一、私法地位之回复

民法是私法而非公法，民法应当体现主体平等、意思自治、私权神圣等私法理念。这在今天的民法学界乃至法理学界，基本上不是一个有争议的问题。然而，由于新中国成立以后，我国在基本经济制度上，按照前苏联的经验，建立起生产资料的公有制和高度集中的计划经济体制，民事立法上废弃了旧的法统，转而继受前苏联的民法，因此前苏联的民法及其民法理论对我国的民事立法和民法理论有着广泛而深刻的影响。[①]其最为重要的影响当属民法非私法的观念对我国民事立法和民法理论的渗透。

关于社会主义民法的本质，革命导师列宁在1922年2月20日《给德????伊?库尔斯基的便条》中指出：“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。”[②]虽然后来研究认为，这是一个翻译的错误，“私法”应为“私的”，列宁的原话谈的并非公法和私法划分的问题，[③]但是在相当长的时期内，我们不承认民法的私法属性，社会主义民法不属于私法而属于公法却成了一个定论。[④]

社会主义民法非私法的观念对我国民事立法和民法理论的影响，首先表现在排斥甚至否定意思自治、私权神圣等私法的价值理念。在传统的社会主义民法学理论上，除了主体平等原则外，意思自治原则和私有财产神圣性原则都受到批判，代之以服从国民经济计划的原则和社会主义公共财产神圣不可侵犯的原则。[⑤]其次，民法非私法的观念体现在具体的民事制度中。在主体制度上，以公法上的权利义务主体的“公民”概念取代私法上“自然人”概念，反映了民事生活的“非私法性”；[⑥]废弃私法人和公法人、财团法人和社团法人的传统法人分类，采取企业法人和机关法人、事业单位法人、社会团体法人的分类，把作为公法人的国家机关法人以及具有公法人性质的事业单位法人混同于民法上的私法人，导致法人分类上的公私不分；对于企业法人，采取所有制分类法，将企业划分为国有企业、集体企业和私营企业，造成企业的不同身份差别。在物权制度上，把他物权单纯看成是生产资料私有制的产物，只规定所有权而不规定物权，立法上不再使用“物权”这一概念；在所有权的分类上，以主体（即所有制）为标准，将所有权划分为国家所有权、集体所有权和个人所有权，并赋予其不同的法律地位，单一地强调公共财产的神圣不可侵犯性。在法律行为和合同领域，把合法性定为法律行为的本质特征，强调行为人的行为必须“合乎”法律的规定，并设定了法律行为无效的众多原因，导致大量的合同被法院判定无效，呈现出合同无效泛化的现象；强调计划对合同的约束力，把合同当作落实和实现国家计划的工具，而不是实现当事人意思自治的法律形式。其三，非私法化的观念还体现在立法形式的选择和法律规范的安排上。在民法的许多领域，立法上选择的是行政管理法的形式，大量的民事规范存在于行政管理法中。即便是一些民事法律，也充斥着大量的强制性规范，具有浓厚的行政法色彩。例如，1981年颁布的《经济合同法》与其说是一部民事法律，还不如说更像一部政府加强对经济合同管理的行政法律。至于房地产权利与交易的立法，迄今为止所颁行的《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市私有房屋管理条例》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，则完全是行政管理法。

改革开放以来，随着市场化改革的深入和市场经济体制的最终确立，不仅民法的私法属性在理论上得到广泛的认同，而且民事立法也呈现出朝着私法的方向发展的趋势，主体平等、意思自治和权利神圣的私法理念逐渐渗透到民事立法中，以取代陈旧的非私法观念。1986年的《民法通则》没有将“社会主义公共财产神圣不可侵犯”作为民法的基本原则加以规定，而是确定了民事权益一体保护的原则，并以民事权利为中心构建民法的体系，朝着权利的平等性和神圣性的方向迈出了重要的一步。1993年《公司法》的颁布，废弃了按照所有制划分企业的立法模式，改采按照企业组织形式的企业立法模式，迎合了市场经济体制下市场主体平等的需要。1999年的《合同法》废止了《经济合同法》等三部合同法，不再规定合同的行政管理制度，并明确规定“合同的内容由当事人约定”和“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，确立了“法无明文禁止即合法”的民事行为准则，充分反映了私法自治的理念。此外，《民法通则》将自然人与公民并列，虽然理论上不很贴切，但终究是在法律上首次采纳了“自然人”的概念；1999年的《合同法》就不再使用公民的概念，而径直采纳了自然人的概念，基本完成了从公民到自然人的复位。关于物权，伴随着土地商品化改革，创设了土地使用权、土地承包权等物权形式，土地上的私权制度得以确立，2002年底提交全国人大常委会审议的民法草案设立了物权编，包含了所有权以及土地使用权、农村土地承包经营权、典权、抵押权、质权、留置权等他物权，预示着物权理论和物权法律制度的全面回复。

