[摘　要]中国民法典的制定是中国法学界的盛事,亦是中国立法与中国经济社会发展的必然。然而,对于这一宏大的立法工程,中国民法理论以及整个法学理论的准备不足是显而易见的。通过现今物权法制定过程中经验的积累和探索,制定科学的民法典需要解决三大问题:1)必须克服前苏联法意识形态,因为它与市场经济体制下的民法典难以相容;2)必须进行扎实的实践调查;3)必须提高民法科学法律技术研究水平,以科学的态度对待民法典立法,建立科学的规则体系。

[关键词]民法典 物权法 潘德克顿法学

中国民法典的制定是目前中国法学界的盛事。对于这一宏大的工程,民法理论以及整个法学理论的准备不足是显而易见的。本文无法就这一问题做出全面的讨论,而只能提出几个问题供有识者商榷。

一、中国民法典制定的历史背景
中华人民共和国成立至改革开放之前(1949-1978)30余年间,因为政治体制和经济体制的缘故,基本上不存在制定民法典的土壤。虽然有学者认为当时中国无法制定民法典的原因是领导人不重视法制,但是更深层的原因是中国从上个世纪50年代中期开始全面而且彻底地建立计划经济体制,这种体制要求把社会生活、尤其是经济活动的基本方面都纳入公共权力或者行政权力控制的范围内①,因此在这种体制下,中国缺乏民法典制定的两个最为重要的条件,即主体平等的社会空间和社会大众的意思自治。在这期间里,民众的民事生活范围实际上非常狭小,只有婚姻家庭关系问题显著,因此民事领域里的法律调整只有婚姻法显得十分必要,此时期中国调整民事生活的法律唯有《中华人民共和国婚姻法》(1954)一部。但在"文化大革命"时期这部法律事实上也被废止。50年代初和60年代初中国立法机关虽然两次起草民法典,但最后都没有成功。此时中国法院审理民事案件的依据,主要是所谓"民事政策",即"党和国家颁布的有关民事方面的规范性文件"[1](P14),以及最高人民法院指导下级法院裁判工作的司法解释性文件,包括各种"意见"和"批复"等。例如最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见(修正稿)》(1963年8月28日)。
中国从1978年开始实行改革开放政策,到1992年之前,中国领导阶层认识到过去长期实行的极左政策的错误,提出放弃"人治",实行法治;同时,中国人也认识到过去实行计划经济的缺陷,开始试图建立不同于前苏联模式的经济体制。因此,虽然尚未提出建立市场经济体制,但是毕竟社会生活的一部分脱离了行政权力的支配,形成具有民法社会特点的社会空间。与国家的政策相配合,中国立法机关在上个世纪80年代初期,又一次开始试图制定民法典,并编制了民法典的征求意见方案。但是由于中国经济体制变动不定②,中国民法能够发挥作用的范围无法确定,因此民法典仍然无法制定。但是无论如何,此时中国终止了"不断革命"思维方式,开始了大规模的经济建设,这种比较稳定的政治局面,为民法的制定创造了可能。因此,在这一段历史期间,中国立法机关根据立法机关和学术界多次讨论过的民法典征求意见稿,将其中争议不太大的部分,单独制定了《经济合同法》、《继承法》、《婚姻法》及《民法通则》。立法机关和国务院又根据这些法律制定了一些民事法律、法规和办法。此时,虽然对于国计民生意义极为重要的物权法难以制定,但是其他的一些民事法律大体也形成了一个民事立法体系,并一直保留至今。
