【出处】《中国刑事法杂志》2011年第4期
【摘要】在当今的量刑程序模式上，存在着英美法系定罪量刑阶段二元化的独立量刑程序模式与大陆法系的定罪与量刑一体化的混合量刑模式。近些年来，在两大法系融合日趋明显的背景下，大陆法系国家量刑程序模式也出现向独立化方向发展的趋势。我国量刑模式一直采用大陆法系的混合量刑程序，随着社会刑罚价值理念的变迁、量刑观点的转变以及刑事诉讼证据规则的日趋完善，量刑依附于定罪混合模式的缺陷日益显现，量刑程序独立化日渐必要。为此，最高法院从实体和程序上以规范法官量刑自由裁量权为切入点，对量刑程序改革进行了有益的探索：一是建立“以定性分析为主、定量分析为辅”的量刑方法，制定量刑实体规范；二是将量刑纳入到庭审中，建立相对独立的量刑程序。
【关键词】定罪；量刑；程序；自由裁量；量刑建议；量刑答辩；证明责任；陪审团；繁简分流；刑罚个别化
【写作年份】2011年


【正文】

　　前言

　　我国刑事诉讼法确立的是定罪与量刑合一的混合程序模式，庭审以犯罪控制为中心，主要围绕着对被告人的定罪展开。定罪与量刑混合的程序模式，违背“先罪后刑”的诉讼逻辑，其弊端在法治现代化进程中日趋显现。由于量刑建议权行使内涵未得到应有的拓展、量刑辩护不充分、控辩双方以及被害人参与量刑决策机会与过程的缺失、量刑证据规则未有效建立，法官的自由裁量权无法得到程序的有效规制，滥用量刑裁量权成为可能。

　　我国刑法对量刑规则与量刑方法的规定相对原则，量刑规定的幅度又很大，量刑因缺乏程序规则上的自治而影响其稳定性，对于同一类型案件，在同一法律体系下，同一城市甚至同一法院的法官做出大相径庭的判决，必然会影响到量刑公正的实现。“这不仅会降低其对法律的信赖程度，而且会使司法判决的指引功能丧失，进而使社会成员的行为预期处于不稳定的状况。”[1]因此，量刑在刑事审判活动中能否实现预期功能，包括量刑规范、量刑程序在内的量刑制度改革必将是未来司法制度改革中具有特殊价值的重要环节之一。

　　近年来，以规范法官自由裁量权，实现司法公正为最终目标的量刑程序改革在最高法院的推动下如火如荼地进行着，量刑程序改革成为继量刑指南等实体规范改革之后最为重要的司法改革。“最高人民法院从2005年开始对量刑规范化进行实质性的调研论证，同时指定江苏、山东高院共同参与量刑规范化改革研究工作。在大量调研、反复论证的基础上，起草了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》。2008年初，王胜俊院长在学习贯彻十一届全国人大一次会议精神电视电话会上，就提出了解决少数案件裁判不公问题，满足人民群众正当的司法需求的要求，多次过问量刑规范化工作。2008年7月，最高人民法院在深圳召开了全国部分法院量刑规范化试点工作座谈会，对量刑规范化试点工作进行动员和部署，并于同年8月下发了《最高人民法院关于开展量刑规范化试点工作的通知》，确定江苏省泰州市、福建省厦门市等4个中级人民法院，以及北京市海淀区、上海市浦东新区等8个基层人民法院为量刑规范化试点单位。”[2]2005年10月27日最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要》（2004—2008）第11条明确提出“研究制定关于其他犯罪的量刑指导意见，并健全和完善相对独立的量刑程序”；2009年3月17日在《人民法院第三个五年改革纲要》（2009—2013）中进一步强调“规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”的重要性，并在全国120多家基层法院开展量刑程序改革的实验。随后在2009年6月1日，最高法院出台了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》，前者为实现量刑均衡原则、罪刑相适应原则的贯彻落实，依据大量可靠的量刑数据，设计了精确的量刑幅度与量刑方法；后者则从突出量刑程序重要性的角度，提出定罪与量刑程序相对分离的实践方案。两个重要意见，表达了最高人民法院希望从实体与程序上切实规范法官量刑自由裁量权的期待。

　　一、量刑与定罪关系的二元化与我国量刑程序模式的选择

　　在进行域外考察的过程中可以发现，在处理定罪程序与量刑程序的关系问题上大致存在着两种模式：其一，以英美法系国家为代表的定罪与量刑程序分离模式，即定罪与量刑程序有各自独立的裁判程序，具体的做法一般是由陪审团或治安法官对被指控的事实进行裁判后，再由法官举行独立的量刑听证程序来决定被告人的刑罚；另一种模式则是往往存在于大陆法系国家的定罪与量刑程序合一模式，即不明确区分定罪与量刑程序，而是在同一个程序中既解决被告人是否构成犯罪的问题，又解决有罪被告人的量刑问题。[3]

　　在我国的理论与实务界，对量刑模式的设计大体存在三种方案：一种方案是建立相对独立化量刑程序，“可以考虑将庭审程序（主要指法庭调查与法庭辩论）一分为二，即在原来的庭审程序之下统摄两个子程序，使关于罪责成否的认定和具体刑罚的量定均要经过法庭调查和法庭辩论两个阶段。这两个子程序可分别谓为‘定罪答辩程序’和‘量刑答辩程序’，两者前后紧密相继，……关于定罪和量刑的证据材料就可以在相对独立的阶段分别得以展示和辩论。”[4]

　　另一种方案是建立完全独立的量刑程序，“刑事案件诉至法院以后，法院先就定罪问题进行开庭，然后休庭进行评议，在确定被告人有罪以及具体罪名的情况下，将定罪结果告知控辩双方以及被告人，给予合理的时间准备后，再就量刑问题进行第二次开庭，专门解决量刑问题。”[5]

　　第三种方案是建立完全独立量刑程序与相对独立量刑程序并存的量刑程序，“这样设计使得定罪程序与量刑程序是否相对分离取决于控辩双方的补充证据申请或者人民法院的决定。”[6]

　　最高人民法院下发的《人民法院量刑程序指导意见（试行）》，确立了相对独立的量刑程序。总体思路是在维持现有定罪与量刑混合模式现状不变的情况下，将法庭调查与法庭辩论阶段分别增加了量刑证据调查和量刑情节辩论，打破了传统量刑模式中量刑完全依附于定罪的局面，突出了量刑程序在庭审中的地位。英美法系国家量刑公正在程序上不仅仅表现为定罪与量刑阶段的二元化，还需要包括辩诉交易制度、被告人量刑听证制度、量刑理由公开制度等多种制度的配套支撑。所以，量刑程序改革牵一发动全身，在现有法治改革背景下，采取相对独立量刑程序的改革方案，在混合量刑模式与独立量刑模式之间寻求一种适合目前的过渡模式，体现了最高人民法院对量刑制度改革的理性与谨慎。

　　相对独立量刑程序只是混合模式的变通，并非真正意义上的独立量刑程序。依照我们的设想，可在相对独立量刑程序试行一段时间并形成稳定成熟的经验后，逐步过渡到独立量刑程序阶段。我们在强调相对独立量刑程序改革在宏观上整体推进的同时，不能忽视在部分条件具备的基层法院开展试点研究的现实意义。“一方面，司法是一种实践理性，司法本身需要在实践中不断摸索，才能发现问题并找出解决问题的出路，有些问题无法进行事先设计。另一方面，考虑到我国国情的多样性，有些改革措施明显带有鲜明的地域性，无法在全国范围内予以整体推广。在一定范围内保留改革试点的做法，可以减少大的变革对原有司法制度的冲击，也可避免不合理的改革措施有可能造成的损失。正如有学者指出的，推行司法改革的重要方式之一就是采取法院改革试点的形式，试点能够完善管理项目、执行改革所需要的各种方式和手段，也是一种低风险选择。”[7]当然，在经过充分的理论论证与实践反馈后，进行适时的立法突破也至关重要，“笔者倒是期待，司法机关的这项改革能够融入整个法治改革进程，并适时上升到立法层面，由立法机关对刑事司法程序进行二次改造，以推动整个刑事司法程序的正当化，由此确立起中国的正当法律程序观念。如此，对我国法治进程的推进将善莫大焉。”[8]