坚持民法的私法观，是社会主义市场经济的内在要求。因此，在民法法典化进程中，我们必须坚持民法的私法观，制定一部符合私法理念的民法典。当前，从民法典的起草情况来看，要制定一部符合私法理念的民法典，至少还需解决好以下三个具体问题。

（一）抛弃法律行为“合法性”观念，以“意思表示”为本质重构法律行为制度。

“法律行为”是德国学者创设的一个概念，德国民法典首先加以规定，并为此后各国的民法所接受。我国《民法通则》规定的“民事法律行为”，其实也是对“法律行为”概念的一种继受。[⑦]

然而，我国民法上的“民事法律行为”与传统民法上的“法律行为”，属于“形似”而“神不似”。在德国民法中，所谓法律行为，是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示”。[⑧]法律行为制度在民法中的重要意义在于它是“实践私法自治的主要手段”。[⑨]一般说来，在传统民法理论上，法律行为的本质属性是“意思表示”，而不是“合法性”，违法的行为亦可归类为法律行为，如“无效的法律行为”、“可撤销的法律行为”。德国民法《立法理由书》明确指出：“就常规言，意思表示与法律行为为同义之表达方式。”[⑩]尽管后来的德国学者原则上承认，意思表示只是法律行为中更为基本的要素，并不等同于法律行为，而具体的法律性还可能包括其他要素，但在理论上，学者们从来不怀疑法律行为的本质乃意思表示。[?]

但是，在我国民事立法以及民法理论上，民事法律行为的本质属性则是“合法性”，而不是“意思表示”。《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”民法理论上也认为“民事法律行为就其本质特征来说，是一种合法行为”。[?]至于“意思表示”，学者们认为只是构成民事法律行为的“要素”。对于“意思表示”和“合法性”二者在民事法律行为中谁更为根本的问题，我国民法理论明显地倾向于后者。正如有的学者指出的，民事行为尽管以意思表示为要素，但该行为能否发生当事人预期的法律后果，取决于该行为是否“符合法律规定”，即是否具有合法性，只有合法的民事行为，才能发生当事人预期的民事法律后果。[?] 由于强调民事法律行为的“合法性”，因此违法的行为不属于“民事法律行为”，而是“无效的民事行为”或“可撤销的民事行为”。

法律行为的本质属性是“意思表示”还是“合法性”，反映的是两种不同的法律价值取向、不同的行为标准和不同的自由观念。

以“意思表示”作为法律行为的本质属性，所体现的是意思自治的私法价值观。具体表现在民事立法中，就是以“意思表示”为基础构建法律行为制度。德国民法如此，日本民法、我国民国时期的民法亦如此。以德国民法为例，《德国民法典》第一编第三章“法律行为”包括六节内容。第一节“行为能力”，解决的是行为能力欠缺所导致的意思表示的效力问题；第二节“意思表示”，主要规定意思表示瑕疵的效力以及意思表示的形式；第三节“合同”，规定的是合同行为中的意思表示问题；第四节“条件、期限”，规定的是附条件和附期限的法律行为；第五节“代理、全权”，规定的是代理人的意思表示以及委托代理中授权的意思表示问题；第六节“允许、追认”，规定的是法律行为须第三人的意思表示才能发生效力的问题。依私法自治的法律理念，传统民法在评判行为人实施的行为时所持的标准是“法无明文禁止即合法”。例如，我国民国时期的民法第71条规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”就集中地体现了这一评判标准。按照“法无明文禁止即合法”的行为准则，法律给人提供了一个广阔的自由空间，它虽然也为人的行为设置了某些界限（即禁止性的规定），但没有设置一个周边严密的不可逾越的“鸟笼”式的空间。这对于保障人的自由和实现私法自治原则具有重要的意义。

但是，以“合法性”作为民事法律行为的本质属性，所体现的则是行为只有符合法律规定才是有效的公法理念。[?]合法性的外在形式是行为的“有效条件”，行为符合“有效条件”即意味着其具有“合法性”，因而以“合法性”为本质的法律行为制度是以“有效条件”为核心进行构建的。我国《民法通则》关于民事法律行为制度的规定，所体现的就是这种法律理念。依据这种法律理念，民法评判行为人的行为的标准是“行为必须符合法律规定”，只有符合法律规定的行为才是民事法律行为，否则不是民事法律行为，而是无效的民事行为或可变更、可撤销的民事行为。《民法通则》第55条规定了民事法律行为的有效条件，第58条和第59条规定则规定了不具备第55条规定的有效条件的行为无效或可变更可撤销，即体现了这种评判标准。尽管依据《民法通则》第55条第3项规定，法律对于行为内容的合法性采取的是“不违反法律或社会公共利益”的标准，似乎与“法无明文禁止即合法”的观念无异；但是，这一标准是在第55条所确定的“行为必须符合法律规定”的大前提下确立的，它没有也不可能突破“合法性”的价值取向。按照“行为必须符合法律规定”的行为准则，法律不仅给人的活动设置了界限，而且还设置了一个“鸟笼”式的空间，其周边严密，人只能在这个空间内活动，而不能逾越这个空间。显而易见，“鸟笼”式的民事法律行为制度，对于保障人的自由和实现私法自治，其作用是非常有限的。法律的实践也有力地证明了这一点，长期以来，由于法律观念上强调行为的“合法性”，立法上未对《民法通则》第55条第3项规定的“法律”做出合理的界定，致使司法实践中对“法律”做出过于宽泛的理解，大量的行为（合同）因为不符合有关部门规章或地方性规定甚至某些内部文件的规定而被认定无效，出现无效行为（合同）泛化的司法现象。

