【出处】《法商研究》2009年第2期
【摘要】在以知识产权出资时，用做出资的是知识产权而非知识产品，但并非所有知识产权都能成为出资标的物。从理论角度考察，知识产权出资标的物的适格要件应当包括确定性、有益性、可转让性和货币估价的可能性四个方面。从实务的角度考察，专利权出资应当重点审视该专利权的权利类型，商标权出资则应注重筛选不能充当出资标的物的商标权范围，著作权出资需要对权利内容、特征与客体分别审查。
【关键词】知识产权出资；标的物；适格要件
【写作年份】2009年


【正文】

　　在知识产权资本化的过程中，出资标的物是否适格是其核心问题。从法律的角度概括知识产权出资标的物的适格要件，并据此对专利权、商标权和著作权作为出资标的物时需要重点考察的因素进行审视，无疑对知识产权资本化的顺利进行具有重要的理论和实践意义。

　　一、出资标的物：知识产权抑或知识产品

　　近年来，无论是在法律实务还是在理论研究过程中，对有关知识产权出资、转让、许可使用、质押问题等，一直存在使用范畴上的混乱和争议，即用做出资、转让、许可使用、质押的对象究竟是知识产权还是知识产权的客体——知识产品？[1]围绕这个问题，我国法律有不同的规定，学者们亦有不同的观点。一方面，我国相关法律、法规清清楚楚地规定，转让、许可使用、质押、出资等作为一种财产处分行为，处分的对象是知识产权“权利”本身。例如，使用他人作品应当同著作权人签订“著作权许可使用和转让合同”，技术转让合同包括“专利权转让、专利申请权转让”等，“依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权”可以质押，合伙人、公司股东可以用知识产权出资。[2]另一方面，《中华人民共和国商标法》第四章却是“注册商标的续展、转让和使用许可”，而非“商标专用权”的转让和使用许可。这与《中华人民共和国担保法》中“依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权”的提法似乎是矛盾的，即担保法强调可以转让的是“商标专用权”，商标法则表述为商标专用权的对象或客体——注册商标的转让和使用许可。另外，在理论研究中，有学者使用“专利技术的转让”而非“专利权的转让”，[3]也有学者则使用“知识产权的利用”而非“知识产品的利用”；[4]在法律实务中，我们看到大量诸如“专利技术转让合同”、“专有技术转让合同”的文本，而不是“专利权转让合同”、“专有技术权转让合同”，好像用作转让的对象是技术而非技术的专有权利。因此，在以知识产权出资时，澄清到底是用知识产权“权利”出资还是用知识产权的客体——知识产品——出资，乃本文研究的逻辑起点。

　　知识产权是个“外来语”，译自英文Intellectual Property。英文中的Intellectual Property有两重含义：一是指对具有商业价值的智力成果进行保护的、无形的“权利”，包括商标权、版权、专利权、商业秘密权、出版权、智力成果的精神权利、制止不正当竞争的权利等；二是指以具体或抽象形式存在的，具有商业价值的“智慧财产”，如可获得版权的作品、受保护的商标、可获得专利的发明、商业秘密等。[5]当然，在欧洲一些国家，知识产权写作Intellectual Property Rights，这时Intellectual Property本身就是“智慧财产”或“知识产品”的意思，就IntellectualProperty依法享有的Rights才是知识产权。这表明，我们通常意义上所使用的知识产权概念即使在一些英语国家也有两重含义：一是指一种财产权；知识产权作为一种无形财产权来使用，这实际上是在民事法律关系内容的层面上使用的；二是指一种财产，具体说来，知识产权是作为一种无形财产——“专有知识”——来使用的，即是指民事法律关系的客体。也许正是这个原因，所以无论是在我国的知识产权立法活动中还是在知识产权法律实务中，同样使用的是“知识产权”四个字，但有时指代的是知识产“权”，有时则指代知识产权的对象。对此，郑成思教授认为，“由于‘财产’几无例外地必然联系到‘权’，所以，在不少国家的法律条文中，在不少法学著述中，‘财产’与‘财产权’往往交替使用着，却指的是同样的对象”，“在民法及其分支财产法的研究中，在人们通常可以理解其本义的情况下，没有必要去咬文嚼字”。[6]

　　“咬文嚼字”固然没有必要，但其前提“人们通常可以理解其本义”是不能忽略的。那么表述为知识产权出资也好，说成是用技术、商标出资也好，到底用作出资的标的物是知识产权“权利”还是知识产权的客体——知识产品呢？