　　二、量刑程序独立化的基本理由

　　（一）量刑指南等实体规范制约法官量刑自由裁量权作用的单一性

　　1987年11月1日，最具特色的一部量刑指南法——《美国联邦量刑指南》经过30年的探索与实证研究开始生效。该《指南》详细规定了一个包括43个等级的量刑等级表，“包含了100多个部分，长达200多页。确立了目前美国量刑指南的基本框架，其中包括量刑九步曲程序（nine—step sentencing process）、犯罪行为级别（offense level）、对犯罪行为量刑的历史刻度（criminal history score）、258网格量刑表（258—box grid of Sentencing Table）。美国的量刑指南实际上是以犯罪量刑基准为起始量刑点的，对于有从重量刑情节的案件，则在量刑基准之上确定刑罚，对于有从轻量刑情节的案件，则在量刑基准之下确定刑罚。在随后的15年里，美国量刑委员会对量刑指南进行了大约600多次修订，量刑指南手册因此长达400多页，而且还有单独的附加部分。”[9]“美国量刑制度的变迁，简单地说就是：刑罚确定化→采用不定期刑→出台《量刑指南》，限制不定期刑→停止《量刑指南》的强制性适用，增强司法裁量权。从中可看出，美国的量刑政策始终在定期刑与不定期刑、对司法裁量权的‘控’与‘放’之间徘徊。美国《量刑指南》经历了从无到有，从强制性适用到只需参考、咨询的过程。如今它并非被束之高阁，弃而不用，相反，它依然是量刑非常重要的参照物。”[10]

　　主张量刑改革，有效规范法官过大的量刑自由裁量权的观点，早在上个世纪90年代在我国不少刑法学者的著作和论文中就已出现，学者们也在积极探讨解决量刑失衡问题中取得了一定的成果。我国司法实践部门对此也有过有益的尝试：江苏省高级人民法院于2004年5月通过的《量刑指导规则（试行）》、江苏省姜堰市人民法院于2003年3月通过的《规范量刑指导意见》、山东省淄博市淄川区人民法院研制出的《规范量刑软件管理系统》、南京市中级人民法院于2007年10月25日制定的《常见罪名量刑指导意见（试行）》都已在一定范围内进行试用，并取得了较好的社会效果。这些量刑指南的出台，对规范量刑、减少量刑失衡问题具有不可低估的作用，对推动我国量刑制度的改革也有着十分重要的意义。但这些成果只是处于研究探索的实验阶段，我国至今还没有形成统一的规范量刑的制度模式，实践中的量刑方法仍然是经验量刑法。“法官量刑仍然是依据刑法条文和相关司法解释的规定，凭自己的经验、学识和判断，在法律或者司法解释规定的幅度范围内自由裁量，而没有特别的规格和方法的要求。”[11]

　　在这样的历史背景下，2009年6月1日，最高人民法院出台了《人民法院量刑指导意见（试行）》，对量刑规则、量刑基准以及刑法分则罪名中常见多发、刑度空间大、较易出现量刑偏差与量刑失衡的罪名，如故意伤害罪、交通肇事罪、抢劫罪、抢夺罪等三十余种罪名制定了细密具体的量刑幅度和量刑方法。

　　在当前理论与实务界，为限制法官量刑自由裁量权而寄希望于详实精密的量刑标准的倾向较为明显。正如上述，以量刑指南等规范限制法官自由裁量权是一个较为有效的实体进路，其积极意义不容置疑，但量刑公正与法官量刑自由裁量权与生俱来的依赖与制约的双重关系使得量刑公正实体进路难有太大的拓展空间。“一方面，量刑没有自由裁量权不行，那种因存在量刑不公而挤压自由裁量权的做法，在本质上并不是真正的量刑，并且仅以法律规范和原则为依据，而不具体考虑案件的事实、法律原则、社会影响、道德、伦理、政策等因素的所谓司法克制主义，不仅违背了量刑规律，而且必定带来量刑的实质不公（不合理）；另一方面，对量刑自由裁量权不加限制的所谓绝对司法能动主义，也是不行的。依据实质性的罪刑法定原则和量刑实质及规律，量刑的自由裁量权的行使需以案件事实及相应法律规定为根据和限制。因此，量刑自由裁量权受事实和法律的限制，并不是（也不能是）由于‘法官素质参差不齐’或‘鼓励法官在量刑的过程当中能够深入地研究法律或者去探寻可能影响量刑的各种情节’，而是由于量刑自由裁量权自身所固有的属性。”[12]

　　同时，量刑指南只是从实体上限制法官量刑自由裁量权，为其运用提供精确的坐标，本身并不能代替自由裁量权行使的各项权能；量刑指南仅从量刑幅度、量刑基准等方面来实现量刑的精密化，却无法对法官量刑决策过程实现有效的规制，无法从量刑决策程序上对法官量刑的公开化、透明化施加合理的影响。因此，我们在实体规范方面所做的努力并不能从根本上遏制法官自由裁量权的滥用。“正如仅仅有刑法上的犯罪构成要件并不足以确保法官做出公正的定罪裁决一样，仅仅建立可操作的量刑指南，不足以确保法官做出公正的量刑裁决。”[13]

　　统一的量刑标准也难以适应现实社会的复杂性与多变性，我国经济发展的区域性以及不平衡性使得量刑标准难以发挥真正的制约作用。“量刑既要考虑已然犯罪行为的社会危害性，又要考虑对未然犯罪行为的阻遏性，如果说刑罚的报应性和已然犯罪行为的社会危害性之间可以通过总结审判经验在量刑规范意见上得到较好的体现，那么刑罚的功利性和对未然犯罪行为的阻遏性则因为社会生活的复杂性永远无法被量刑规范所包容。”[14]

　　“为有效地规范法官的自由裁量权，改革者需要在量刑的实体控制与诉权制约之间做出适当的选择。或许，过于迷信从实体上建立那种数量化的量刑规范，并不是一条明智的改革道路，而确立一种旨在保证控辩双方有效参与的对抗式的量刑程序，可能会面临更小的非议并取得更加明显的积极效果。”[15]量刑程序具有以程序的参与性来限制量刑的恣意性，以程序的自治性来保障量刑的权威性的优势。如果说量刑指南等实体规范是以严格的技术化规则和静态的客观标准来限制法官过于宽泛的自由裁量权，那么量刑程序则主要是通过庭审中诉讼主体有效的信息交换和动态的对话协商来保障量刑决策的公正性。法官居中裁判的中立性并非指裁判决断的单方性，法官的量刑裁判更依赖于权利和义务受裁判重大影响当事人的互动参与来确保决策的公正性与包容性。在量刑指南等实体规范难以进一步规制法官量刑自由裁量权的背景下，以程序的形式正义性以及当事人本位的参与性来限制自由裁量权的恣意，不失为更具现实意义的程序进路，量刑程序独立化成为量刑制度改革的必然选择。

　　（二）量刑信息区别于定罪信息是量刑独立化的内因

　　“法定刑司法运用的基本逻辑是：建构案件事实以确认罪名（定性分析）——寻找抽象个罪的刑种及刑度（第1次定量分析）——估量抽象个罪的量刑基准（第2次定量分析）——确定具体个罪的刑罚量（第3次定量分析）。前述之定性分析属于定罪论的范畴，而定量分析则是量刑论的题中之意。”[16]定罪是一种问责活动，解决的是被告人的行为是否符合犯罪构成的该当性、违法性、有责性，也就是判断行为是否构罪、构何罪以及对所构之罪是否需要适用与之相适应刑罚的问题。量刑则是评判被告人的行为该处何种刑罚（包括刑种与刑度适用）的问罚活动。定罪程序与量刑程序在“先罪后刑”诉讼逻辑的支配下有序运行。“是否判处刑罚决定着刑与罪相联系的质，判处什么样的刑罚则决定着刑与罪相联系的量；前一问题的解决构成解决后一问题的逻辑前提，后一问题的解决是前一问题的深化与逻辑归宿，是不允许相互取代的。”[17]诉讼逻辑上的先后是两者相互独立的理论基础，量刑所依据的事实信息、适用的证明规则与定罪的不同则是两者相互独立的基本理由。定罪依据无罪推定及反对强迫自证其罪原则，量刑则遵循罪刑相适应原则，强调刑罚个别化。在混合模式的庭审中，对定罪证据与量刑证据并不明确加以区分，控辩双方将两种性质不同的证据一并出示，一同辩论，判决也是法官对定罪量刑问题一并评议而形成的结果。法庭调查紧紧围绕着被告人行为的罪与非罪、此罪与彼罪而展开，嗣后的法庭辩论也延续着犯罪控制的定罪思维。而那些与定罪无关却与量刑休戚相关的事实与信息，包括被告人的成长经历、受教育程度、家庭背景、犯罪前科、再犯可能性等个人情况，以及被告人自首与立功、累犯、认罪态度等量刑情节，还包括被害人因犯罪行为遭受的身心伤害、获得的赔偿等情况却没有展示的空间，量刑证据的真伪、量刑情节对量刑刑种与幅度的影响很少有机会得到法庭的关注，更少有可能在量刑理由中予以充分阐释。