根据当时中国法学界普遍认识,中国的民事法律体系大体分为四个层次:(1)民事基本法的民法通则(1986年制定)。(2)民事特别法,包括属于债权法性质的经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法;属于家庭法性质的婚姻法、收养法、继承法;属于商事法性质的公司法、票据法、海商法、保险法、证券法;属于知识产权法的专利法、商标法、著作权法。(3)民事法规,例如工矿产品购销合同条例、加工承揽合同条例、借款合同条例、国内航空旅客身体损害赔偿暂行条例等。(4)国务院制定的行政性法律、法规中的民法规则,例如国务院专门为贯彻合同法所制定的20多个细则,以及土地管理法中关于土地所有权和使用权的规定、民用航空法中关于民用飞行器权利的规定、城市房地产管理法中关于房地产抵押的规定等。
1992年,中国的经济体制发生了本质的改变:彻底放弃计划经济体制,建立市场经济体制。这一变更不仅对于中国国计民生整体具有历史意义,而且对于中国民法典的制定具有决定性意义,因为民法的核心就是为市场经济服务的,它的整个制度基本是建立在市场经济的基础之上。因此1992年之后中国民法的发展有了全新的方向,而且有了巨大的动力。这一时期内,中国立法机关除制定了民法体系中一些十分重要的特别法如《中华人民共和国公司法》(1993年12月29日颁布,1994年7月1日实施)之外,在民法典固有范围内最大的立法动作是制定了合同法。在此之前,中国自1980年以来曾经制定过三个合同法,即1981年制定的《中华人民共和国经济合同法》、1987年制定的《中华人民共和国技术合同法》和1985年制定的《中华人民共和国涉外经济合同法》,此外中国立法机关和国务院还制定了数十个关于贯彻这些立法的条例和规则。这些法律、法规和规则不但有体系杂糅的缺陷,而且其制定的基础是计划经济的意识形态,比如在中国的经济合同法中明确宣告,合同的订立与履行都必须贯彻计划原则。中国宣布建立市场经济体制后,这些合同法完全不能适用,因此中国立法机关和法学家们从1992年开始试图修订原来的经济合同法,该修订工作在1993年完成,并颁布了修订后的经济合同法。但是在修订的过程中大家一致认识到,该法从基本概念到制度体系都无法适应市场经济要求,因此又开始编制统一的合同法。经过6年的努力,中国立法机关基本上根据市场经济的观念重新制定了统一的合同法。该法在制定的过程中参照了世界很多国家的立法例和国际法规则,在立法质量方面取得了相当的进步。

二、中国物权法的制定过程
在市场经济条件下,物权法应该是最基本的法律,因为各种交易的本质都是权利的交易,其中最基本的交易是物权交易。但是对于制定物权法,中国立法机关以及法学家普遍认识不足。1992年开始编制市场经济立法体系时,主流的法学观点认为,市场经济的主要立法就是关于财产流通的法律,因此应该首先制定关于财产流通的法律即合同法,待合同法修改完成后再制定物权法。但是这种观念很快就显示出严重的缺陷,在合同法的修改过程中,一些学者就认识到了这一问题。1994年,中国社会科学院法学研究所建立了中国物权法制定研究课题组,向中国领导人以及中国最高立法机关提出尽快制定物权法的建议和关于中国物权法的纲领性设想。该立法建议获得中国领导人以及立法机关的高度重视,中国全国人民代表大会常务委员会法律工作委员会遂委托中国社会科学院法学研究所编制物权法的学者建议稿,中国物权法的制定工作于是正式开始。当时另有一个大学的民法教授对中国社会科学院法学研究所的立法建议中的所有权部分表示了不同看法,因此立法机关也委托他们编制所有权部分的立法建议。1999年10月,中国社会科学院法学研究所课题组编制的物权法学者建议稿正式完成,这个方案包括12章、435条,每一个法律条文后面,都附加有立法说明、理由和市场经济国家物权法的立法例,成果计约70余万字。为了促进物权立法和物权法的研究,这个研究成果在2000年3月由出版社出版了。