我国未来的民法典应如何构建法律行为制度，应采取何种行为评判标准，关键在于对法律行为本质的定位。随着我国经济体制改革的深入和民事立法的发展，实际上我们已经对此做了初步的选择。1999年的《合同法》关于“合同的内容由当事人约定”（第12条）和“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效的规定（第52条），所采取的是“法无明文禁止即合法”的行为评判标准。《合同法》未设关于合同有效条件的规定，而是对具有法律瑕疵的合同的效力做了规定，[?]基本上摈弃了法律行为（合同是最为重要的法律行为）“合法性”的本质定位。《合同法》所采取的行为评判标准和非“合法性”的定位，是对《民法通则》所持的法律行为“合法性”价值取向的扬弃，是对传统法律行为制度的私法本位的回复。遗憾的是，《中华人民共和国民法草案》关于民事法律行为制度，基本上沿袭了《民法通则》的成例，在民事法律行为的“一般规定”中，仍规定：“民事法律行为是自然人、法人基于意思表示设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”（总则编第58条）“民事法律行为的生效应当具备以下条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律的强制性规定或者社会公共利益。”（总则编第60条）。笔者认为，《中华人民共和国民法草案》关于民事法律行为的规定是一种立法上倒退，实不可取，民法典应以“意思表示”为本质重新构建我国的法律行为制度。

（二）摈弃法人制度上的“公私不分”现象，重构法人制度。

传统民法的法人制度建立在公法人和私法人的分类基础上。这种法人制度首先将法人划分为公法人和私法人，在此基础上再将私法人分为社团法人和财团法人、营利法人和公益法人、中间法人。一般认为，划分公法人和私法人最为主要的理由及意义是：（1）设立依据不同，公法人依据公法而设立，私法人依据私法（民商法）而设立；（2）设立目的不同，公法人以公共利益为目的而设立，私法人以私人利益为目的而设立；（3）设立、变更和撤销的方式不同，公法人完全由国家权力机关或其他机关决定其撤离、变更撤销，私法人则是以当事人自愿而设立，当事人也可依自愿予以变更和撤销；（4）享有的权力/权利不同，公法人可以享有对他人财产的征用权、公共设施的管理权等公权力，而不得享有与私法人一样的人格权、身份权等民事权利，私法人则不得享有征用权、管理权等公权力；（5）诉讼管辖不同，对公法人的诉讼多属于行政法院，对私法人的诉讼则属于普通法院。[?]民法为私法，因此规范私法人是民法的任务，规范公法人则主要不是民法的任务。

然而，由于民法的私法属性遭受否定，对社会主义民法持公法观，因此在我国民事立法和民法理论上，没有公法人和私法人之分，也没有将民法的任务主要界定在规范私法人的层面，而是属于公法人的国家机关等纳入民法的统一规范之内。我国关于法人的划分主要依据是《民法通则》，按照通则的规定，法人被分为企业法人、国家机关法人、事业单位法人和社会团体法人四种。其中，国家机关法人、相当部分的事业单位法人和社会团体法人应属于公法人，而不属于私法人，其设立、规范主要不是民法的任务。

《民法通则》对公法人和私法人不加区分的法人分类，受到学者的批评，有学者指出：“由于缺乏公、私法人的严格划分，致使民法无法实现描绘市民社会界域、制约公权力对私权利不当侵夺的功能。”[?]不区分公法人和私法人，不仅会造成公权力和私权利的混淆，导致公权力对私权利的侵害；而且还会造成不同法律部门功能和作用的混淆，既不利于规范国家机关的行为、有效制约公权力的行使，也不利于保障民法在规范民事主体和保护私权的作用。例如，当国家机关与公司一样同属于民法的法人时，就可能出现国家机关以侵害其名誉权为由而对批评其行为的自然人或法人提起民事赔偿诉讼的现象。