　　同时，定罪与量刑适用完全相同的证明规则，累犯、前科等品格证据出现在定罪阶段，容易引起法官入罪的先入为主以及对被告人偏见的形成。美国大法官杰克逊在著名的Michelson v．United States案的判决中解释了排除品格证据的理由：“不允许代表国家的检察官展示被告人以前实施的违法行为、特定的犯罪行为或者其在邻居中的不好名声，即使这些事实具有逻辑上的说服力，并能够推断出被告人可能是犯罪行为的实施者。不是因为被告人的这些品格特征同待证事实之间不具有相关性，相反，排除品格证据，是因为担心陪审团会过分看重这些品格证据同待证事实的相关性，用被告人笼统的不良记录劝说自己未审先判，拒绝给予被告人一个公平的机会就特定的起诉进行辩护。根据实践经验，排除这类证据可以防止对被告人不公平、歧视行为的产生。”[18]“虽然大陆法系似乎对法官的公正性抱有浓厚的信任，并且希望通过评议时的特殊顺序要求以及对判决理由的说明能够从制度上防止不加批判地接受品格证据，但从心理学常识出发，事实认定者能否将其已经获知的信息彻底地从头脑中剔除十分值得怀疑。”[19]

　　（三）混合量刑模式日益显现的弊端是推进量刑程序改革的现实原因

　　混合量刑模式因其固有的缺陷受到越来越多的批评，其公正性与正当性受到广泛的质疑。以犯罪控制为中心，量刑依附于定罪的混合模式会带来诸多问题。

　　一是量刑证据与定罪证据不加区分地同时出现在法庭调查中，会影响法官定罪的自由心证；二是混合模式使得控辩双方很难以诉讼主体的身份参与到量刑程序中，被告人及其辩护人很难进行有效的量刑辩护；三是在罪与非罪争议较大的案件中，辩护人一方面做无罪辩护，一方面要提供量刑事实和量刑证据，发表量刑意见，违反人性的基本逻辑，也违反了无罪推定原则及侵犯被告人不被强迫自证其罪的权利。结果使得辩护人陷入左右为难、角色错论的窘境，被告人前后陈述意见不一致还会给法官留下“狡辩”的不良印象；四是混合模式使得量刑完全处于法官的单方裁量中，量刑理由含混不清进一步加剧了被告人及其辩护人对量刑公正的怀疑。量刑结论由于量刑程序缺失、量刑理由未备等因素常常成为被告人上诉的重要原因；五是混合模式设计中考虑的一个重要因素是其提高了庭审效率，同一审判组织在连贯的庭审中同时解决了定罪问题和量刑问题。事实上，混合模式在简易程序案件以及无罪案件中反而降低了庭审的效率。

　　三、多方参与的诉讼化量刑程序对量刑裁判权的有效制约

　　（一）公诉权的适当延伸：量刑建议制度的常态化

　　量刑建议权是公诉权的重要组成部分，实质上是求刑权。“如果说检察机关的起诉书所引发的是法院就定罪问题组织的第一次审判程序的话，那么，该机关提出的量刑建议则引发了法院对量刑问题的第二次审判程序。因此，检察机关通过推行量刑建议制度，逐步将量刑建议权引入到公诉权的内涵之中，而量刑建议权作为公诉主张，又导致一种独立的审判程序的构建。这才是量刑建议制度的推行所具有的最大理论意义。”[20]在量刑程序改革中，量刑建议为控辩双方充分参与量刑决策、全面提供量刑信息、合理影响法官正确量刑提供了重要契机。公诉人在诉讼中一并提出量刑建议，必有相关量刑证据予以支撑，在为法庭提供详实量刑信息的同时也引导着辩方有针对性的量刑答辩，被告人也因此对量刑结果有了一定的预期。控辩双方全面展示各自收集的有利于和不利于被告人量刑证据，使得各种量刑事实在量刑程序的两造对抗中得到恰当的评价。法官在对展示的同向、逆向量刑情节谨慎选择评估后，将量刑争议焦点以及对各方量刑意见采纳与否做周详说明并载入判决书，可以在促进量刑程序的公开透明化，树立司法公信力、实现司法公正的同时减少被告人因量刑过重为由的上诉率。据统计，南京市下关区人民法院2007年、2008年、2009年公诉机关提出量刑建议的案件分别占刑事案件的56.22％、64.01％、69.63％，该院身体力行广泛适用量刑建议制度，取得较好的效果。

　　（二）量刑辩护：量刑程序有效构建的试金石

　　2002年8月8日上海市徐汇区人民法院首推量刑答辩制度，尝试将量刑答辩直接引入到刑事程序中，深受社会各界好评。[21]公诉人代表国家，根据各种量刑事实和量刑证据以及所依据的量刑规范提出量刑建议，辩护人则以被告人利益为出发点，对控方的量刑建议有针对性的进行量刑答辩。从而实现控辩双方之间量刑意见的横向交流与对抗，达成量刑合意与量刑妥协。量刑辩论制度重要的不是形成两造对抗、法官居中裁判的格局，而是在双方量刑观点的碰撞中为法官提供更为详实的量刑信息，让量刑信息给予法官的现实印象比查阅卷宗与量刑调查报告来得更加深刻。尤其是量刑辩论制度“把公诉人、当事人、辩护人、受害人的主张以及地域社会的舆论反映到庭审乃至法官进行利益考量的过程中去了，结果加强了抗辩因素和司法参与色彩，使法庭变得更像某种向当事人开放的决策论坛。”[22]独立量刑程序为控辩双方发表量刑意见提供了载体，双方在量刑幅度上“讨价还价”式的对抗与博弈，对法官量刑施加不同方向的合理影响，使得法官更加谨慎斟酌各种有利于和不利于被告人的量刑情节，优化量刑方案并做出理性选择，避免单方面的擅断。同时，能够促进量刑幅度进一步的精密化，也更有利于法官量刑说理制度的践行。可以说，量刑程序的参与性、透明性，乃至法官量刑思维公开在量刑程序与判决中，为法官量刑自由裁量权行使的公正性提供了最好的佐证。

　　“刑事司法是一个国家法治水平的最低标准，就像一个桶，它能盛多少水，不是由最长的那根板决定的，而是由最短的那根。刑事辩护的参与程度就是衡量一个国家刑事法治水平的试金石。”[23]如何完善律师辩护制度，保证刑事案件律师参与率；如何建立强大的法律援助制度，为请不起律师的被告人提供法律帮助是量刑辩护制度有效性的重要保障。可以说，量刑辩护的有效程度是量刑程序独立化改革成功与否的试金石。

　　（三）被害人诉讼地位的转变：在量刑阶段获得独立的诉讼参与权

　　如果说定罪阶段对被告人权利的保护是无罪推定等现代诉讼理念的应然要求，那么在量刑程序中，因被告人已被法庭确认为有罪之人，无罪推定将不再适用，权利保护重心也发生转移，被害人作为利益的被侵害者加入到量刑决策程序中已无障碍。“在专门的量刑听证程序中，对被告人的程序保护不再属于诉讼的中心问题，不仅无罪推定没有太大的意义，就连诸如证据能力规则、司法证明规则也都失去了发生作用的机会。但是，对于被害人而言，量刑听证程序恰恰为其提供了充分参与量刑决策过程的机会，其诉讼主体地位由此可以得到大大的强化。在这种量刑听证程序中，被害人可以与被告人拥有完全平等的诉讼地位，都既可以对检察官的量刑意见提出质疑，可以提出本方的独立量刑意见，也可以参与各种量刑事实情节的调查和质证，从而对法官的量刑裁决施加积极的影响。”[24]

　　犯罪构成的确认意味着公诉人追诉的成功，惩罚犯罪与保障司法公正的公诉人兼顾原告与法律监督者身份，利益与立场的不一致使其并不能完全代表被害人的利益，公诉人也难以充分体验被害人的真实情感，难以代表被害人真实的诉讼意愿。被害人关注的民事赔偿和对被告人从重处罚的报复欲望均是公诉人难以切实履行的。被告人定罪后，被害人的利益理应得到法庭的充分关注与保护。被害人参与量刑决策，可以切实表达其因被告人犯罪行为遭受的身体损伤、精神创伤与痛苦以及财产遭遇重大损失的严重后果。从被害人心理角度，其参与量刑程序，一方面是希望亲历被告人被确认有罪的过程，另一方面也希望通过自己的陈述对法庭量刑产生实质性的影响；从量刑角度，被害人关于被告人量刑意见的陈述及加重被告人刑罚的观点具有很强的说服力与参考意义，弥补了公诉人与被告人站在各自立场上对各种量刑情节展示的不足，为法庭正确全面地评估被告人的再犯风险，准确客观地评价犯罪行为的社会危害性与被告人的人身危险性提供了重要的量刑依据。