　　法调整的对象是人与人之间的关系，并非人与物之间的关系。法学意义上的财产实质上也是指人与人之间的关系。20世纪末叶，西方学者德莱豪斯在其《知识产权哲学》一书中强调“把财产看做物，而不看做人与人的某种关系，即使不是完全错误的，也至少是毫无意义的”。[7]因此，研究法学意义上的财产，如果看不到由其建立的法律关系，只是就财产论财产，则只能看到财产的表象，而不能把握其本质。

　　为法律所确认“产权”的财产是一个历史范畴。公元二世纪罗马法学家盖尤斯在其所著的《盖尤斯法学原理》一书中首次把民法分为“人法”、“财产法”、“债法”三个部分。在财产法中，盖尤斯又明确地把财产分为“有形财产”与“无形财产”两类，认为有体物是具有实体存在，并且可以凭人们感官而触觉的物，并举例说前者包括“实在物”如房屋、家具等；无形财产是指没有实体存在，而仅由法律所拟制的物，包括“抽象物”，如债权、用益物权、通行权等。盖尤斯认为，无形财产权的取得方式与有形的不动产及动产不同，既不能凭借时效取得，也不能通过传统的买卖方式取得。财产法律制度在资本主义社会得到了充分的发展，财产法开始调整知识形态的产品在生产和使用中形成的财产、人身关系，并把这种法律关系中人类智力劳动创造的成果称之为“知识产权”。

　　但凡无形财产皆为法律拟制的抽象权利，它们不像有形财产那样是有体有形的实在物。在无形财产中，知识产权又与其他无形财产不同，其他无形财产皆为有形财产的化身或抽象化(便于流转)，并以其背后的有形财产为基础，如股票、商业票据等。而知识产权是彻头彻尾的无形财产，体现为人类智力劳动的成果。一般无形财产往往是有形财产的象征，如汇票，作为一张汇票的纸，其本身价值无几，但它代表的可能是一幢房产、一块土地、一台机器等。与其相比，知识产权更为抽象，它成了“象征的象征”。汇票无论怎么抽象，它的价值还能体现在一张纸上，而知识产权由于自始即是法律拟制的，因而它与代表它的纸往往也是分离的。例如，持有文学作品手稿的人，未必就享有复制权，你收到的信件虽然归你所有，但信件的发表权、复制权则仍在写信的他人手中。知识产权人将其专利技术、文学作品或者注册商标向一个公司出资，完全可以不向其提供技术说明书、作品原稿或者商标图样原稿，而由公司去查阅专利文献、购买著作权人出版的作品或者从商标公告上去复制、查询或者从网上下载注册商标图样。出资行为的本质是双方当事人对某项技术成果、作品、商标的产权控制的易手，而非该技术成果、作品、商标原件本身的占有。可见，无论是从知识产权出资人角度考察，还是从接受出资的公司角度考察，双方看重的只是某种知识产品的“权利”归属，用作出资的是知识“产权”，而非“知识”本身。

　　从立法角度看，即使有形财产的转让也是强调其所有权的转移，正如《中华人民共和国民法通则》第72条第2款所规定的：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。可见，财产转让的结果是财产所有权的转移。关于用非货币资产(包括有形财产和无形财产)出资入股，《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第28条也强调，股东“以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”。可见，以非货币财产出资，实质上是以非货币财产的“财产权”出资，包括知识产权的出资，而绝非以知识产品出资。

　　二、法律选择：知识产权出资标的物的适格要件

　　在理论层面，公司信用的基础在于公司资产而非注册资本，因此有学者强调，既然资本不再负有债权担保的使命，股东的出资也就不再必须具有债务清偿的功能，凡具有经营功能的资源要素都可以作为股东的出资，唯一条件只是股东的认可和同意。[8]笔者虽尚未开化到认为资本不再负有任何债权担保功能的程度，但资本的债权担保功能至少不会像当今某些立法者所期待的那样高，它至多是在公司设立初期具有一定的债权担保功能和一定程度上构成对外交易的信用基础。因此资本的债权担保功能是第二位的，其经营性、增值性才是第一位的。这应当成为提炼知识产权出资标的物适格要件的一个重要标准。在立法层面，各国均不否认知识产权可作为出资标的物已是不争的事实，只是在法律规定的形式上有所不同，详尽列举者有之，概括性规定者亦有之。无论是详尽列举还是概括性规定，明示的或隐含的筛选标准总是有的。直言之，知识产权出资标的物适格应当具备一定的要件。

　　(一)确定性

　　出资标的物之“确定性”，是指出资标的物必须特定化，这是由非现金出资注重标的物个性的特点决定的。各国法律在规定以非现金形式出资时，一般都要求将特定出资标的物的种类、数量等内容记载在诸如公司章程、合伙协议等文件中，并且原则上要求出资人不得以他种给付替代。知识产权出资标的物之“确定性”应当包括如下几层含义：