之后2000年底,另一个大学也提出了自己的物权法建议方案,这个方案除在所有权制度方面坚持所谓的社会主义传统观念之外,其他方面的内容与中国社会科学院法学研究所的方案大体一致。在这两个学者建议稿的基础上,中国最高立法机关在2002年春天提出了自己的"物权法征求意见稿",并且在2002年10月召开的第十次全国人民代表大会上提出了关于物权法的立法草案(该方案包括在《民法典》立法方案之中)。原来立法机关的规划是2003年3月颁布物权法,后来这一规划推迟到2004年、2005年,显然,这些规划都没有实现。物权法制定的困难超出了大多数人的想像。③目前,中国的立法机关改变了一次性制定统一的中国民法典的计划,先行制定独立物权法的工作正在紧张地进行,立法机关以及相关学者的工作重点,已经集中在具体条文的修改方面。物权法的制定,据估计应该在2006年完成。
目前的物权法方案虽然没有公布,但是其基本内容可以说有许多值得肯定的方面。比如,在立法的指导思想方面,基本上体现了市场经济条件下各种主体的权利都应该平等得到保护的精神;在立法的具体内容方面,既体现了静态财产关系条件下的明确物的支配秩序的要求,也体现了保障交易安全这一市场经济的要求,这一点在前苏联法和相邻国家立法中都是没有的;在具体权利设置方面,更考虑到了现实生活复杂性的要求,增加了地役权、居住权等权利类型;此外还纠正了原来担保法中依据债权形式主义理论建立的一些错误规则。2004年全国人民代表大会常委会对于物权法立法方案的批评,主要表现在如下几点:一是立法没有强调社会主义物权法的特点,比如没有体现公有制财产优先保护的内容;二是立法中的"法言法语"及技术规范比较多,许多人不懂得;三是立法方案实践调查研究不够。这些批评意见有些没有道理,有些是准确的,应该予以采纳。

三、中国民法典的编撰
编撰民法典是中国几代民法学家的梦想,但是这一梦想只有在1992年中国开始建立市场经济体制时才有可能实现。1998年全国人民代表大会常务委员会编制的立法纲要,提出了在2010年制定完成民法典的规划。该规划明确指出,民法典的制定完成标志着中国市场经济的法律体系建设的完成。这一纲要对于民法在中国法律体系中地位的高度肯定以及对于编制民法典的重要性的肯定,不仅对于民法学家、而且对于整个中国法学界鼓舞极大,民法学界几乎到了人人拍手称快的地步。在一片欢呼声中,中国立法机关做出了起草民法典的决定;而许多中国学者组成了许多课题组,自发地、自筹经费地开始了编撰民法典的工作。1998年后在很短的时间里,中国出现了数个学者的民法典立法方案。在学术界这种迫切希望民法典尽快出台的精神的鼓舞下,中国最高立法机关也做出了决定,将民法典颁布的规划日期从2010年提前到2005年3月,并且在2002年编制完成了《中华人民共和国民法(草案)》,提交到了当年10月召开的全国人民代表大会常委会上。
这个民法典的立法方案共划分为九编:第一编总则;第二编物权法;第三编合同法;第四编人格权法;第五编婚姻法;第六编收养法;第七编继承法;第八编侵权责任法;第九编涉外民事法律关系的法律适用法。这个立法方案有许多鲜明的特点:首先,从体系上看,该方案基本上还是遵守了潘德克顿法学的体系模式,其基本结构仍然可以清楚地看出潘德克顿法学五编制的结构,其不同点是取消了债以及债权法的总则性质的规定,而增加了人格权法和侵权责任法这两个独立的编。其次,从立法的内容看,除增加的物权法、人格权法和侵权责任法部分外,该立法方案基本上是现行民法体系中生效的法律的聚合或者归并,在立法的内容方面没有任何积极的创新。这一点不但可以从各编的内容中可以看出来,而且还可以清楚地从"收养法"这个独特的编中看出来,本来收养只是家庭关系发生变动的原因,所以该部分内容应该规定在家庭法或者婚姻家庭法一编中,但是因为目前在中国婚姻法和收养法是两个法律,所以立法机关就将他们规定为两个编。再如代理问题,在该方案中不但总则部分有规定,而且合同法部分、亲属法部分也有规定,条文内容多次重合,其中的原因也是因为现行法就是这样规定的,而立法机关没有将他们做任何积极的修订。最后,第九编国际私法的内容部分相当丰富,与其他部分的简易化立法相比显得不大协调。