　　四、独立化量刑程序的证明过程

　　基于诉讼规律与诉讼价值追求的不同，量刑程序与定罪程序适用不同的证据规则、证明责任分配规则以及证明标准。

　　首先，证据规则不同。量刑程序的证明过程以量刑信息掌握的最大化以及量刑的公正性、科学性为旨趣，强调刑罚个别化的价值。在量刑阶段，因被告人有罪身份已被确认，保障被告人基本权利的无罪推定原则不再适用。由于品格证据削弱无罪推定原则，易引起偏见以及与定罪阶段待证事实的关联性在定罪阶段被排除适用。而在量刑阶段品格证据、传闻证据、意见证据等均可由控辩双方提出，并进行辩论，最终由法庭决定是否予以采纳。“法官在量刑听证程序中所要审查的主要是那些在定罪裁判阶段没有接触过的量刑信息，所关注的也主要是这些证据的相关性，也就是证据与量刑事实和情节之间的逻辑联系，而至于那些建立在法律政策基础上的可采性规则，包括被告人口供自愿规则、沉默权规则、传闻证据规则、意见证据规则、品格证据规则以及非法证据排除规则，一般都不再对量刑程序发生作用。”[25]可以说，量刑程序独立化为量刑信息的充分展示、量刑证据的有效证明提供了足够的空间，量刑信息与定罪信息的区分又为量刑程序独立化的成立创造了语境，两者彼此倚重。

　　其次，证明标准不同。对定罪事实适用严格证明是证据规则对法官裁量权的制约以及对罪责认定恣意的防范；对量刑事实适用自由证明主要是基于诉讼效率、诉讼成本、刑罚个别化和对被告人有利的角度考虑。对量刑事实进行自由证明，自由证明使得不具有严格形式和证据能力的证据在量刑阶段被提交，有利于被告人的量刑证据如品格证据、意见证据进入法官的视线，扩大了有利于被告人的量刑证据与量刑信息被法官采纳的机会。可以说，量刑程序中自由证明规则的运用是与严格证明背后限制权力恣意以及保障被告人人权的本意相暗合的。自由证明不仅以诉讼经济的角度设计，体现了规则对诉讼成本的关注，但更多的是出于对被告人权利的关照。“就量刑事实而言，本来有进行严格证明的必要，但现代刑罚观念多基于合并主义立场，尤其强调刑罚适用的个别化，以对犯罪人的教育和改造更生为目的，这就要求在科刑之时尽可能全面掌握有关犯罪人再犯可能性的各种资料，同时还要兼顾调查犯罪行为及可期待的刑罚对社会伦理秩序与一般公众产生之影响（一般预防），其项目、内容之繁杂，渐为严格证明支配下的普通司法程序所难以承受；且合并主义观念下的量刑情节大多缺乏定型化（如性格、经历、态度等），难以适用严格证明。”[26]

　　在定罪程序中，所有据以定案的证据必须在法庭上出示，并接受对方的质证；而在量刑事实的证明问题上，一般认为，“倾向于加重被告人刑罚的情节事实需要严格的证明，而倾向于证明对被告人从轻处罚的量刑事实，只需要自由的证明即可，即只要相对方不提出反对意见或者审判法官认为没有必要，就可以不对证据进行质证。”[27]考虑到我国司法实践中被告人审前高羁押率、低律师委托率以及律师调查手段及调查范围的有限性等诸多因素，不宜对被告人证明适用严格证明标准，设置较低的证明标准较为现实可行。对公诉方提供的罪重事实适用严格证明，要求达到“事实清楚、证明确实充分”，主要基于控方举证能力、促使其控诉审慎以及避免被告人因重罪证据不足而陷入可能被从重判决的不利境地的考虑。因此，应对控辩双方提供的量刑证据适用不同的证明标准。

　　再次，在量刑阶段证明责任分配机制的形成主要基于法庭获取量刑信息最大化、诉讼证明的需要以及控辩双方举证便利程度的考虑。这不同于定罪阶段举证责任分配要受无罪推定及不受强迫自证其罪原则的制约。

　　一是要确保被告人对量刑情节及量刑证据的知情权。书记员在向被告人送达起诉书副本（包括量刑建议）时，要一并附上《量刑情节提示书》，详细列明被告人可能具有的量刑情节及相关的法律规定。二是在定罪阶段依据无罪推定原则，公诉方承担证明被告人有罪的责任，被告人无需证明自己无罪或有罪；在量刑阶段，被告人已被证明为有罪之人，无罪推定不再被适用。其一，对于罪重证据控辩双方有争议时做有利于被告人的判断；其二，对被告人证明罪轻的事实适用较低的证明标准，达到盖然性标准即可；其三，“谁主张、谁举证”规则在量刑阶段得以适用。在量刑事实证明的能力方面，控辩双方不像定罪阶段证据收集力量上存在明显的强弱对比。“在United States v．Urrego—Linares（4th Cir．1989）一案中，第四巡回法院指出，由被告方对罪轻事实负证明责任的理由在于，这些事实多是在被告方的掌控范围内，由被告方举证比由检控方举证更为便利，而且，罪轻事实很可能需要有被告人作证，而检控方并没有强迫被告人作证的权利。”[28]相反，在某些被告人掌握的发生率低、为其能力所能及的量刑信息，如精神疾病、悔罪表现、成长环境等，辩方更容易举证，其举证也更利于诉讼的推进；其四，定罪阶段犯罪构成要件的成立意味着控方对被告人有罪证明的完成，在遵循严格证明责任，对被告人罪名构成有决定意义的基础事实均获得充分有效证明的情况下，诉讼经济与诉讼效率理应得到重视与强化，因此，在量刑阶段不宜对控方的举证责任做无限制的要求。对公诉有利的事实由控方负责举证，对辩护有利的事实由辩方承担证明责任。

　　五、建立独立化量刑程序的可行性分析

　　（一）对质疑观点的回应

　　1．关于诉讼资源的增加

　　一种担忧是，独立量刑程序需要经过两次庭审的改革方案会让法官不堪重负，使得本就捉襟见肘的审判资源雪上加霜。法官在“案多人少”及审限制度的双重压力下，积重难返，疲于应付。这实际上也是困扰程序改革倡导者的一个难题。应当说，这样的疑虑并非多余。“任何体制一旦构筑起来，对于体制外的他者都会有本能的敌意。更何况，当一个在基本理念、价值追求、运作规则等方面均明显对立的事物试图打入既有体制的内部、并在体制内部寻求某种正统性的地位时，此种交战将显得异常激烈。”[29]我们若仔细分析独立量刑程序适用的范围及公正与效率的关系，则不难找到答案。

　　一是独立量刑程序适用案件范围有限，实际使用频率低，两次开庭的只是少数案件。独立量刑程序仅适用于被告人不认罪的普通程序案件以及被告人可能被判处无期徒刑和死刑的案件。根据后面的论述，被告人认罪的简化审案件以及简易案件已被繁简分流机制剥离出来，对其适用相对独立的量刑程序或直接适用量刑程序。据统计，下关区法院2007年、2008年、2009年被告人不认罪案件分别为39件、23件、20件，占刑事案件的10.02％、6.2％和5.4％。对于不到10％甚至更少的案件适用独立量刑程序，不会带来审判成本多大的增加。相反，通过案件分流机制的筛选，在司法资源更多投入与独立量刑程序的良性互动下，法官有更多的精力充分关注重大复杂的案件。独立量刑程序增加的是维护司法公正底线所必需的司法成本，减少的却是避免因程序不公开、量刑公正遭受怀疑引起上诉而占用的司法资源。尤其是在公开透明的量刑程序中，被告人、被害人以诉讼主体而不是诉讼客体的身份参与进来，更容易接受法院的判决。下关区法院2007年、2008年、2009年上诉案件分别为57件、41件、32件，分别占刑事案件的14.92％、10.53％、8.6％。上诉案件逐年递减趋势是与该院相对独立量刑程序的试行分不开的。如若进一步试行独立化量刑程序，未来更低的上诉率也是可以预期的。

　　二是对被告人不认罪案件适用独立化的量刑程序，是无罪推定原则的基本要求。在传统混合模式或相对独立的量刑模式下，在法庭调查未对被告人定罪的阶段，直接对被告人的量刑信息进行法庭调查与举证，违反无罪推定原则。在司法公正的容器中，公正与效率此消彼长，节约司法资源、提高司法效率迫切性日益凸显。但在当前混合量刑模式问题突出，量刑公正受到挑战的情况下，我们绝不能因为司法资源的节约去破坏业已建立的司法公平与司法正义。司法因公正而权威，卢梭说过：“一切法律之中最重要的法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里。”[30]独立量刑程序的公正性、公开性维护的正是判决的司法权威和铭刻在公民心中对法律的信任。