公法人与私法人的划分，是西方学者把法律区分公法和私法的产物。[?]在传统的社会主义民法理论中，由于持非私法的观念，自然没有公法人和私法人划分的余地和必要。然而，在我们已经接受民法的私法观的今天，我国的民事立法有必要抛弃“公私不分”的法人分类，采取公法人和私法人的分类，以公法人和私法人的划分为基础，以社团法人和财团法人为主体的立法模式，[?]重构我国的法人制度。这不仅是因为公法人和私法人的划分具有上述的意义，而且这样的划分对于正确界定民法的功能和作用也具有积极的意义。

（三）抛弃按照主体标准划分所有权的做法，采用动产、不动产的分类法，再造财产制度。

传统民法和民法理论采取的是动产、不动产分类法，将所有权区分为动产所有权和不动产所有权。这种分类的主要原因是动产和不动产在权利的取得、移转和丧失的公示方式不同。将所有权分为动产所有权和不动产所有权，分别建立权利变动的规则，反映了民法规范社会经济生活的基本要求。按照主体平等和私权神圣的私法理念，传统民法没有因所有权主体的不同分别规定其财产所有权，更没有特别强调对某些财产的特殊保护。

但是，在我国的民事立法和民法理论中，历来是按照所有制的不同将所有权划分为国家财产所有权、集体财产所有权和公民个人财产所有权。这种分类源自于以下的观念：一是所有权是所有制在法律上的体现，所有权的性质决定于所有制，并为巩固和维护一定的所有制服务。[?]按照这种认识，民法学将历史上的所有权分为奴隶主所有权、封建主所有权、资本主义所有权和社会主义所有权；将社会主义公有制基础上的所有权分为国家所有权、集体所有权和公民个人所有权。二是在社会主义国家，由于实行生产资料的公有制，国家所有权、集体所有权和公民个人财产所有权，无论是在主体上还是在客体范围上，无论在所有权的取得上还是在管理上，都具有明显的区别。尤其是国家所有权，由于其所反映的全民所有制所具有的特殊地位，因此在法律上具有主体的唯一性和统一性，客体的无限广泛性等特征，其地位非其他类型所有权可比。

我国宪法对不同类型财产的规定就是上述观念的体现。82年宪法明确规定，我国经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和集体所有制，公共财产具有神圣不可侵犯性（第6条，第12条）；个体经济只是公有制经济的补充，法律保护个体经济和公民个人合法财产的所有权，对于个体经济，国家通过行政管理，指导、帮助和监督（第11条、第13条）。在民法上，《民法通则》第五章“民事权利”中仍然规定“国家财产神圣不可侵犯”（第73条），以示与集体财产尤其是私有财产的区别。

随着我国经济体制改革的深入和社会观念的变革，上述观念以及立法逐渐发生着变化。1986年制定《民法通则》时，是否对国家财产采取特殊保护原则，学界就有不同看法。[21]最后，通则只规定“国家财产神圣不可侵犯”（第73条），而且不是规定在“基本原则”一章中；在“基本原则”一章中则规定“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”（第5条），法律上实现了对国有企业和集体企业、公民民事权益的一体保护。宪法对待非公有制经济的态度也在发生变化，1988年宪法修正案确定私营经济作为社会主义经济“补充”的地位，1999年宪法修正案确定了社会主义初级阶段的基本经济制度是“公有制为主体、多种所有制经济共同发展”，赋予非公有制经济是社会主义市场经济的“重要组成部分”的地位。近年来，主张各种所有权一体承认、平等保护的呼声越来越高，表明人们对于所有制的观念在发生着更深层次的变化。我国民事立法应当顺应社会的发展趋势，按照宪法修正案的精神，建立各种所有权一体承认和平等保护的原则。[22]

《中华人民共和国民法草案》物权法编关于所有权的规定仍沿袭所有制分类法，分别规定了国家所有权、集体所有权和私人所有权。尽管这种规定多少带有宣言式的意义，实践中也许并不影响对于个人财产的法律保护，但是这种宣言式的规定却反映了国家所有权和集体所有权的某种优越性和对私有财产的某种轻蔑，有违主体平等和私权神圣的私法理念。例如，关于私人所有权，草案分别规定了私人生产资料所有权和生活资料所有权（物权编第61条、第62条）。这样的规定不仅有挂一漏万的缺陷，而且仍带有限制和歧视个人财富增长的色彩。限制甚至歧视个人财富的增长，则是与我国建设有中国特色社会主义的理论相违背的。[23]因此，笔者认为，民法草案关于的所有权的分类也是不可取的。



