书规定（如德国民法典第134条），显示出立法的灵活性和周延性。

　　结论：公、私法“接轨”的立法途径与规范配置技术

　　长期以来，法学理论在学术领域的地位一直极为尴尬：作为主要关心规范判断问题的学科，因其难以具备自然科学所要求的客观性，而经常被排除在科学领域之外；倘若承认它只是一门应用技术，似乎又有损其学术品位。[16]然而，即便“法学是一门科学”这一命题可以成立，其科学性也主要是通过规范设计和配置的技术性才能体现出来，伦理基础、价值判断和政策考量等因素尽管在立法、司法和法学研究中占据支配地位，但这些因素不仅不能为论证法学的科学性提供有力的支持，甚至成为反对者攻击的强有力武器。更为重要的是，上述因素本身如欲在民法中得到更好的贯彻和体现，也需要仰赖规范设计和配置的合理性和技术性。因此，在这个意义上可以说，规范设计和配置的技术含量成了支撑法学的科学性的主要支柱。

　　本文的研究表明，强制性规范“进入”民法领域的三种方式实质上就是通过立法完成公、私法“接轨”的三种途径。规范设计和配置技术的合理运用，则是实现这一目的基础和关键。通过本文的研究，可以得出如下结论：

　　首先，前置型的强制性规范包括两种，前置于民法的宪法规范要解决的是宪法与民法的“接轨”问题：通过赋予立法机关民事立法权，将宪法中关于民事方面的原则性规范，通过立法的方式转化为具体的民法规范，完成宪法与民法的“接轨”任务。前置于民法的行政法规范所要解决的是行政法与民法的“接轨”问题，但由于民法与行政法之间存在“模糊区”，而“模糊区”里的问题属性和模糊程度各不相同，导致调整“模糊区”的行政法规具有不同的法律属性，只有分清行政法规的不同性质，行政法与民法的“接轨”问题才能得到妥善解决。因此，行政法与民法的“接轨”技术含量高、难度大，是公、私法“接轨”工程中的重点和难点。

　　其次，外设型的强制性规范所要解决的是民法典与民事特别法中的强制性规范的关系问题。由于民事特别法中的强制性规范是为了实现特定时期的公共政策目标而设置的公法规范，因此，立法者对这类规范的妥当安排也是公、私法“接轨”工程的重要组成部分。外设型的强制性规范主要有三大类：第一类是通过“管制”当事人的行为来优先“保护”国家利益的规范；第二类是通过“管制”当事人的行为来优先“保护”社会公共利益的规范；第三类是通过“管制”一方当事人的行为来优先“保护”处于弱者地位的另一方当事人利益的规范。前二类都是强制性规范，第三类既有强制性规范，又有半强制性规范和授权一方当事人的规范。立法者必须在民事特别法中妥当安排好这三类规范，才能完成民法典与民事特别法中的公、私法“接轨”任务。

　　再次，内设型强制性规范要解决的是民法典内部强制性规范与其他民法规范尤其是任意性规范的协调问题。这类强制性规范主要包括两类：一是为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范，二是铺设通往其他法律“管道”的强制性规范。这两类强制性规范的妥当配置是实现公、私法“接轨”的关键。尤其是后者所铺设的分别通往民事特别法、公法和民事程序法的三条“管道”，将直接决定公法与私法的“接轨”能否成功。

　　最后，由于我国的立法者未能妥当处理上述关系，导致我国的民事立法出现了许多“误置”现象，不仅打破了民法体系的内部和谐，也使各部门法之间、普通民法与特别民法之间、民事实体法与民事程序法之间出现了重复立法、规范冲突等现象。不对这些“误置”及时纠正，公、私法的“接轨”无法真正实现，同时也必然会给司法实践带来法律适用上的困难。




【作者简介】
钟瑞栋，厦门大学法学院副教授。


【注释】
[1]苏永钦认为，传统的民法典——至少从立法者的初衷来讲——是包罗万象的，立法者在制定民法典时，一方面为了“整全”分散在不同单行法的民事规定，另一方面为使民法典的使用者便于检索，总是希望将调整市民社会私人生活关系的所有规范均纳入到民法典之中，故又称“集大成”的民法典。然而，在当代社会，“集大成”民法典的上述两项功能均已不合时宜：“整全”单行法中的民事规定将牺牲单行立法的优点，而民法典供使用者便于检索的信息统合功能，基本上已经不大，因为历史经验告诉我们完整法典只是神话，而现代越来越普及的各种电子数据库也已经可以充分满足快速检索的需求。因此在“集大成”和“原则法”之间，现代的民法典似乎只能选择后者。换言之，既不能“全”，至少也要做到“纯”，法典之所以为法典，除了条文数特别多，而且对民事关系有其全面观照外，总还要和其它的法律有所区隔。参见苏永钦：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》，//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=23001.登录时间：2005年11月2日。
[2][德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第298页。
[3][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第42页。
[4]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第4页。
[5]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第4页。
[6]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第4页。
[7]苏永钦：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》，//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=23001.登录时间：2005年11月2日。
[8]温德沙伊德（Windscheid）在十九世纪中期提出请求权的理论，把罗马法的诉权转换为实体法上的权利，使得绝对的支配权、人格权和相对的债权，都可以衍生出工具性的请求权，德国民法典就建构了相当完整的请求权体系。人们可以为实体的请求，也可以为诉讼上的请求，两者基本上是独立的。
[9]苏永钦：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》，//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=23001.登录时间：2005年11月2日。
[10]罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版，第.377页。
[11]苏永钦：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》，//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=23001.登录时间：2005年11月2日。
[12][德]帕夫洛夫斯基：《德国民法总论，1987年版，第10页。转引自[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第8页。
[13][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第8页。
[14]早在《物权法》草案阶段，就有人对的第1条“立法目的”的意义提出了质疑。参见朱庆育：《物权立法与法律理论》，《中外法学》2006年第1期。
[15]苏永钦：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》，//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=23001.登录时间：2005年11月2日。
[16]朱庆育：《意思表示解释理论——精神科学视域中的法律推理理论》，中国政法大学出版社2004年版，第2页。