　　首先，知识产权出资标的物要求特定化。即以哪一项知识产权出资，必须明确记载在有关法律文件中。如以专利权出资，则应记载该专利的名称、专利号、专利权人的姓名等；若以商标权出资，则应记载该商标的注册证上的主要内容；若以计算机软件、工程设计图及说明、产品设计图及说明等作品的著作权出资，应在相关法律文件上记载其著作权登记的有关内容等。

　　其次，知识产权出资标的物应是既有权利。一般认为，非现金形式出资的标的物应该是事实上已存在的价值物，对于那些将来才生产出来的物品，它本身不应具有适格性质，而且，该标的物必须为出资者所有或享有支配权。对“现存”所指的时点，则存有分歧，通说认为只要在交付日期到来前现实存在即可，并不要求在确定条款时即客观存在。[9]对于知识产权出资标的物来讲，应当是已经取得的知识产权，不应当是专利申请权，[10]也不应当是正在申请过程中的商标权、正在创作中的作品的著作权、正在开发中的技术秘密权等。

　　再次，知识产权出资标的物应符合“有效性”要求。出资方应当保证其用作出资的知识产权合法、有效，承诺第三方不能根据知识产权法或其他法律对此提出任何权利要求。在以知识产权认缴出资时，出资人应提交该知识产权的有关证明材料，包括专利证书、商标注册证、著作权登记证明文件、知识产权受让合同、有关该知识产权的技术特性、实用价值、发展前景、实施条件等方面的有关技术文件，作为出资合同的附件。对此，我国有关外商投资的法律规定，凡是以工业产权、专有技术作价出资的，出资者应当出具拥有所有权和处置权的有效证明，并提交该工业产权或专有技术的有关资料，包括专利证书或商标注册证书的复制件、有效状况及其技术特性、实用价值、作价的计算依据、签订的作价协议等有关文件，作为合营(或合作)合同的附件。

　　(二)有益性

　　但凡知识产权均是基于对特定知识产品的人为选择而产生，所以知识产权都对人类社会的发展具有有益性，否则法律制度便不可能对其提供保护。但是，此处所指的有益性乃是指用作出资的知识产权对接受其出资的企业利润最大化目标的实现可能产生的作用，而非一般意义上的有益性。可以想见，用一项即使相当先进甚至具有国际领先水平的生产汽车的专利技术向一家生产袜子的有限责任公司出资，那么该生产汽车的专利技术之“相当先进甚至具有国际领先水平”的属性，对生产袜子的有限责任公司来讲也是无用武之地，其有益性亦无法确认。也许有人会说把该生产汽车的专利技术出售换回现金不就对生产袜子的有限责任公司“有益”了吗？这般思考问题的思路与讨论企业接受知识产权出资或知识产权资本化的问题实质是相悖的。知识产权资本化的目的在于发挥知识产权在企业发展中的优势作用，如果从企业将知识产权资本销售掉以因此获取的金钱角度来论述知识产权出资对企业的有益性，就不如直接论述企业接受现金出资的重要性更加切题。笔者以为，知识产权资本的“有益性”一方面表现为该知识产权具有比较高的商业化属性，便于在产业领域迅速、大规模实施；另一方面表现为对所投资的企业具有直接的经营性使用价值。

　　出资标的物之“有益性”在国内外的相关法律中都有一定的体现。例如美国《商业公司法》第6.21条之(2)强调董事会可基于任何有形或无形的财产“对公司有益”之对价而授权发行股份；《德国股份法》第27条之(2)要求，实物出资或实物承受的财产只能是“可以确定经济价值的财产”；《法国商事公司法》第38条第2款规定，公司股份不得以技艺出资方式认购，但“公司的宗旨在于经营投资于公司的或公司利用实物出资的有形或无形财产创造的营业资产或手工业企业时”，实物的投资者或其配偶，“其主要活动与实现公司宗旨有联系的”得以其技艺出资；《俄罗斯民法典》第6条规定，货币、有价证券、其他财产或财产性权利或其他“具有经济价值的权利”可以成为经济合伙组织或团体的财产。上述国外法律中的“对公司有益”、“可以确定经济价值的财产”、“其主要活动与实现公司宗旨有联系的”、“具有经济价值的权利”等修饰语均在强调出资标的物的“有益性”。