二、民法典的编纂思路和体系

采取什么样的法典编纂体例和编纂思路，是我国制定民法典时不可避免的技术层面的问题。对此，学界有不同的主张。有的学者主张，只要将已颁行的民法通则、合同法、担保法、继承法、婚姻法以及正在起草的物权法编在一起，就成了民法典，民法典的各部分相对独立，无须完整的体系。这种主张被称为“松散式、邦联式的思路”。有的学者主张“回到罗马法”，采取人身关系法和财产关系法的结构，在人身关系法和财产关系法下再设分编。这种主张被称为“理想主义思路”。多数学者则主张以德国民法典为基础，采用总则和分则的法典结构。这一主张被称为“现实主义思路”。[24]但是，持这种观点的学者中又有不同。有的学者主张设总则、物权、债权、合同、侵权行为、亲属、继承七编；[25]有的主张设总则、财产与财产权、物权、合同、人格权、亲属、继承、侵权行为、民法的适用九编。[26]2002年12月全国人大法制工作委员会提交的《中华人民共和国民法（草案）》也是九编，分别为总则、物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权行为和涉外民事关系的法律适用。从结构上看，民法草案也是德国式的。

综观当前学界的讨论，学者关于我国民法典编纂体例的争议，主要集中在以下两个问题。

（一）民法典的总体结构是采取德国民法的体例还是采取其他体例？

关于这一问题，梁慧星先生在其《当前关于民法典编纂的三条思路》一文中对于“松散式、邦联式的思路”和“理想主义思路”已经有过批评，对其所主张的“现实主义思路”也有过基本的说明。本文在此不再重复，而且笔者还认为，上述三种不同的法典编纂思路，主要区别仅在体例，其实谈不上“主义”之争。本文将从另一个角度，即从近代以来法典化运动最伟大的成就——法国民法典和德国民法典的编纂经验，谈点看法。

众所周知，1804年的法国民法典和1900年的德国民法典，都是近代以来民法法典化的最伟大的成果。从法的历史来看，无论是法国民法典还是德国民法典，二者都是对罗马法的继受。从法的价值取向来看，法国民法典和德国民法典都宣扬了平等、意思自治、私利神圣的私法理念，反映了近代以来商品经济发展和社会进步的内在要求。所不同的主要是在法典编纂体例上，二者存在着明显的差异。

法国民法典的体例源自优士丁尼的《法学阶梯》，按照人法和物法的顺序来编排，分为人、财产和取得财产的各种方法三编。第一编主要规定了自然人和婚姻家庭中的身份关系；第二编规定了所有权以及其他财产权；第三编则规定了继承、契约、侵权行为、夫妻财产关系、质权、优先权、抵押权等。法国民法典的特点：一是没有设置总则编来“统帅”法典的其他编章，没有一套类似于德国民法上的“法人”、“法律行为”、“意思表示”的概念和术语；二是将婚姻家庭关系分为身份关系和财产关系，有关身份关系的部分规定在第一编“人”，并构成“人”编的主要部分，[27]有关财产关系（主要是夫妻财产关系）则纳入第三编“取得财产的各种方法”，主要由第五章“夫妻财产契约及夫妻间的相互权利”规定；[28]三是由于将继承、契约、夫妻财产关系、质权、抵押权、优先权都规定为“取得财产的方法”，未严格区分继承权、夫妻财产关系、债权和物权。

德国民法典的体例源自《学说汇纂》，分总则、债、物权、亲属和继承五编。其与法国民法典的主要区别是：一是设总则编来“统帅”法典的其他编章，建立起一套“法人”、“法律行为”、“意思表示”的概念和术语；二是将婚姻家庭上的身份关系和财产关系合并，独立为亲属一编；三是严格区分继承权、债权和物权，分别设为独立的编。由此可见，德国民法典与法国民法典在体例上最显著的区别是总则编的设立。

作为以来民法法典化最为伟大的成就，法国民法典和德国民法典自有其历史影响，她们所创立的不同法典体例，对于其他国家的民事立法都产生了积极的影响，均有各自的继受者。对于这两部民法典体例上的差异的评价，研究者也是各有所好。例如，美国学者艾伦?沃森就认为德国民法典是所有民法典中“最系统，逻辑最为严谨”的法典。[29]同样对民法典有着浓厚兴趣的日本学者大木雅夫似乎更喜欢法国民法典，而不太喜欢德国民法典。[30]对于德国民法中亲属独立成编的做法，德国学者自己也有认为这是将亲属法“贬入”第四编、导致总则中对人法的规定显得薄弱的批评意见。[31]因此，只能说法国式和德国式的法典体例各有特点，很难绝对地认为二者之间存在着孰优孰劣之分。

德国民法与法国民法在体例上最为显目的区别是关于总则编的设置。造成这种差异的原因，艾伦?沃森把它归结于法学理论的传统。他指出，法国民法典的基本结构是法学理论传统的产物，法国民法典编纂之前，在法国学者的著作中没有类似总则的内容；但在德国民法典编纂之前，德国的法学著作里则有总则的内容，它是“关于《学说汇纂》方面著述著作的一个显著特征”，“是自然法学家们为了得到普遍的，基本的法律原则而利用非常抽象的推理方法的结果”。[32]由此可见，选择什么样的法典编纂思路，与特定的法律理论传统有关。