　　2．陪审团不是独立量刑程序存在的唯一理由

　　在英美法系国家，陪审团裁断案件事实问题，法官则负责对被告人量刑，裁判主体的独立与诉讼阶段的分离为量刑程序独立化创造了条件。因此，有观点认为，“在中国，定罪与量刑是由同一审判组织负责裁决的，法庭对于被告人认罪和不认罪的案件都要进行全面的事实调查。这些因素决定了定罪与量刑很难在程序上完全分离开来。”[31]但是，“陪审团审判模式作为采用独立量刑程序的原因上具有起源学上的意义，它无法解释现代英美法系国家许多案件不采用陪审团审判，却仍然适用独立量刑程序的现象。”[32]在英美法系国家，陪审团案件审理效率低下，陪审团审理制度适用案件的比例逐年下降是不争的事实。“有数据表明，在1971年的美国联邦地区法院中，被告人作有罪答辩的案件仅占全部案件的61.7％，由陪审团审判的案件占全部案件比例的9.6％。而到2002年，被告人作有罪答辩的案件数已经上升为全部案件的86％，由陪审团审判的案件占全部案件的比例则下降到3.4％。作为美国刑事诉讼象征的陪审团制度，在司法实践中却是一条古老、使用率极低、有逐步被淘汰趋势的生产线。”[33]陪审团制度在英美国家日渐衰落，与陪审团制度有着历史渊源的定罪与量刑阶段独立的程序模式却被保留下来，没有陪审团参与的案件依然实行独立化的量刑程序。也就是说，在英美国家，独立量刑程序在刑事审判中的地位，未因陪审团作用的消减而有任何的减损。因此，陪审团制度为量刑程序的独立化提供了可能，但并非其成立的条件。我们认为，定罪与量刑在刑事审判中功能与价值以及适用的证明规则等诉讼规律的不同才是两者应相互独立的内在原因。

　　（二）具体制度设计

　　独立化量刑程序的设计要充分考虑定罪阶段与量刑阶段时间的衔接，给予控辩双方特别是辩护人预留充足的时间收集量刑证据，保障辩护人因调查取证困难申请量刑延期的权利。在未来的量刑程序独立化模式的选择上，可以被告人是否认罪为细分标准，形成被告人认罪的量刑程序与被告人不认罪的量刑程序。

　　1．辩护人做无罪辩护的案件。法庭先解决罪与非罪的问题。若依据法庭调查与法庭辩论确认被告人无罪，在合议庭合议后，当庭做出无罪判决并阐明主要判决理由，终结法庭审理，无须进入量刑程序进行量刑证据调查和量刑辩论。对于被告人可能被认定为无罪，重大、疑难、复杂的案件，需向审委会汇报的，由承办人撰写专门的定罪审查报告，详细写明公诉方就被告人的行为符合犯罪构成提供的证据、证明过程及公诉意见；被告人及其辩护人发表的无罪辩护意见及提供的相关证据；控辩双方的分歧观点与争议焦点；分列合议庭与承办人的裁判意见并写明明确的法律依据与裁判理由。有条件的法院可在审委会会议中一并播放庭审视频。若审委会讨论后形成被告人无罪的决议，则即时通知控辩双方宣判并当庭释放被告人；讨论后认为被告人的行为构罪的，择日开庭，庭审进入量刑阶段。值得注意的是，在审查报告及会议讨论中不得涉及任何量刑内容，以避免量刑证据对审委会委员的不当影响。

　　在混合量刑模式中，若在合议庭合议或审委会决议时被告人被认定为无罪，先前的量刑证据调查与量刑辩论均归于多余，造成诉讼资源的浪费。独立量刑模式则使得无罪案件的终结止步于定罪阶段，节约了量刑成本，这无疑比现有的混合式模式节约司法资源，提高审判效率。

　　如果法庭认定被告人有罪，定罪与量刑之间是否需要间隔一定的时间不能一概而论，可以分情况决定量刑程序启动的时间。一般情况下，被告人的辩护人在收集被告人无罪证据的同时，也会收集有利于被告人的量刑证据，为的是在面对无法估计的犯罪认定变数时做不时之需。对于这种情形，法庭在认定被告人有罪的定罪程序结束后，征询被告人及其辩护人是否需要量刑证据收集及量刑答辩准备时间时，辩护人一般会同意继续进行量刑程序。从被告人的角度，被告人确实犯公诉指控之罪，如果说在法庭审理前对无罪判决尚抱有侥幸，那么，在其亲历了法庭审理过程、犯罪证据一一展示并经过严格证据规则证明其有罪后，会放弃幻想，回到务实的量刑中。在某种程度上，被告人得到一个及时确定的刑期，比以何种罪名何种方法量刑更为急切和实际。在这种情况下，法庭在征询被告人及其辩护人意见后直接进入量刑程序。被告人及其辩护人申请调查取证时间的，法庭则休庭，择日进行量刑程序的开庭审理。可以参照刑诉法关于公诉机关申请延期审理的规定，给予辩方一个月的调查取证期限。

　　2．被告人不认罪，且拒绝参加量刑程序的案件，如何处理比较棘手。《人民法院量刑程序指导意见（试行）》第四条第三款规定，“被告人不认罪且不同意参与审理量刑问题的，合议庭应当告知其有权提出从轻、减轻、免除处罚的意见和理由，记录在卷后，法庭审理继续进行。”此种情况可视为被告人放弃量刑答辩，量刑程序照常进行。正如被告人不认罪依然参加法庭调查与法庭辩论一样，可以不发表量刑意见，但必须参加量刑程序。辩护人可以放弃量刑证据提供的机会与量刑辩护的权利，当然也可以从轻辩护。这样有效地避免了传统模式中辩护人既做无罪辩护又要求法庭考虑对被告人从轻量刑的违反人性逻辑的尴尬局面。被告人及其辩护人坚决做无罪辩护，放弃量刑调查准备时间的，可尊重其意愿直接进入量刑程序。但对于可能被判处无期徒刑和死刑的案件，在定罪与量刑间隔之间必须规定明确的量刑证据调查取证时间，以契合立法者对重罪案件的慎重及对被告人人权保障的精神。

　　3．被告人认罪，以及案情简单、量刑证据无须做特别调查准备的案件，对被告人定罪后直接进入量刑程序。法庭审理区分为定罪与量刑两大部分，互相衔接，连贯不中断，无须进行两次开庭。法庭在定罪程序完毕后进行定罪小结，随即进入量刑程序。此时只是将庭审中的定罪与量刑混合的模式变化为定罪与量刑顺序重新分配为相互独立并衔接的阶段，在实质上并不会影响法庭审理的效率。

　　对被告人自愿认罪并选择简易程序及简化审程序的案件，被告人是否构罪以及构何罪不再是庭审争议的焦点，案件事实裁断的定罪环节应被大大简化。法庭首先对被告人认罪的自愿性进行确认，然后主要依据公诉机关移送的卷宗材料及证据予以简单的审核，在评判被告人犯罪事实及罪名能够得到相关证据的有效支持后直接做出有罪判定。在发现被告人认罪非系自愿以及被告人的行为可能不构成犯罪的，则定罪程序不能简化，应适用被告人不认罪程序。在司法实践中，为提高审判效率，定罪与量刑程序均被简化的现象较为常见，任意简化程序存在公正减损的司法风险是我们必须考虑的。简化审程序简化的是定罪环节，而不是量刑程序。量刑程序非但不能简化，反而应当走严格化、规则化与制度化的道路，“假如这种立法思路能得到立法者接受的话，那么，检察官就不应在简易程序中继续放弃出庭支持公诉的职责，而应回到法庭上，参与量刑听证过程。事实上，在一些基层法院的现行少年司法程序中，检察官对于适用简易程序的案件仍然在坚持出庭支持公诉的做法，这其实就说明对于在定罪问题上已没有任何悬念的这类案件，检察官出庭参与量刑决策过程在中国是具有现实基础的。”[34]

　　被告人认罪的自愿性以及选择简化程序的主动性为定罪程序的简化提供了前提。因此，被告人认罪是否出于其真实的愿望成为简化审案件的关键。那么，如何判断被告人认罪的自愿性呢？我们认为，首先被告人必须是在了解了认罪可能给其带来的法律后果（包括量刑优惠的幅度）后的真诚悔罪。“在美国Brady v．U．S（1970）案中，最高法院指出，关于有罪答辩的自愿性的标准必须被实质性的界定。最终采纳了第五巡回区上诉法官Tuttle的观点：一个有罪答辩中，被告人充分意识到了它的直接后果，包括法庭、控诉方或其律师向他作出的承诺的实际意义，那么，该答辩才会有效，但如果出现威胁、误解或承诺本身不恰当——承诺是被告人与控诉方之间非法交易的结果，如涉嫌贿赂的情况，这会导致答辩无效。”[35]

　　其次，认罪的被告人应该得到律师的帮助。在现有法律援助制度不完善的情况下，法官的法律释明义务尤为重要。法官在开庭宣读被告人权利与义务时，应充分释明简化审的含义与程序过程，以确保被告人不仅了解简化审程序的规定，而且充分理解其认罪的法律后果及选择简化审应获得的权利。