在此之前,中国学术界本来对于立法机关的这个草案有高度的预期,但是2002年的《民法(草案)》却同学术界的期望存在很大分歧。学者们发现,他们为民法典精心设计的制度和条文,在国家立法机关起草的民法典立法方案中毫无采用,民法学界几乎一致的认识是,该立法方案显示出中国立法机关的主管官员面对中国改革开放以来巨大变化的实际情况,似乎毫无创新和发展的勇气。因此学者们对此众口一词的批评完全可以用铺天盖地来形容。当然,这个立法方案也就这样终止了。
对于中国民法典下一步的立法规划,据了解尚没有规划。因为以前的立法规划再没有人提起,立法工作机构的对于民法立法的工作安排是:2005年至2006年度,编纂物权法和侵权行为法;2006年至2007年度,修订民法总则;此后有可能的话,修订合同法等等。至于将来是否将这些法律编制成为一个民法典,这个问题目前尚没有答案。

四、中国民法立法遭遇到的意识形态难题
2002年笔者在一次讲学活动中,曾经把中国制定民法典的主要困难总结为三点:旧意识形态无法摆脱的问题,缺乏实践调查的问题,欠缺法律技术问题。[2]现在看来,这些问题还是没有太大的好转,当然,有些问题更加鲜明了。尤其是2004年10月全国人民代表大会常务委员会审议物权法立法方案的过程中所表现出来的争论,充分显示了这些问题。
现在中国学术界的基本认识是利用德国民法的模式来编纂中国民法典。但是对于德国民法典产生之前民法学的发展过程现在很多人并不熟悉。实际上德国民法典产生之前,近现代民法学或者古典民法学的发展经历了数百年的历史,其中对近现代民法具有奠基意义的,就是理性法学和潘德克顿法学。[3]可以说,理性法学为近现代民法的发展提供了基本的道德基础,这就是包括民法在内的全部法律必须以人为本的价值观。这一价值观是罗马法发现、文艺复兴、宗教改革三大运动的结果,其基本含义就是法律不能以神为本、以统治权力为本,而只能以民为本,以人人平等为本。正以为这样,作为民众权利集中体现的民法,此时开始成为社会的基本法;而且此时民法开始建立以权利本位观念、意思自治原则为基础的整个制度,从此形成近现代民法或者古典民法体系。后来的启蒙运动,事实上也是这些观念的产物。
自1949年后,中国废止了旧中国的全部法律,以后数年里,中国全面彻底地引进了前苏联的政治制度、经济制度、法律制度和法学知识体系。从此中国法律的概念体系和知识体系完全和前苏联一致。前苏联法学的基本特点,就是完全否定人文主义革命的价值,否定以民事权利限制统治权的理性法学,否定民法作为社会基本法的作用。比如,在理性法学里,人人生而平等,自然拥有权利,公权必须平等地保护私权,而在前苏联法学里,权利来自于法律的赋予,每个人只能根据其在"所有制"中地位的差异有区别地得到保护。建立在前苏联法学体系基础上的民法观念和制度体系,基本上是建立在批判市场经济条件下的民法观念和制度体系基础之上。这一套知识体系过去对中国并没有产生好的效用,从前苏联留学归来的老一代法学家这对此深有感触。[4]现在中国虽然已经走上了市场经济的道路,但是我们所采纳的民法观念和民法知识体系,还是前苏联法那一套。这些法学理论,对于我国民法典的形成损害极大。本文择其要者试论如下:
1.前苏联法不承认公法和私法的区分,把民法也当作公法。这种思维模式在中国仍然是正宗的社会主义法学理论。按照这种思维模式,所有的民事权利和社会利益都必须从公共利益这个角度去理解,民法典不能体现出私权规范的特征,也不能表现民法保护的纯粹私益的特征。这一次制定物权法的过程中,大量的对于物权法的立法意见,都是物权法体现社会主义公共利益和公共权力不足够的批评性观点。在民法典起草时,反对区分公法法人和私法法人、反对民法表现其私法特征的观点,也很强烈。
2.前苏联民法否定意思自治原则,尽量压缩民事主体意思自治的空间。目前在中国,主张社会主义条件下全体人民根本利益高度一致、因此执政者可以代表社会大众的要求、法律不能过分强调意思自治的观点,仍然是潜意识的主流的法学观念。中国主流地位大学的宪法、法理学、民法学教科书仍然把意思自治当作资产阶级法学的特征,对于社会主义法是否应该遵循这一原则不予肯定。现在国家立法机关的民法典方案中没有承认这一原则。
3.前苏联法强调所谓"公有制的实现阶段理论",将社会的人以及其权利划分为国家、集体和个人三个层次,给与其不同的地位和保护。这种意识形态成为所谓经典的社会主义理论,至今在中国难以动摇。所谓"公有制的实现阶段理论",指的是前苏联人提出所谓"社会主义社会发展基本规律"理论,其基本内容是:国家所有权是社会主义阶段生产关系的高级形式,是人类生产力发展最高阶段的标志,因此国家所有权在社会主义国家居于至高无上的地位;集体所有权是社会主义公有制实现的初级形式,所以其地位虽不及国家所有权,但也是神圣不可侵犯的;唯有私有所有权是私有制的残余,因此应该遭到压抑不得自由发展。最为遗憾的是,这一理论将中国的民事主体的政治地位事实上区分为不同的层次或者身份,造成了严重的社会后遗症,比如,农民过去到现在地位不高还无法成为平等的公民,原因也是因为农民的集体所有制身份不高,不能和城市人的公有制身份相比。今天,这一理论和我们已经建立的市场经济体制完全无法相容,也导致人民群众普遍的反感。但是,中国现在的物权法方案却否定了笔者提出的立法对于各种财产权利"一体承认、平等保护"的观点,仍然将所有权以及其他物权划分为国家、集体和个人三种等级,给予其不同的法律地位和保护手段。近几年来,虽然中国宪法在这个问题上有相当的松动,但是民法典尤其是物权法还是不能实现突破性的发展。
大家都知道,近现代民法是在"自然人、法人"作为民事权利主体的基础上建立的制度体系,因为自然人、法人具有自然平等的精神,因此近现代民法自然能够实现平等自愿的精神。而前苏联民法以来,社会主义民法中的主体却是国家、集体和个人,并不是近现代民法意义上的自然人、法人。整个民法体系依此建立后,自然具有不平等不自愿的特征。另外,这种体系具有排斥法人制度的天然特征,对民法发挥作用有本质的妨害。
4.前苏联法不使用法律行为概念,而使用"民事法律行为"概念,尽力压抑代表近现代民法精髓的意思表示理论,并将其压缩简化到极端。目前中国民法典的立法方案中,法律行为制度非常简单,就是受到这一理论的影响。这种观念甚至限制个人意思在亲属与家庭关系中的作用,许可政府对于亲属关系实施强大的行政管理,并尽量压缩亲属范围。但是现在这些问题还是没有解决。
5.前苏联法律政策强调民法典立法的政治宣教作用,不重视立法的技术和质量。现在中国民法制定仍然以"宜粗不宜细"、"宜短不宜长"、"成熟一个制定一个"、"立法尽量少用法言法语"作为指导思想。在这种指导思想下面,民法立法的质量很难得到实质的提高。