笔者认为，法国和德国的这一经验值得我们借鉴。我国民法学理论从总体上看，无论是民国时期还是建国后，都直接或间接地受到德国民法理论的影响，不仅由总则和分则构成的德国民法体系为我们所熟知，而且德国民法所确立的一套权利体系理论和民法概念体系也为我们所熟知。即使是建国后全盘接受苏联的民法学理论，在民法概念体系直至整个民法理论上也还是德国式的。可以说，德国式的民法理论已经成为我国民法理论的“传统”。迄今为止我们出版的大量民法教科书，笔者还没有发现哪一本不是采取德国式而是采取法国式的或者采取英美式或者是其他模式的。在民法学的理论教学中，恐怕也没有哪一所大学法学院的民法学课程不是按照德国式的理论体系而是按照其他法典模式的理论体系来开设的。并且，德国式的民法理论已经深深地融入我国民事立法，已经颁行的民法通则、合同法、继承法、婚姻法等，无不体现出德国式的民法理论痕迹。即使是被认为“松散式”的《中华人民共和国民法草案》，其结构总体上看也还是德国式的。因此，笔者认为，在法典编纂问题上，应采取德国式的法典编纂体例，设总则编，由总则和分则构成完整的民法典。采取德国式的民法典编纂思路的最大好处是充分利用已有的知识资源，减少不必要的法律成本尤其是法典颁行后的法律适用成本。

必须指出的是，采取德国式的法典编纂思路，并非完全照搬德国民法典，对于德国民法存在的不足，也应当给予必要的重视。例如，迪特尔?梅迪库斯指出，德国民法典总则“对自然人的规范过于简单”，“没有涉及一些重要的人格权”，“未对特别重要的、商法上的法人”作出规定，“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品”。[33]这些不足，我国在制定民法典时完全可以加以克服和完善。

（二）采取德国式的法典编纂思路的前提下，如何设置民法典的分则？

《德国民法典》由总则和分则构成，分则部分包括债、物权、亲属和继承四编。日本民法、我国民国时期的民法关于分则的设置采取的是德国的成例。我国澳门地区民法典秉承葡萄牙1966年民法典的体例，关于分则的设置也属于德国式的。但在有些同属于德国式的国家，其民法典关于分则的设置并没有完全采取德国的四编制。《俄罗斯联邦民法典》分则部分包括：物权、债法总则、债法分则、著作权和发明权、继承权。[34]将亲属法（婚姻家庭法）排除在民法典之外，是前苏联以来的俄罗斯的法律传统，1922年和1964年的苏俄民法典均无亲属法，婚姻家庭法均单独立法。《越南民法典》分则部分包括财产与所有权、民事义务与民事合同、继承、土地使用权的移转、智慧产权与技术转让，同样没有亲属部分。

关于我国民法典分则编的设置，学者基本没有主张完全照搬德国的四编制的，在他们所设计的民法典结构中，分则部分都超过四编。但是，学者的主张也不完全相同，甚至可以说还存在较大的分歧。概括起来，主要有两种意见：一是梁慧星教授主张的，以德国民法典为基础。梁先生设计的民法典分则包括：物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承。与德国民法不同的是，梁先生将债法分为债权总则、合同和侵权行为三编。他解释说“鉴于20 世纪以来，社会生活的复杂化和科学技术的高度发展，产生了各种新的合同关系、新的危险和新的侵权行为，导致债法内容的极大膨胀，因此将债权分为三编”。[35]在梁先生设计的民法典中，债权总则、合同和侵权行为三编实际上是一个整体，基本上等于德国民法的债法编。因此，梁慧星教授设计的民法典体例与德国民法典的不同仅仅是形式上的而非实质上的。另一些学者主张分则的设置应立足我国国情，在德国模式的基础上进行创新。[36]在这些学者中，有的主张人格权独立成编，有的主张侵权行为应独立于债，有的主张不必规定债总。《中华人民共和国民法草案》的分则部分则包括物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权行为法和涉外民事关系的法律适用法，一定程度上反映了第二种意见。上述表明，关于民法典分则部分的编制，主要分歧在债法和人格权两个问题上。