　　再次，在被告人认罪案件中，被告人对服刑期限的关注程度远远超过法庭对其以何种罪名定罪。尽快认罪，使案件得以及时的审理，尽早结束审前羁押以及复杂审判给其带来的精神压力是犯罪被告人的普遍心理。“对于那些对指控的罪名没有异议、在法庭上只求获得‘宽大处理’的被告人而言，请求法庭做出从轻、减轻或者免除刑罚的裁决结果，几乎成为他们所要致力实现的最重要目标。”[36]

　　根据被告人这种普遍心理的分析，我们应尽可能排除被告人认罪是受到胁迫、对法律或事实的误解以及无罪但希望尽早结束羁押而认罪以求从轻处罚等情形，否则，被告人的认罪无效。“在认罪的真实性方面，我们至少要确保案件证据材料的最低完整性。决不能一旦嫌疑人或者被告人认罪就放弃收集、固定原始证据。要赋予法官在判断案情材料后，有最后的司法决定权以确定被告人的认罪是否具有最起码的证据基础。如果法官在阅卷后发现被告人认罪的基本证据资料不足，则可以宣布认罪不成立。”[37]

　　六、配套制度的构建

　　（一）案件繁简分流机制的建立

　　英美国家成功运行独立化量刑程序是与其广泛适用辩诉交易制度分不开的。“美国州和联邦两级每年全部刑事案件中至少有90％没有进入审理阶段，而适用辩诉交易程序解决了。没有辩诉交易，就没有目前的美国刑事审判制度。”[38]现代中国，与美国在诉讼模式、法律制度乃至于法律文化和思想理念上，都存在着重大的差异，这些差异，形成了中国建立辩诉交易制度的种种障碍。不仅如此，在今后相当长一段时期内，也将面临辩诉交易制度在立法上和司法上的空缺。究其原因，一是来自于现行制度之框限，二是来自于传统观念之禁锢。[39]在我国目前的刑事审判中，建立案件繁简分流机制，拓展简化程序的适用范围，与辩诉交易在分流案件、节约诉讼成本上却有着异曲同工的价值。

　　司法资源有限性与刑事案件快速增长的矛盾，使得诉讼效率在社会资源配置过程中被提升到新的高度，凸显了保障司法公正底线的前提下提高审判效率的紧迫性。2003年3月17日最高人民法院、最高人民检察院、司法部下发的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》（下称《意见》）和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》，具有强化庭审功能、提高审判效率、节约诉讼成本等积极的意义。尤其是《意见》尊重被告人的诉讼主体地位，赋予其程序选择权以及认罪量刑优惠的权利，无疑是刑事诉讼程序改革的一大进步，得到了法学界和实务界的普遍认同。当然，简化审程序要在保证司法正义的基础上实现诉讼效率的实质性突破尚需进一步的改进。

　　当前法院在“案多人少”、审判资源紧张的情况下，案件的质效指标不降反升，案件审理依然良性循环，这与广大法官的辛勤努力分不开的。另一个重要原因就在于“我国刑事诉讼普通程序的控辩式庭审方式并未真正落实，一些诉讼制度如沉默权等制度也尚未确立，如果刑事诉讼庭审方式改革进一步推进，就必将导致目前诉讼效率无法满足审判案件客观需要的现象，从而影响刑事审判工作任务的完成。”[40]虽然当前适用的简化审程序有利于案件的分流，但对于日益上升的刑事案件却是杯水车薪。案件分流能力低，绝大多数案件进入了审理程序，使得审判机关不堪重负。案件积压、繁简不当、审限限制成为独立量刑程序发展的瓶颈。在案件分流机制未有效建立之前，独立量刑程序全面的适用是不现实的。扩大简易程序的适用范围，优化资源配置势在必行。

　　可以沿着两条线路予以设计：首先针对被告人可能被判处死刑、无期徒刑及十年以上有期徒刑的重大刑事案件以及控辩双方分歧大的案件设计精密复杂的定罪量刑程序，并通过案件分流的筛选机制将该类程序的适用率控制在10％甚至更低，法官对此类案件进行更为谨慎周全的审理。“在日本，既有传统的快速处理轻微刑事案件、被告人认罪案件的简易公审程序，又有近年来推行改革而出台的更加快速、适用范围更广的即决审判程序和主要适用于可能判处死刑、无期徒刑案件的由3名职业法官和6名裁判员组成的混合审判制度。在法国，既有适用违警罪的简易审判程序，又有针对轻罪案件的较为严格的审判程序，还有更为复杂的由审判长、陪审官以及陪审团共同审理的重罪案件审判程序。英美国家更是如此，既有由一名法官（甚至是非职业法官）一日内可审理若干个案件的快速、简易审判程序，又有由职业法官和陪审团共同审理、往往旷日持久的陪审团审判程序。”[41]

　　其次，对于社会危害性及人身危险性不大的刑事案件则采取能简则简的快速审理通道，在保障司法公正和被告人应有权利的基础上做到“繁案精审、简案快审”。同时对审限规定也予以适当的修改。据统计，下关区法院2007年、2008年、2009年被告人认罪的普通程序简化审案件平均审理天数分别为20.72天、23.61天和21.44天，审理天数均未超过30天，因此可以将简化审案件45天审限缩减为30天。重大复杂的及被告人不认罪的案件则扩大到90天，也可以一并解决当前通过公诉机关建议延期审理等方式实现的，较为严重的隐性超审限现象。简化审简化的不仅是其审限与开庭时间，更重要的是文书制作及审批程序的简化。

　　一是扩大简易程序的适用范围，同时将罪责较轻微的拘役、管制、单处罚金等案件从简易程序中剥离。

　　现有简易程序适用于可能判处3年以下有期徒刑、拘役和管制的刑事案件，对于拘役等案件适用简易程序，庭审过于繁琐没有必要。下关区法院适用简易程序的案件2007年共计252件，占刑事案件的64.78％，2008年267件，占69.89％，2009年208件，占56.22％；该院适用普通程序简化审的案件2007年共计82件，占刑事案件的21.08％，2008年66件，占17.28％，2009年90件，占24.32％。其中，判处拘役、管制、单处罚金以及免刑的被告人人数分别为95人，88人，49人，分别占当年判决人数的16.99％，14.99％，8.97％。刑种轻重程度跨度大的案件适用同一简易程序，不利于审判效率的提高，可以将可能被拘役、管制、缓刑、单处罚金以及免予刑事处分，且被告人对公诉机关指控的基本犯罪事实没有异议的案件，借鉴大陆法系国家的处罚令程序直接适用书面审程序。“所谓处罚令程序就是大陆法系国家处理简单、轻微刑事犯罪案件的书面审理程序。都是依检察官的请求，由法官进行书面审理并作出处罚命令。法官一般不提讯被告人，被告人如果对处罚令不服，可以在法定时间内提出异议，请求按照普通程序重新审理。处罚令程序由于完全省略庭审程序，只采书面审理，相比庭审简化式的简易程序更为简便、快捷，更有利于诉讼效率的提高和司法资源的节省。”[42]简易案件审理程序的多样化有利于案件与程序的合理衔接，实现司法资源利用的最大化。

　　二是将简易程序适用案件范围的上限由3年以下有期徒刑提高到5年。

　　3年以下有期徒刑在刑事案件中的比例小。下关区法院2009年判处3年以下有期徒刑的被告人仅占40.11％，5年以下的则达到53％。简易程序适用范围过小，难以实现对轻案的大量分流和缓解审判压力的作用，从而影响重罪案件量刑程序独立化改革的推进。并且我国刑罚规定相对较重，很多与犯罪数额有关的案件，案情比较简单，只是受刑法规定的制约，量刑达到有期徒刑3至5年的标准。因此，将简易案件的适用范围提高到5年以下有期徒刑符合当前刑事审判的客观情况。

　　三是赋予被告人对简易程序的选择权与自愿认罪后获得明确量刑折扣的权利，构建认罪激励机制。

　　这样也可以鼓励被告人积极认罪，实现“简案快审”。“很多被告人之所以愿意选择认罪并接受简易化的审理方式，就在于对法庭的最终从轻量刑存在着某种期待。只要法庭的量刑裁决确有令人信服的事实基础，又能兼顾控辩双方的诉讼请求，那么，法庭对被告人的有罪判决将是没有任何风险的。正因为如此，法庭对犯罪事实的调查主要集中在控辩双方存有异议的方面，而对于没有任何事实争议的案件，法庭完全可以省略事实调查程序，而直接进入量刑审理程序。”[43]