对于意识形态方面的问题,笔者以为该是我们认真清理前苏联法的时候了!这种法学理论最大的缺陷,就是不从实际出发,依据单方面自圆其说的一套理论,看问题片面极端,简单的抛弃了人类历史数千年以来的法学知识结晶。现在,公法与私法的划分、意思自治原则、法人规则法律行为规则、公共权力与民事权利的划分等基本问题,在我国民法学中已经没有任何的障碍在这一方面,目前我们大家似乎都缺乏改变的勇气。

五、中国民法典制定实践知识短缺
民法是实践性、本土性最强的法律。正因为这样,民法典的制定必须进行社会调查,必须了解清楚我国本土的民法资源,只有这样一些重大的制度建设才不会脱离国情。因此世界各国在制定民法典的时候,都要进行大规模的社会调查。但是到现在为止,这个非常必要的工作在中国还没有人做过。
现有的民法典草案现实性基础不强,是一个很大的问题。笔者仔细看过许多大学和研究机构的民法典立法方案,发现这些方案都是学者们在冬有暖气、夏有空调的房子里编制出来,其中虽然有许多思想的精华,但是就是没有中国现实调查的事实来支持。国家立法机关的立法方案,产生的方式大体也差不多。从这一点上来说,中国立法机关不理会学者们起草的民法典方案似乎也有些道理,但是立法机关的方案,也没有实践调查的支持。
在近年来的法学研究中,笔者曾经作过一些方面的调查,发现中国市场经济的发展非常快,而现行法律制度中,脱离实际的方面很多。比如,中国法律只承认自然人和法人两种民法主体, 但是现实中非法人团体非常多,而且越来越多,法院收到的关于非法人团体的诉讼不断增加,但是现行法律也罢,学者的研究也罢,甚至现在的立法方案,都不反映非法人团体的问题。
再比如土地权利问题,宪法、民法通则和土地管理法等都规定了两种公有制,但是在改革实践中,许多地方的做法突破了这一界限。再如,我国城市中的土地使用权,法律规定的只有"划拨"、"出让"两种方式,但是据本人调查,至少有九种方式。尤其是在国有企业改制中的土地权利问题、土地投资形成的地权问题,此时土地使用权形态非常复杂,不能简单地用现行法律的规定概括。现在农民的地权问题越来越严重,可是现行立法的方案,可以说和现实严重脱节。农村中的土地承包经营权,法律规定的只有一种形态,但是笔者在调查中发现,现实中为了解决经济发展问题,地方政府以及民众采纳了至少有六种不同的农村地权形式,从最方便流通的方式到绝对不能流通的方式都有。我国的国土资源部已经在这一方面进行了十分有益的试点,既获得了民众的认可,又促进了经济的发展。但是如果按照现行法律判断,可能这些积极的做法确实是违法的。可以说城市中的土地使用权、农村中的土地承包经营权这样对于国计民生有十分重大意义的权利类型,现行立法和现实的做法已经基本脱节。类似的问题在其他制度建设方面这样存在。显然,如果不从实际出发,民法典的可行性是令人担忧的。

六、中国民法典面临的法律技术问题
民法的发展不仅仅是政治运动的产物,而且是法学科学及法学技术发展的产物。自从有民法典以来,民法典就是煌煌巨制,条文动辄上千个。这么多的条文依靠什么逻辑编纂成法典?这就是民法学独特的科学问题。中国近代民法改造从一开始就接受了潘德克顿法学的立法模式,现在看来,这真是一个正确无比的选择,因为,潘德克顿法学给我们提供的民法知识系统,不论从其概念的科学性与准确性方面来看,还是从其整个体系的完整性协调性方面来看,都是其他民法知识系统不可以比拟的。潘德克顿法学的成就被公认为大陆法系发展的顶峰。
对于中国民法立法是否还应该坚持潘德克顿法学模式的问题,现在学术界争议尚存,但是意义不大。虽然部分学者反对继续采纳这一模式,但是主导的民法学家基本上还是坚持这一模式而且立法机关的立法方案也还是坚持这一模式。