第一，关于债、合同、侵权行为的编制问题。德国民法关于债的理论已经成为我国民法学理论的“传统”，这是一笔不可多得的理论资源，我们没有理由抛弃这一可贵的资源而另寻出路，重建一套新的理论或是采用另一套理论（如英美法的合同与侵权行为分立的理论）。主张侵权行为应独立于债的最主要的理由，一是合同属于合法行为，侵权行为属于违法行为，两者具有不同的性质；二是侵权行为的后果的多样性，非损害赔偿的债的关系所能包容。[37]笔者认为，这些理由是不充分的。（1）把合同界定为“合法行为”，是我国固有的法律行为“合法性”观念的体现。如前所述，这种观念并不可取。《合同法》第2条关于合同的定义，明确规定合同的本质是“协议”，即“意思表示”，并没有将合同的本质界定为“合法性”。（2）《合同法》中也包含着对某些违法行为的规定，如关于缔约过失的规定，关于违约责任的规定，并且缔约过失和违约责任还是合同法的重要内容，我们并没有因为它们属于违法行为而将之从合同法中分离出去。既然如此，我们也没有理由将侵权行为从债法中分离出去。（3）当然，合同与侵权行为存在着某种本质的区别，前者的本质是“意思表示”，后者的本质是“违法性”。但是，传统民法的债法理论从来没有将二者混为一谈，而是将它们作为两种不同的发生根据，分别加以规定。之所以将它们都统一于债法之中，是因为二者在法律后果的属性（债、请求权）基本相同以及在债的履行、移转、变更、消灭、保全、担保等方面具有基本相同的规则，这些规则构成债法总则。这样处理的意义在于节约法律的成本。如果按照某些学者的主张，不设置债法总则，势必要在合同法之外，另行建立一套侵权行为所引发的损害赔偿之债的履行、移转、变更、消灭、保全、担保的规则，或者在侵权行为编中大量使用“准用”的条款（否则，不利于为侵权行为的受害人提供有利的法律保障）。这除了造成法律成本的增加以外，恐怕没有任何益处。（4）侵权行为与合同之间并非天生地不能相容，它们除了法律后果的属性以及在履行、移转、变更、消灭、保全、担保等方面的规则外，行为人与受害人之间采取“私了”的方法解决因侵权而发生的争议也是一种合同，完全可以适用合同法的规范。（5）侵权行为法的初衷是尽可能为受害人提供有利的法律救济。为此，民法典不仅要克服传统民法中侵权行为法薄弱的缺陷，根据社会经济的发展，增加新的侵权行为类型的规定，而且更要重视运用固有的法律资源，给受害人提供更有利的法律保障。像《中华人民共和国民法草案》一样，不设置债法总则，将合同法与侵权行为法分立，仅在侵权行为法编规定众多的侵权行为类型，停留在什么样的行为构成侵权行为，行为人或特定的责任人应承担民事责任，是不足以保护受害人的，最终是违背侵权行为法的初衷的。

第二，关于人格权的编制问题。主张人格权独立成编的理由主要有两点：一是人身权与财产权具有同等重要地位，民法典设物权编和债权编规定了财产权，也应单独规定人身权；二是人格权不同于人格，不宜放在总则中依附于主体制度。[38]持不同意见的学者则认为，法典的编排体例不能以重要性为标准，人格权的重要性应体现在法典的价值取向等方面，而不是体现在独立成编上；人格权与人格不可分，各国民法典多将人格权规定在自然人一章，无人格权独立成编的成例。[39]比较而言，应当承认后者的意见是可取的。首先，法国民法、德国民法以及多数国家的民法没有设“人格权编”，甚至没有像我国《民法通则》一样设专节规定人格权，但并不意味着在这些国家的法律无视人格权的重要性，更不意味着其关于自然人的人格权的保护不如设有专节规定人格权的国家。民法对人格权的重视，从立法上加以确认（即规定自然人享有哪些人格权）固然重要，但更为重要的是如何给予保护、如何提供法律救济，因此民法对人格权的保护，重点应是加强侵权行为法的规定，而不一定非独立成编不可。其次，从权利的属性以及权利与主体的联系看，人格权与财产权甚至身份权明显不同。财产权及身份权具有“法定性”，须依法或依约定才能取得。对于权利主体而言，财产权和身份权均存在于主体之外，可以说是“身外之物”。因此，财产权和身份权可以独立于主体，独立成编（物权、债权、继承权、亲属），这也是德国式的民法的通例。人格权则不同，相对于财产权和身份权而言，它具有“自然性”，既不存在依法取得也不存在依约定取得，它随着人的出生而发生，随着人的死亡而终止，它与自然人的人格不可分离，它存在于主体之中，而非主体之外，是自然人的“身内之物”而非“身外之物”。因此，将人格权从自然人中分离开来独立成编，将人格权等同于财产权和身份权，强调其“法定性”而湮灭其“自然性”，是不可取的。其三，身份权和财产权不仅须依法或依约定而取得，而且也可以依法变更和消灭，因而需要一套相应的规范体系。而人格权通常伴随着自然人一生，其间不发生变更或消灭的情形，立法上只要加以宣告并辅以侵权法的规范即可，无需一套完备的规范体系。因此，财产权和身份权独立成编有其客观上的需要，而人格权则无这种需要。这也是人格权不宜独立成编的理由之一。