　　在我国，类似出资标的物“有益性”的要求也不鲜见。例如，国家体制改革委员会1992年5月15日发布的《有限责任公司规范意见》第12条就规定，股东出资的实物，应当“为公司生产经营所需”的建筑物、设备或其他物资。此外，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第28条也将外国合营者出资的“工业产权或专有技术”的有益性界定为，作为外国合营者出资的工业产权或专有技术，必须符合下列条件之一：(1)能生产中国急需的新产品或出口适销产品的；(2)能显著改进现有产品的性能、质量，提高劳动生产率的；(3)能节约原材料、燃料、动力的。

　　(三)可转让性

　　知识产权出资人应对该项知识产权享有独立支配的权利，限制转让之知识产权不能作为出资标的物。以共有知识产权出资的，应在其他共有人同意的情况下方能视为有效出资。知识产权出资人可以选择“知识产权转让”或者“知识产权许可使用”任一方式出资。出资方式之不同决定对该知识产权的要求也有所不同。[11]一方面，知识产权出资人若以转让方式出资，则该知识产权必须不足以产生误认、混淆或者其他不良影响。另一方面，出资方以知识产权许可使用方式出资，则其再向第三人转让该项知识产权就应受到限制。[12]

　　《公司法》第27条、第83条对用做出资的知识产权规定了“可以依法转让”和“法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”两个要件。1988年对外经济贸易部和国家工商行政管理局发布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》，明确规定合营各方认缴的出资中，工业产权应为出资者所有并且未设立任何担保物权。要求工业产权“为出资者所有并且未设立任何担保物权”，其目的在于使用做出资的工业产权能独立转让。《中华人民共和国合伙企业法》(以下简称《合伙企业法》)第17条规定：“以非货币财产出资的，依照法律、行政法规的规定，需要办理财产权转移手续的，应当依法办理。”可见，合伙企业法强调用做出资的知识产权应当具有“可转让性”，并“依法办理财产权转移手续”。

　　(四)具有货币估价的可能性

　　无论以何种形式的非现金财产出资，都必须对其进行评估并将其折算为现金。为财产给定价格，既是为会计账簿记载的需要，[13]也是确定出资人持股比例的需要，因此需要有对该标的物进行客观评价的方法。知识产权具有“货币估价的可能性”是不争事实，“知识产权的价值评估，在发达国家已经进行了上百年。欧、美均有过百年知识产权评估业务的事务所；学术界也不乏知识产权评估的专著”。[14]出资标的物应具有“货币估价的可能性”几乎是各国和地区相关立法的共同要求，如《欧盟第二号公司法指令》第7条规定，实际认购资本必须“由能够做出经济评估的资产”组成。但是，完成工作或者提供服务的承诺不在此限。《意大利民法典》第2295条规定，在公司设立文件中，应当包括“股东出资、实物出资的折价以及评估作价的标准”。《俄罗斯联邦股份公司法》第34条之(2)规定，公司成立时在发起人之间分配的股票、通过认购方式配售的追加股票，可以用货币、有价证券、其他物品或财产权或具有“货币评估形式”的其他权利来支付。《巴西公司法》第7条规定，股本包括现金及“可以以货币衡量的其他财产”。《公司法》第27条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等“可以用货币估价”并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。《合伙企业法》第64条规定，合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，亦可由全体合伙人委托法定评估机构评估。可见，具有货币估价的可能性是知识产权出资标的物的一个必要条件。

　　三、专利权出资：权利类型的多维考察

　　专利技术对企业经营的特殊作用决定专利权是知识产权出资标的物最普遍的形式。从法律的角度审视专利权出资，需要对该专利权的权利类型进行多维考察，因为不同类型的专利权在资本化过程中的法律意义亦存在较大差异。

　　首先，就权利形态而言，专利权分为狭义的专利权和专利申请权，前者乃既得权，后者乃期待权。可资本化的“专利权”不宜包括专利申请权。

　　在专利立法和理论研究中，存在“专利”、“专利权”、“专利技术”等不同范畴的概念。在专利权出资法律文件中，应当特别关注其中“专利”所指代的含义。“专利”一词译自英文patent。patent源自英文let-terspatent。letterspatent是英国历史上国王对人们封以爵位、任命官职以及授予各种特权(包括发明的垄断权在内)所常用的一种文书。这种文书盖有国王的大印，是国王对所有臣民的告谕，不封口，任何人都可以打开看。自1833年起，对发明人授予垄断权所用的这种文件改用英国专利局的印章，不再盖国王的大印。[15]现今社会，则将“letterspatent”简称为“patent”。[16]现代“专利”一词至少有三重含义：一是专利权的简称，是法律所认定的一种权利。如《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)第26条和第27条分别规定，申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件；申请外观设计专利的，应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件，并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。二是专利文献的简称，是记载授予专利权的发明创造内容的文献。如专利说明书及其摘要、权利要求书、表示外观设计的图形或照片等。三是专利权的客体即专利技术，指经国务院专利行政部门依照专利法进行审查，认定符合专利条件的发明创造。如《专利法》第12条规定，任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。在专利权资本化的过程中，当有关法律文书中记载有“专利”一词时，需认真考察其特定含义。