在坚持潘德克顿模式的前提下,还有一些立法技术层次的问题需要解决。这些问题大约有四点:1)知识产权法在与民法典的固有体系之间的关系如何处理?2)侵权行为法应否独立成编3)人格权法如何体现其立法价值?是否也应该独立成编?这三个问题反映了当代民法的发展对于潘德克顿体系的冲击。4)民法典还要不要债权法总则部分?目前的立法方案,取消了债法总则的规定,学术界对此也是莫衷一是。
其实,在采纳潘德克顿法学模式的前提下,中国法学界更深层次的争议,是采纳日本式的潘德克顿体系还是德国式的潘德克顿体系。日本式的潘德克顿体系,表面上看,也承认物权变动与债权变动的区分,但是就是不承认物权与债权的法律根据的区分,尤其是不承认物权与债权的法律行为的区分,所以其本质仍然是法国法系,而不是真正意义的潘德克顿体系。
1986年之前,中国民法坚持的理论,仍然是德国式的潘德克顿体系,民法通则第72条规定的所有权移转,并不以合同作为表征条件,而以交付作为条件(该条规定仅仅适用于动产,当时中国尚无不动产市场,所以没有不动产登记制度)。但是上个世纪90年代之后,日本法学进入中国,为中国主流的法学家承认,中国的立法随即出现了混乱。比如,中国立法出现了要求债权合同必须以不动产登记、动产交付作为生效要件的规则(我国担保法第41条、第64条等),出现了债的合同成立时必须具有物权变动的条件的规定(我国合同法第51条、第132条等)。
这些条文的共同特征,是要求债权关系成立生效时就具备物权能够发生变动的条件,这样,在发生远期交易、远程交易的情况下,如果这些合同没有得到履行,也就是没有发生物权变动时,按照我国合同法以及担保法的规定,这些债权意义的合同都是无效的,是不受法律保护的。这种规则,不但严重违背法理,损害交易中的诚实信用原则,而且完全无法适应市场经济的要求。因此按照日本民法的思维模式建立的立法规则,实在是削足适履,结果非常不公正。
法国立法模式和德国立法模式的共同特点在于他们都是建立在市场经济基础上的立法,他们的基本分歧主要表现在交易中财产关系的法律调整模式方面。法国法的立法理念是合同应该履行,这是罗马法的一个基本原则;法国法依据合同履行的结果必然导致物权变动这一点,建立了不区分物权和债权、不区分物权变动和债权变动的法律调整机制。所以在法国法中并没有物权与债权的区分,更没有物权变动制度与债权变动制度的区分制度,立法上只承认"广义财产权",交易的法律只有合同。法国法的这一立法模式在国际上被称为"同一主义"或者"合一主义"(theprincipleofconsensus),即依据一个法律根据同时发生物权变动和债权变动立法模式。
与此相对应的德国立法,其基本的立法理念是:1)合同应该履行不等于合同必然履行,即合同应该履行的观念不等于合同肯定能够得到履行的事实,因此应该将合同订立的法律效果和实际履行的法律效果予以区分。依据这一点,没有得到履行的合同也应该合法生效。2)因为合同发生交易时,交易的实质不是物的移转而是物上权利的移转,物上权利的移转分为只对当事人发生约束力的请求权,和对第三人发生排斥力的物权。一项交易如果对第三人发生排斥力,则必须要进行物权公示,以保护第三人的安全。3)交易的常见类型和典型类型是根据法律行为发生的,为清楚区分交易性质,必须就当事人的法律行为做出更进一步的区分,即将法律行为区分为物权行为和债权行为,物权行为以符合物权效力的法律事实作为其生效条件,债权行为以符合债权效力的法律事实作为其生效条件。4)以此为根据,提出法律关系学说并建立不同法律关系的制度。因为民事权利尤其是财产权利的性质有物权和债权的清晰区分,法律上无法认可"广义财产权"的正当性,因为一个交易过程必须区分为债权变动和物权变动两个过程,因此必须将其法律根据予以区分。这就是"区分原则",以前也被翻译为"分离原则"(Trennungsprizip)。