[①] 关于建国后对苏联民法继受的研究，可参见李秀清：《中国移植苏联民法模式考》，《中国社会科学》2002年第5期。

[②] 《列宁全集》第36卷，第587页。转引自中国社会科学院法学研究所民法教研室编：《马克思、恩格斯、列宁、斯大林、毛泽东关于社会主义民法经济法问题的论述》，1980年印，第19页。

[③] 江平：《罗马法精神在中国的复兴》，杨振山、（意）斯奇巴尼主编：《罗马法、中国法与民法法典化》（执行主编：黄风），中国政法大学出版社1995年版，第5页。

[④] 江平：《民法的本质特征是私法》，《江平文集》，中国政法大学出版社2000年版，第410页。

[⑤] 佟柔主编：《民法原理》（高等学校法学试用教材），法律出版社1982年版，第13—14页；王作堂、魏振瀛等：《民法教程》，北京大学出版社1982年版，第35—37页。

[⑥] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第102页。有关公民取代自然人的“非私法性”的研究，可参见朱晓喆：《自然人的隐喻》，《北大法律评论》第4卷第2辑，法律出版社2002年版。

[⑦] 关于在“法律行为”前面加上“民事”两字，用“民事法律行为”代替“法律行为”，有的学者认为“这是世界民事立法史上的一个独创”。参见佟柔主编：《中国民法学?民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第207—208页。

[⑧] （德）迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第143页。

[⑨] 王泽鉴：《民法总则》，三民书局2000年版，第269页。

[⑩] （德）迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第190页。

[?] 参见刘清波：《民法概论》，台湾开明书店1979年版，第79页。

[?] 李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第118页。

[?] 魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第136页。

[?] 在行政法、诉讼法等公法领域里，所谓依法行政、依法审判，都是强调行政机关、审判机关的行为必须有法律的依据，否则就是违法行政、违法裁判。在公法领域，持“合法性”标准，目的是限制和规范公权力，确保公权力的行使不至于构成对私权的侵害。

[?] 《合同法》第三章“合同的效力”规定了效力待定、无效和可变更可撤销三类有法律瑕疵的合同。

[?] 关于公法人和私法人的分类问题，我国学界尚缺乏深入的研究，相关的见解可参见江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1995年版，第41—45页。

[?] 马俊驹：《对我国民法典制定中几个焦点问题的粗浅看法》，//www.civillaw.com.cn/lawfore

[?] 佟柔主编：《民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第156页。

[?] 马俊驹：《对我国民法典制定中几个焦点问题的粗浅看法》，//www.civillaw.com.cn/lawfore

[?] 佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，第117—120页。

[21] 孙亚明主编：《民法通则要论》，法律出版社1991年版，第14页。

[22] 孙宪忠：《物权法基本范畴及主要制度的反思（上）》，载《中国法学》1999年第5期。

[23] 建设有中国特色社会主义理论的一项重要内容是“鼓励一部分地区、一部分人先富裕起来，……达到共同富裕的目的”。邓小平：《建设有中国特色的社会主义》（增订本），人民出版社1987年版，第121页。

[24] 梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，《中外法学》，2001年第1期。

[25] 梁慧星：《中华人民共和国民法典大纲（草案）》，徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版。

[26] 马俊驹教授于2003年2月在清华大学法学院所作的民法专题讲座中提出了九编制的民法典构想。参见马俊驹：《对我国民法典制定中几个焦点问题的粗浅看法》，//www.civillaw.com.cn/lawfore。

[27] 法国民法典“人”编总计509条（第7条——第515条），婚姻家庭法部分总计344条（第144条——第487条），占三分之二。

[28] 总计195条（第1387条——第1581条）。

[29] （美）艾伦?沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第180页。

[30] 大木雅夫在谈到法典的体例时，说“像瑞士、荷兰、意大利民法典这样公认优秀而独立性很强的民法典中，都未设定总则”。对于日本和旧中国继受德国民法典的情况，他表现出一种茫然甚至有点遗憾的态度，说“这或许是急于模仿德国法所致”。对于法国民法典，则无这样的态度，甚至认为“在文体方面，《法国民法典》堪称杰作”。（日）大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社2001年版，第206页，第183页。

[31] （德）迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第777页。

[32] （美）艾伦?沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第164—165页、182—183页。

[33] （德）迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第778页。

[34] 参见徐国栋：《民法典草案的基本结构》，徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第74页。俄罗斯民法典分则部分还包括国际私法规则，因属于法律适用法而非民法的具体制度，所以本文不把它纳入分则范畴。

[35]梁慧星：梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，《中外法学》，2001年第1期。

[36] 王利明在是否采取德国的五编制问题上，主张在德国模式基础上进行创新，实际上是指分则部分的创新。王利明：《论中国民法典的体系》，徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第109页。

[37] 参见王利明：《合久必分：侵权行为法与债法的关系》，徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第341页、352页。

[38]王利明：《论中国民法典的体系》，徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第118页。

[39] 梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，《政法论坛》2003年第1期。

作者：柳经纬