　　专利申请权不宜成为知识产权出资标的物。“‘专利申请案’中的权利，也是一种知识产权，也可以转让或许可”，“但申请案有批准与驳回两种可能”，接受专利权出资的企业应当弄清对方的有关技术或新产品是“已申请专利”还是“已获得专利”。[17]笔者认为，专利申请案中的权利即专利申请权不宜作为知识产权出资标的物，这是因为：一方面因为专利申请权没有商业化属性，不能在产业领域实施，对所投资的企业不具有直接的经营性使用价值，即无法满足知识产权出资标的物之“有益性”要件；另一方面，专利申请权的结果“有批准与驳回两种可能”，具有不确定性，不能满足知识产权出资标的物之“确定性”要件。若用专利申请权向公司出资，亦与公司法要求的资本确定原则相左。

　　其次，就客体内容而言，专利权可分为发明专利权、实用新型专利权和外观设计专利权三种。[18]这三种专利权客体属性的不同对出资各方当事人的意义亦不同，因此，应对其分别进行考察。

　　比如，实用新型与发明虽然同属于专利法保护的发明创造，两者又都是一种新的技术方案，但两者也存在许多区别：其一，在保护范围上，发明专利保护的范围宽于实用新型专利。发明专利保护的既可以是产品，也可以是方法；而实用新型仅限于产品，不包括方法。发明对产品没有任何特殊要求；而实用新型对产品则要求其具有固定的形状或构造。其二，在创造性要求方面，发明专利要求的创造性高于实用新型专利。《专利法》规定，发明专利的创造性是指与现有技术相比，具有突出的实质性特点和显著的进步；实用新型专利的创造性是指与现有技术相比，具有实质性特点和进步。其三，在审查程序方面，发明专利既要对发明专利申请进行形式审查，还要对发明专利的内容进行实质审查；而实用新型专利采用形式审查制度，即只审查形式内容而不审查实质内容。其四，在保护期限上，《专利法》规定，发明专利权的保护期限为20年；而实用新型专利的保护期限为10年。诸如此类的区别，势必影响特定专利权出资标的物的价值估算和其他附属条件，因此需要出资各方慎重选择。再如实用新型与外观设计虽然都包括对产品外观的设计，但实用新型强调的是产品外观的技术特征，而外观设计强调的是产品外观的美感特征，这对接受该专利权出资的企业来讲，其法律意义当然不同。

　　再次，就客体形态而言，专利权分为产品专利权和方法专利权。产品专利权和方法专利权在资本化过程中亦会有不同的意义。

　　专利法将发明分为产品发明和方法发明两类，在专利权资本化过程中的法律意义表现为：一方面，发明种类不同，专利权人行使权利的方式不同，专利权的效力范围也不同。对产品专利来说，产品发明专利权仅及于其产品本身；而对方法专利来说，方法发明专利权不仅及于其方法本身，而且及于用该方法直接获得的产品。这对于接受该专利权出资的企业来讲当然“使用价值”就不等同。另一方面，在专利侵权诉讼中，因发明的种类不同而导致其举证责任不同。一般情况下，产品发明专利权被侵权后，诉讼中的举证责任在原告一方；而新产品的制造方法发明专利权被侵权后，诉讼中的举证责任在被告一方。如《专利法》第61条规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”

　　最后，就专利权的属性而言，专利权可分为独立专利和从属专利两种。用来出资的专利是独立专利还是从属专利或改良专利，其法律意义当然不同。

　　依照我国专利法，一项取得专利权的发明或者实用新型比此前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型专利的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予其实施前一发明或者实用新型专利的强制许可。在依照上述规定给予实施强制许可的情况下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予其实施后一发明或者实用新型专利的强制许可。这里“前一专利”和“后一专利”的关系，有学者称为“第一专利”和“第二专利”，[19]亦有学者称为“原专利”与“改良专利”，[20]笔者称其为“独立专利”与“从属专利”。专利法上“前一专利”和“后一专利”实质上是有彼此限制关系的专利。由于“后一专利”以“前一专利”为基础，所以“后一专利”势必受“前一专利”的制约；“前一专利”和“后一专利”的关联关系，也会出现若不使用“后一专利”，则“前一专利”的效益就会大打折扣的情形。“前一专利”和“后一专利”的复杂关系往往成为专利权资本化过程中纠缠不休的问题，需要各方当事人在谈判或签署协议过程中给予足够的注意。