同一主义的立法模式从表面上看容易理解,但是并不是这样。以抵押权的设定为例,当事人常常设定抵押权来担保债权人的债权优先实现,所谓优先,就是要让抵押权人比其他债权人优先受偿。但是如果抵押人和抵押权人之间如果只是订立了一个抵押合同,这个合同只有他们两个人知道,其他的债权人并不知道,那么为什么这个合同订立后就能够将其他债权人的权利排斥掉呢?这对其他的债权人有什么公平而言?又如一物二卖的情形,一个房地产开发商将房子多次出卖,因为买受人并不知道开发商和他人秘密订立的合同,所从买受人的角度看,这两个合同都应该成立生效,但是根据同一主义原则,合同一旦成立生效买受人就取得了所有权,那么到底是哪一个买受人取得了所有权呢?问题更严重的是,没有实际取得所有权的买受人,虽然名义是享有所有权,但是实际上根本无法找到保护其权利的正当方法。在中国目前的法律中,其合同也可能被判定为无效。
类似这样的问题,同一主义的立法模式基本上无法从立法基本模式方面予以解答,而只能重新建立许多民法典之外的附从法或者单行法来弥补其基本立法的缺陷。法国民法的立法就是这样,现在的法国民法中的物权变动,就已经完全不能仅仅从法国民法典来看到他的实际操作性规范体系,而必须借助于不动产登记法等法律来解决其交易问题。④
但是从德国法的区分主义原则来看,各种在同一主义原则立法模式中无法解决的问题都能够得到完满解决。比如抵押权设定这种比较复杂的案子,由于德国法严格区分物权与债权、物权变动与债权变动,抵押合同作为债权意义上的合同时,因为当事人之间的意思表示一致而生效,如果一方当事人违约,只是抵押权未能有效设定,但是根据这个生效的合同,违约一方应该承担法律责任。至于抵押权的有效设定,则因为抵押权的物权特征,必须以不动产登记这种公示方式作为生效的要件,不登记者抵押权不能有效设立。这样,一个抵押权设定的行为,必须根据其本质区分为抵押合同生效和抵押权生效两个法律事实,他们的生效的法律根据也必须明确区分,抵押合同以当事人的意思表示一致为生效要件,抵押权以不动产登记作为生效要件。其他涉及物权变动和债权变动的交易,也都依据这样的规则处理,这样既保障了交易的安全,也保障了交易的公正。
我国立法受日本法影响而造成了消极方面,近年来已经在慢慢地得到纠正。对于真正的潘德克顿理论,我国法学界只是近几年来才真正从正面开始介绍,因此对它的接受还是需要时间的。从这一点来看,中国民法典也不适宜草率的很快制定出来。

注释：

① 计划经济的基本要求,就是"人、财、物、供、产、销"这六个方面,都要受到计划的控制。对此可以参见薛暮桥:《社会主义经济问题》,人民出版社1980年版。
② 这一阶段中国宪法以及经济政策等对于中国经济体制的描述有多次变化:(1)"计划经济为主、市场调节为辅"(80年代初期);(2)"有计划的社会主义商品经济"(80年代中期);(3)"社会主义计划经济"(80年代后期至1992年)等。这些关于中国经济体制的认识,除80年代中期(此时产生了中国的《民法通则》)适宜制定民法之外,总的来说无法制定民法典。
③ 关于中国物权法制定所遇到的困难,有兴趣者可以参阅拙作《物权法制定的现状及三点重大争议》,载《金陵法律评论》2005年第1期。
④ 不动产物权变动,不登记不得对抗第三人的规则,就是法国1855年制定的《不动产登记法》中确立的,而确立这一规则,就是为了纠正民法典的缺陷。

参考文献:
[1]唐德华.民法教程[M].北京:法律出版社,1987.
[2]孙宪忠.制定民法典的主要难题[J].法学,2003,(5).
[3]孙宪忠.民法总论[M].北京:社会科学文献出版社,2004.
[4]对张仲麟先生的访谈录[J].中国法律人,2004,(4).

作者：孙宪忠