　　四是严格控制普通程序简化审适用的范围，简化审程序仅能适用于被告人可能被判处5年以上10年以下有期徒刑的案件。

　　在简化审案件中，律师参与率低下，被告人诉讼权利难以得到有效的保护，司法公正底线可能得不到切实坚守的现状引起了实践者的普遍担忧。“现行的普通程序简化审把刑罚适用上限覆盖至无期徒刑，使得很多没有法律知识又缺少律师帮助的重刑案件的被告人在自愿认罪的外衣下被剥夺长期的自由，而这种严厉的处罚竟没有经过认真的审判，这种审理程序一旦出现失误后果难以想象。”[44]在今后的审判中，切实保障被告人的知悉权、程序选择权、获得律师帮助权是案件分流机制有效建立的强有力的后盾，也是量刑程序独立化得以顺利推行的前置条件。

　　（二）刑罚个别化与量刑前人格调查制度

　　“刑罚的适用如果仅仅注重对已然之罪的报应，就难免陷入消极和被动，其所能发挥的作用也必然是极为有限的。要想使刑罚的适用达到积极而治本的效果，就必须在报应之外，关注未然之罪，使刑罚的适用能够防患于未然。罪刑均衡要求的是刑罚与已然犯罪的轻重相适应，刑罚个别化要求的是刑罚与未然犯罪的可能性相适应。罪刑均衡原则体现的是报应，是从刑罚公正的角度，揭示了犯罪与刑罚之间应当具有的一种等价关系；刑罚个别化体现的是特殊预防，是从刑罚功利的角度，揭示了犯罪与刑罚之间应当具有的一种等价关系。由于在间接一般预防的基础上实现了报应与特殊预防的有机统一，所以，既要坚持罪刑均衡原则，又要坚持刑罚个别化。”[45]量刑前人格调查制度的构建有利于刑罚个别化价值的实现。最高人民法院2000年11月15日通过的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》（法释[2001]9号）规定在审理未成年人犯罪案件时引入量刑前人格调查制度，第21条规定，“开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭。必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。”

　　量刑前人格调查制度是指在法庭量刑之前，由指定的机构对被告人的犯罪背景、犯罪心理、成长环境、家庭状况、职业收入、一贯表现、教育情况等人格信息进行较为全面的调查，并对其人身危险性、再犯可能性、回归社会难易度进行充分的评估，形成由专门主体制作的量刑报告并提交法庭的制度。量刑调查制度为控辩双方的量刑建议和量刑答辩提供信息来源，有利于控辩双方进行充分的量刑辩论；为刑罚个别化的实现提供重要平台，合理影响法官的量刑。因此，调查主体的选择尤为重要。裁判地位的中立、司法资源的紧张以及社会的认同度使得法院不宜成为调查主体。从司法资源的综合利用、调查主体的相对专业性、信息获得的较为可靠性角度，可以谨慎地选择由司法所和社区人员组成的专门调查机构。

　　一是司法所本身兼有对判处缓刑的被告人实施社区矫正的职能，对被告人的人身危险性与回归社会的可能性有较强的评估能力，一职多能也有利于社会资源的节约。二是社区工作人员对被告人情况熟悉，其亲和力更易收集到较为全面的人格信息。考虑到量刑调查报告主体的专业性、调查的科学性、客观性与真实性难以得到有效的保证，量刑报告制作格式、量刑效力缺乏相应的制度规范，我们对量刑报告的证明效力不得不持特别谨慎的态度。对所有被告人进行量刑前人格调查不仅没有必要，在现有司法资源配置下也不现实。可以采取被告人及其辩护人申请，法庭审查以及法庭依职权决定的方式启动调查程序。可能被判处死刑、无期徒刑的重罪刑案件以及青少年犯罪的案件需设计专门的量刑前人格调查程序。人格调查报告的地位类似于司法鉴定报告，需接受控辩双方以及被害人的质疑与辩论。

　　（三）严格贯彻判决书量刑说理制度

　　近年来，裁判文书改革重点定位于在实体上加强对质证中有争议证据的分析、认证，对量刑程序进行的过程尚停留在不完整叙说层面上，很难反映当事人的权利救济申请结果及法官的量刑思维过程。在”本院认为“部分，量刑说明在一般刑事判决书中也有一定程度的体现，但是对量刑理由的论证不够明晰透彻，过于简单粗疏，其笔墨远少于对案件定性的论证空间，往往仅简单地说明从重或从轻符合法律的规定。比如，判决认为，被告人故意非法损害他人身体健康，致人重伤，行为构成故意伤害罪，应依法予以惩处。鉴于被告人系初犯，能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，主动并积极赔偿被害人的损失，可酌情从轻处罚。依据某某法条判决被告人有期徒刑三年，缓刑三年。该判决对故意伤害（重伤）重罪名适用缓刑的量刑的理由根本没有深刻论证，合理的刑罚裁量让位于简单的估堆量刑。至于事实和法条、量刑如何接洽，诸如如何评判逆向量刑情节或同向量刑情节对量刑的影响，并最终确定具体刑期的量刑理由更是鲜有涉及。判决文书格式化、简单化现象较为严重，我们看到的只是最终给出的具体量刑刑度。在量刑理由论证方面缺乏缜密性，已成为刑事判决书的传统问题。“往往以‘性质严重、恶劣’等武断、空洞的语言擅下结论，或者以笼统的概念表达未经彻底思辨的论断，与裁判论理的诚实性多有不合。”[46]使得刑事判决量刑说理千篇一律，经常是寥寥数行，甚至有理由未备之嫌。与文书改革前的”案件事实清楚、证据确凿、被告人供认不讳“几无二致。”这样的裁判文书缺乏公信力，……难以凸显个人的学识素养，特别是在判决书中不详加说明判决理由，使得一部分水平很低，理解能力和办案能力很差的法官也能端端正正坐在神圣的法庭之上。”[47]为克服法官量刑上的恣意，实现刑法的应然机能，大陆法系国家通过刑事立法的形式，建立了判决书量刑说理制度，成为指导并规制法官刑罚裁量权的重要机制，是值得我们借鉴的。在德国，公开宣布法庭判决是审判的最终阶段。法庭必须将定罪和量刑写成书面判决，由审判长在公开的法庭上宣读。宣布量刑后，审判长进行口头解释。当法官结束口头解释之后，审判才结束，判决中的量刑成为终局。在公开的法庭上宣布判决后5个星期之内，法庭必须将定罪和量刑的理由作一书面解释。书面解释必须涵盖判决的所有方面，包括对证据的总体评价。[48]

　　“裁判作为一种认识行为，它的正当性与权威性不再依赖于将其归结为国家意志的属性，而是建立于它的科学性之上。这种科学性要求能借助于某种客观标准予以检验复查，因此人们要求裁判的形成理由能够充分地展开，并具备可供检讨的容许性。”[49]我们在撰写刑事判决书时，可以分为两个层次，首先列明案件认定的事实情节，展示查明的涉及定性证据、罪责成立与否及对证据认定的理由，述明被告人是否构罪、构何罪的论证过程；第二个层次则是量刑说理，公开涉及量刑证据的取舍及从重从轻的理由，着重阐述综合多种量刑情节最终决定的具体刑罚、刑度的判由，如在被告人存在累犯、自首、立功等逆向、同向量刑情节及酌定与法定量刑情节冲突，最终在三年以上七年以下有期徒刑的刑度内选择了四年而非判处六年的理由。此外，还应对控辩双方的量刑建议及量刑意见分别表述，并详细说明采纳与否的理由，以表明法官的量刑逻辑与量刑依据，防止法官在量刑情节上的简单估堆或者恣意妄为。

　　坚决贯彻判决书量刑说理制度，无疑对我们在一定程度上改变法官量刑自由裁量权行使的不确定性，使之更为公开、公正，提升法官的法律适用能力是大有裨益的。公开、公平、公正原则不是法官在判决书中一厢情愿地简单植入，而需要通过缜密详尽的量刑论证来表明法官的法律理念、正义感、良知乃至情感的脉络走向；刑事判决书的改革不仅仅是文书质量的改革，更是一种价值判断与取舍标准的公开与革新。法官也只有对多方面的利益、价值进行准确的权衡判断，并将观点彰显于判决中，方能使判决具有长久的法律意义。也唯有此，才能减少当事人对法官判决权威性、合理性的质疑。