　　四、商标权出资：限制转让之商标权不能成为出资标的物

　　并非所有商标权都可以出资。上文述及，“可转让性”是知识产权出资标的物的要件之一，在法律上限制转让之商标权当然不能作为出资标的物。不能作为出资标的物的商标权客体包括但不限于以下几种：

　　一是证明商标。证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务之上，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。目前比较流行的纯羊毛标志、绿色食品标志、欧共体的“担保商标”等都是证明商标。事实上，我国商标法上的地理标志也是一种证明商标，证明使用者所经销的商品产于某个特定地点，并且该商品的质量、特色等属性达到了地理标志权人的要求。证明商标之不可转让性源于其证明功能。证明商标之商标权主体只能是特定的对某种商品或者服务具有监督能力的非企业组织，一般的商品生产经营者不能成为证明商标权人，因而证明商标不能作为出资物的物。

　　二是集体商标。集体商标是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。如美国汽车协会会员在其汽车上使用的由该协会注册的“TripleA”集体商标。该商标权主体本身并不使用该商标，只是许可符合条件的其成员使用，目的是证明使用该商标者的成员资格。所以集体商标也有一定的证明作用，《法国知识产权法典》第715条称之为“集体证明商标”。正是因为集体商标的这种特殊证明功能，决定其不能转让和作为出资标的物，否则其证明功能将无从实现，集体商标也就没有存在的必要了。

　　三是防御商标和联合商标。防御商标是商标权人将同一商标注册于不同类别的商品或服务上，构成一个防御体系，以防止他人在不同商品或服务上使用该商标可能给消费者造成的混淆。最先取得并使用的商标一般称为正商标，后在不同类别的商品或服务上注册的具备同样构成要素的商标即为正商标的防御商标。联合商标是指商标权人将与已注册商标相近似的商标在相同或类似商品或服务上加以注册而形成的商标。其中商标权人首先注册或者主要使用的商标为正商标，其他为了防止别人“搭便车”而注册的近似商标称为正商标的联合商标。基于防御商标和联合商标创设的初衷，从理论上讲，它们不受3年不使用即被注销之规定的限制。由于防御商标和联合商标是为了防止他人“搭便车”，避免市场上的混淆而创设的，所以他们便不能作为向其他企业出资的标的物，否则市场上的混淆将无法避免。当然一个商标权人可以将其正商标作为出资标的物，这时应当将其注册的防御商标和联合商标看做是正商标的附件一并作为出资标的物。

　　除此之外，有些商标存在诸如已经许可他人使用、已经出质给权利人等情形，则该商标权的处分权受到一定限制，这类商标权作为出资标的物当然亦应受到相应的限制。

　　五、著作权出资：权利内容、特征与客体的特别审视

　　(一)著作权的内容与著作权出资

　　著作权亦称版权，是指作者及其他著作权人对其创作的文学、艺术和科学作品依法享有的权利。著作权包括人身权和财产权两个方面的内容。前者在《伯尔尼公约》中称作MoralRights，译作“精神权利”，主要保护作者通过其作品所表达的个性，体现为作者身份权和保护作品完整权；后者在《伯尔尼公约》中称作EconomicRights，译作“经济权利”，主要保护作者使用或许可他人使用其作品以及由此谋求经济利益的权利，主要包括复制权、演绎权和传播权。[21]我国民事法律将民事权利区分为人身权和财产权，而不称“精神权利”和“经济权利”，加之MoralRights和EconomicRights在著作权法中反映的实质是人身关系和财产关系，所以为了和著作权法使用的范畴保持一致，笔者使用“著作人身权”和“著作财产权”这一组术语，而未使用“精神权利”和“经济权利”这一组术语。