　　结语

　　如何保障控辩双方参与量刑程序的有效性，保证被告人及其辩护人量刑辩护的充分性，让被告人以诉讼主体而不是客体的身份参与到量刑程序中，将是今后一段时间量刑程序能够取得改革实效的关键环节；如何提升刑事案件辩护律师的参与比率，扩大辩护律师的辩护权利、增强辩护律师的辩护手段和辩护效果、提高辩护律师的辩护积极性也是量刑程序改革中难以绕过的话题。“现实的刑事立法和司法是否可以选择或倾向于个体主义和权利本位，是否应该立于犯罪首先侵害了被害人的犯罪观，是否能够认同被害人作为刑事法律关系的一方主体，从而赋予被害人以实质性的、足以影响司法进程和结果的程序权利？”[50]具体到量刑程序改革中，如何真正赋予被害人当事人的诉讼地位，保护被害人程序参与的权利，并能在量刑程序中充分表达自己的意见，对法官量刑过程施加的合理影响是我们必须思考的问题。优化法官遴选制度，遴选优秀法官从事刑事审判工作，激发已任法官的职业荣誉感，有志于终身致力于司法审判则是量刑程序改革成功的主体要件。“在当前社会背景下，量刑规范化的量刑方法、量刑基准和量刑程序构建，并非只能退而求其次地以‘因噎废食’的方式进行，完全可依立法的规定、量刑的规律和刑法的时代精神，通过设置完备的程序制度，指引（培训）刑事审判人员正确行使量刑裁量权、准确把握法律政策精神，以达到量刑规范化的目标。”[51]

　　尽管量刑制度的改革曲折而艰辛，但我们相信，对于致力于挖掘刑诉法价值真谛、构建心中向往的刑法标本的每一个法律学人来说，精深复杂的法律现象必最终以简洁、明了、清晰而不失深刻的形式展现在我们面前。“法律是公正希望的象征，当法律的公正成为社会大众心系神往的崇敬与信奉的时候，法律精神充盈于整个社会，法律形式只是观赏信物。法学人期待着、努力着，人类期待着、努力着。”[52]




【作者简介】
朱锡平，单位为江苏省南京市下关区法院。


【注释】

[1]郭丹、王肃元：“努力实现法官同质化”，载《法制日报》2001年9月23日，第3版。
[2]“严格程序、规范量刑、确保公正——最高人民法院刑三庭负责人答记者问”，载《人民法院报》2009年6月1日。
[3]陈卫东、张佳华：“量刑程序改革语境中的量刑证据初探”，载《证据科学》2009年第1期。
[4]万毅：“量刑正义的程序之维”，载《华东政法学院学报》2006年第5期。
[5]桑胜建：“浅议量刑程序”，来源于云南法院网：http：／／www．gy．yn．gov．cn／5849，访问时间：2010年5月1日。
[6]左宁：“我国量刑程序专门化研究——以刑事第一审程序为视角”，中国政法大学2009年硕士学位论文。
[7]为深入贯彻党的十七大关于深化司法体制改革的重要部署，江苏省高级人民法院在2009年1月22日下发通知，综合考虑地域分布、经济发展程度及司法改革工作开展情况等因素，确定13家单位为司法改革联系点，以点代面，积极稳妥地推进全省法院司法改革工作。司法改革联系点的主要任务是：率先落实和推进中央批准的由最高人民法院牵头的司法改革任务；结合工作实际，建立完整的调研体系；加强试点和试验工作，及时总结经验；建立对改革项目的评估体系，总结成绩、研究问题、推广经验；建立司法改革成果转化基地，固定和转化司法改革成果；深入基层，成为联系基层法院、人民陪审员和人民群众的平台。夏锦文：“当代中国的司法改革：成就、问题与出路——以人民法院为中心的分析”，载《中国法学》2010年第1期。
[8]傅达林：“量刑程序改革的法治意蕴”，来源于中国民商法律网http：／／www．civillaw．com．cn／article／46319，访问时间：2010年8月1日。
[9]简基松：“防范量刑偏差之理路”，载《中国法学》2009年第6期。
[10]王文华：“论我国量刑制度的改革——以美国联邦《量刑指南》为视角”，载《法学论坛》2008年第6期。
[11]杨志斌：“英美量刑模式的借鉴与我国量刑制度的完善”，载《法律适用》2006年第11期。
[12]石经海：“刑法现代化下的‘量刑’解构——量刑规范化的科学基础探究”，载《中国刑事法杂志》2010年第3期。
[13]陈瑞华：“量刑程序的独立性——一种以量刑控制为中心的程序理论”，载《中国法学》2009年第1期。
[14]仇晓敏：“量刑公正之程序进路”，载《中国刑事法杂志》2007年第6期。
[15]陈瑞华：“程序改革的困境与出路”，载《当代法学》2010年第1期。
[16]周光权：“量刑基准研究”，载《中国法学》1999年第5期，转引自陈卫东、张佳华：“量刑程序改革语境中的量刑证据初探”，载《证据科学》2009年第1期。
[17]贺红强、陈小嫦：“量刑与定罪程序的分离和独立”，载《河南公安高等专科学校学报》2006年第1期。
[18]蔡巍：“美国联邦品格证据规则及其诉讼理念”，载《法学杂志》2003年第4期。
[19]康怀宇：“比较法视野中的定罪事实与量刑事实之证明——严格证明与自由证明的具体运用”，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2009年第2期。
[20]陈瑞华：“程序改革的困境与出路”，载《当代法学》2010年第1期。
[21]该制度将刑事审判的量刑权一分为三，庭审中公诉机关享有量刑建议权，辩护方享有量刑请求权，法官在保障控辩双方权利的基础上行使最终的量刑决定权；在分权的基础上，法院在庭审辩论阶段增设一个新的量刑答辩程序，作为合议庭评议的前置程序，法官需就公诉人与被告人、辩护人在量刑意见上存在的差异，组织双方就具体量刑幅度进行充分的答辩，并在判决书中进行评判，阐明最终量刑的理由。傅达林：“2002年基层司法改革解读”，来源于安徽刑事辩护网http：／／www．148china．com／webbak／ReadNews．asp？NewsID=760，访问时间：2010年3月1日。
[22]季卫东：“量刑答辩的悖论与正解”，来源于http：／／www．dffy．com／faxuejieti／ss／201003／20100305093332．htm。
[23]汪贻飞：“刑事辩护障碍的观念之维”，载《政法学刊》2008年第2期。
[24]陈瑞华：“定罪与量刑的程序分离——中国刑事审判制度改革的另一种思路”，载《法学》2008年第日期。
[25]同注[24]。
[26]陈瑞华：“定罪与量刑的程序分离——中国刑事审判制度改革的另一种思路”，载《法学》2008年第6期。
[27]李玉萍：“量刑事实证明初探”，载《证据科学》2009年第1期。
[28]同注[27]，脚注22。
[29]杜宇：“刑事和解与传统诉讼体制之关系”，载《外国法译评》2010年第2期。
[30][法]卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2002年版，第73页。
[31]陈瑞华：“量刑程序改革的模式选择”，载《法学研究》2010年第1期。
[32]仇晓敏著：《量刑公正之程序进路》，中国政法大学2008年博士学位论文。
[33]蔡辉：“陪审团制度：老化的生产线？——陪审团制度在美国刑事诉讼中的现状”，载《广东法学》2005年第1期。
[34]陈瑞华：“定罪与量刑的程序分离——中国刑事审判制度改革的另一种思路”，载《法学》2008年第6期。
[35]马明亮：“辩诉交易在中国的发展前景——以契约为分析框架”，载《中国刑事法杂志》2003年第2期。
[36]陈瑞华：“论量刑程序的独立性——一种以量刑控制为中心的程序理论”，载《中国法学》2009年第1期。
[37]虞平：“从辩诉交易看如何建立我国特色的认罪程序”，载《法学》2008年第7期。
[38]宋冰著：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年版，第393页。
[39]高姗琦：“辩诉交易制度移植之障碍分析”，载《法律科学》2008年第5期。
[40]余剑、余缨：“我国刑事诉讼繁简分流程序探索”，载《上海政法管理干部学院学报》2003年第3期。
[41]顾永忠：“刑事案件繁简分流的新视角：论附条件不起诉和被告人认罪案件程序的立法建构”，来源中国诉讼法律网http：／／www．procedurallaw．cn／xsss／zdwz／200902／t20090203_132073．html，访问时间：2010年6月16日。
[42]甄贞、孙瑜：“论我国刑事诉讼处罚令程序之构建”，载《法学杂志》2007年第3期。 [43]陈瑞华：“量刑程序改革的模式选择”，载《法学研究》2010年第1期。
[44]高飞：“刑事简易程序改革与完善研究”，载《中国刑事法杂志》2008年第3期。
[45]王振生：“刑罚个别化问题再研究”，载《政治与法律》2007年第2期。
[46]蔡杰、程捷：“封闭与开放：裁判文书论理风格之类型化检讨”，载《法学论坛》2006年第2期。
[47]王颖：“裁判文书的法律价值与改革”，载《法律适用》2002年第9期。
[48][德]托马斯·魏根特著：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社1985年版，第134页。
[49]同注[46]。
[50]赵军：“刑事被害人的诉讼权利与犯罪观之关系研究——以经验性跨学科范式为中心”，载《法学评论》2010年第2期。
[51]石经海：“刑法现代化下的‘量刑’解构——量刑规范化的科学基础探究”，载《中国刑事法杂志》2010年第3期。
[52]张小虎著：《犯罪论的比较与构建》，北京大学出版社2006年版，后序。