　　以著作权出资并非所有著作权内容都可成为出资标的物。

　　首先，著作人身权不能作为出资标的物。著作人身权在英、美、法、德、意、俄等国家的著作权法律中是与著作财产权并列的同一层次的权利，包含在“著作权”这一概念之下。在日本著作权法中，著作人身权则与“著作权并列”，即在日本著作权法上，著作权人享有两项权利，一是著作人格权，二是著作权。著作权即指我们通常所说的著作财产权，包括复制权、展览权、上演权等。著作人身权在各国法律中的规定与我国法律中的规定存在一定差异，但基本内容与我国法的规定相同。依照我国著作权法的规定，著作人身权包括以下内容：发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。有学者将各国法律对著作人身权内容的相同规定归纳为两项权利：“作者身份权”和“保护作品完整权”。著作人身权源自大陆法系国家法律中的“作者权体系”，其法理基础即著作权是自然权利，正如康德所言，作品并非一件普通的商品，而是作者人格的反映。所以，当艺术家(作家、画家、雕塑家、建筑家、音乐家)创作时，他给我们的世界带来的不仅仅是具有使用价值的物件，而且还将其部分人格折射到其创作的作品中，并使之受公众的蹂躏。创作者所可能遭受的损害也不仅仅局限于经济性损害。因此作者需要保护，以免其人格受到伤害。[22]可见，著作人身权是作品的作者个人人格或个性在自己作品中的延伸，是专属于作者本人的，具有不可转让性。世界上大多数国家如英国、法国、德国、俄罗斯、日本等国著作权法律也规定，著作人身权不允许转让。[23]著作人身权的不可让与性决定其不符合知识产权出资标的物的构成要件，因此不能作为出资标的物。另外，企业接受知识产权出资的目的是发挥该知识产权资本的价值增值功能，以给企业创造丰厚的利润，著作人身权根本就不具有资本的价值增值功能，所以，企业也不会接受著作人身权的出资。

　　其次，著作财产权可以作为出资标的物，但实践中著作权的出资很少是将一件作品的所有著作财产权都出资，更常见的现象是企业只接受某件作品著作财产权中的一两项财产权出资。根据我国著作权法的规定，著作财产权包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、汇编权、许可他人使用并获得报酬的权利、转让权以及应当由著作权人享有的其他权利。如果企业接受这众多著作财产权，一项一项逐个计算，价值是很大的。实践中，接受著作权出资的企业究竟接受特定作品著作权中的哪一项或哪几项财产权出资，取决于该企业的经营性质。任何一个企业都不会花大价钱去购买一件作品著作权中许多自己不用的权利，因而自然也不会接受一件作品所有著作财产权投资入股。

　　(二)著作权的特征与著作权出资

　　著作权除了具有知识产权所共有的特征，即具有专有性、地域性、时间性等特征外，与其他知识产权相比，最鲜明的特征在于：(1)著作权因作品的创作完成而自动产生。专利权、商标权的取得必须经过申请、审批、登记和公告，即必须以行政确认程序来确认权利的取得和归属。而著作权因作品的创作完成而自动产生，一般不必履行任何形式的登记或注册手续，也不论其是否已经发表。(2)著作权突出对人身权的保护。著作权与作品的创作者密切相关，因此，在著作权中，保护作者对作品的人身权利是其重要的内容。著作权中作者的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等人身权利，永远归作者享有，不能转让，也不受著作权保护期限的限制。

　　需要指出的是，著作权的两个主要特征对著作权作为出资标的物具有重要影响。因此，在以著作权出资时，应注意以下两个问题：(1)著作权因作品的创作完成而自动产生，无须像专利权、商标权的取得那样必须经过申请、审批、登记和公告，这一特征使得著作权作为出资标的物并不像专利权、商标权作为出资标的物那样安全。对于接受知识产权出资的企业来讲，如果接受的是专利权、商标权出资，则商标注册证、专利证书等本身就具有相当大的担保作用，出资人以假专利权、商标权出资的可能性非常小。但若接受著作权出资，由于著作权往往并没有有关国家机关颁发的权利证书，所以用剽窃、复制他人作品的著作权出资的概率就大大增加。因此，著作权因作品的创作完成而自动产生的特点要求在以著作权作为出资标的物时，应当首先办理该著作权的登记，以尽可能减少著作权作为出资标的物的风险。(2)著作权突出对人身权的保护，这是专利权、商标权所不具有的。所以在专利权、商标权作为出资标的物时可以丝毫不考虑其人身权问题，但在著作权作为出资标的物时虽然著作人身权本身不能作为出资标的物，但在以著作财产权出资时双方当事人也必须就特定作品的人身权事先做好约定，以免以著作权出资后出现不必要的纷争。实践中，著作权转让时连同署名权等精神权利一并转让的现象并不少见。

　　(三)著作权的客体与著作权出资

　　著作权客体即著作权法保护的作品。依照我国著作权法的规定，受著作权法保护的作品主要有：文字作品、口述作品、戏剧作品、曲艺作品、舞蹈作品、杂技艺术作品、美术、建筑作品、摄影作品、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品、计算机软件等。虽然著作权法上的作品种类繁多，理论上作为无形财产权的著作权当然可以作为出资标的物，但实践中并非各种作品著作权都可作为出资标的物，可以作为出资标的物的往往是某些科技作品、艺术作品的著作权。我们很少听说某人以一篇三百字的散文著作权出资入股，或者某公司接受了一篇五百字的杂文著作权出资。实践中可能成为常例的著作权作为出资标的物往往体现在一些功能性作品(functional works)上。所谓功能性作品是指不以表达个性为目的，而是以达到特定使用功能为目的的作品。[24]这类作品的价值不在于作者表达其特有的情感和经验，而是取决于作品所具有的产业实用性，或者取决于作品所记载的信息或所描述的步骤、程序、顺序能实现特定的功能。[25]这类功能性作品主要包括但不限于以下几种：计算机软件、数据库、实用艺术品以及工程设计图、产品设计图和各种科技示意图及其模型。

　　知识产权的资本化不只是一种经济现象，更是一种法律现象。一方面，从法律的角度考察知识产权出资标的物的适格要件，包括对确定性、有益性、可转让性和货币估价的可能性的逐一分析，旨在提供一个总的法律选择的标准，为知识产权出资各方提供一个谈判的前提。另一方面，针对诸如专利权、商标权和著作权等不同的知识产权出资标的物，分别从其法律特性上的差别分析对知识产权资本化的影响，则旨在为特定知识产权出资提供具体的个性思路，为知识产权出资各方启迪思维。




【作者简介】
刘春霖，河北经贸大学法学院教授。


【注释】
[1]关于知识产权的客体，学界有不同表述,如智力成果、知识产品、知识信息等，笔者在此采“知识产品说”。参见吴汉东等：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第31-34页。
[2]参见《中华人民共和国著作权法》第三章标题、《中华人民共和国合同法》第342条、《中华人民共和国担保法》第75条、《中华人民共和国公司法》第27条、第83条。
[3]参见叶京生主编：《知识产权制度与战略——他山之石》，立信会计出版社2006年版，第195页。
[4]参见吴汉东等：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第38-50页。
[5]See Bryana Garner editor in chief Black’s law dictionary seventh .p.813.
[6]郑成思：《知识产权、财产权与物权》，《知识产权》1997年第5期。
[7]Peter Drahos“A philosophy of IP”,1996, published by Dartmouth Publishing Company Ltd.England ,at p.4.
[8]参见赵旭东：《从资本信用到资产信用》，《法学研究》2003年第5期
[9]参见赵旭东：《从资本信用到资产信用》，《法学研究》2003年第5期
[10]虽然我国合同法和专利法都规定，专利申请权可以转让，专利申请权不具有资本的经营性价值，郑成思教授将其称为“知识产权期待权”，这种权利属于广义的知识产权，但对企业经营的价值具有不确定性，所以不宜作为出资标的物。
[11]参见郑成思：《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》，中国人民大学出版社1996年版，第148页。
[12]这方面的详细论述，参见刘春霖：《论股东知识产权出资中的若干法律问题》，《法学》2008年第5期。
[13]See Harry G.Henn & John R.Alexander, Laws of Corporations, West Publishing Co.1983, pp.244—245.
[14]郑成思主编：《知识产权价值评估中的法律问题》，法律出版社1999年版，第12页。
[15]参见刘春霖主编：《知识产权法》，河北人民出版社2007年版，第112页。
[16]See Robert A.Choate, Cases and Materials on Patent Law, p.59;Peter D.Rosenberg, Patent Fundamentals, 1975,p.5.
[17]参见郑成思：《知识产权法》，法律出版社1997年版，第94页。
[18]各国一般将专利权分为发明专利权、实用新型专利权和外观设计专利权三种，只是不同国家或地区的专利法对这三种专利的称谓略有不同。如对实用新型，意大利、俄罗斯、巴西、菲律宾等国法律称之为实用新型，而法国、希腊、马来西亚等国的法律称之为实用证书或新型证书,荷兰、澳大利亚则称之为小专利。对外观设计，日本、法国的法律称之为外观设计，巴西的法律称之为工业品外观设计等。
[19]参见吴汉东等：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第458—461页；郑成思：《知识产权论》，法律出版社2003年版，第396页；徐红菊：《专利许可法律问题研究》，法律出版社2007年版，第98页。
[20]参见曾陈明汝：《两岸暨欧美专利法》，中国人民大学出版社2007年版，第35页。
[21]参见郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1990年版，第88页。
[22]See Martin Roeder, The Doctrine of Moral Right: A Study in the Law of Artists, Authors and Creators, 53 Harv. L. Rev., p.557,1940.
[23]参见胡开忠编：《知识产权法比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第86—87页。
[24]See US Congress OTA. Intellectual Property Rights in an Age of Electronic and Information. US GPO, Apr.,1986.
[25]参见何炼红：《工业版权研究》，中国法制出版社2007年版，第24页。