【案情】
　　刘某与张某系夫妻关系，生有四子。2006年2月，张某因病去世。因张某系国家干部，按政策，张某死亡后，民政部门应当发放其亲属一次性死亡抚恤金9000元。张某死亡前曾留有遗嘱，愿意将其全部财产给二子（老二）和三子（老三），并立老大为遗嘱执行人。2006年3月，老大以遗嘱执行人的身份并受老二和老三的委托去民政部门领取了张某的一次性死亡抚恤金9000元，并将取得的抚恤金全部交给了老二和老三。同年9月，刘某以老大为被告，认为老大侵犯了其作为抚恤金合法所有人的权益，要求老大返还其全部抚恤金。而老大则认为其系受老二和老三的委托领取抚恤金，且抚恤金亦已经全部交给了老二和老三，该抚恤金由民政部门依法发放，其本身并没有过错。如果属于发放错误，责任在民政部门，同时提起返还诉讼的应当是民政部门，而不应当由刘某向老大主张该抚恤金，故不同意刘某的诉讼请求。

　　【分歧】

　　对于本案的处理，存在以下三种不同的观点：

　　第一种意见认为，死亡抚恤金应当由死者的亲属享有，死者不能通过订立遗嘱的方式来处理，故该抚恤金应当由刘某和四个儿子中一人或数人享有。若刘某与老大都不能举证证明其是该笔抚恤金的唯一享有主体，则该笔抚恤金应当由张某的亲属，亦即刘某和四个儿子等人均等地享有，此时应当通知老二、老三、老四等人参加诉讼。

　　第二种意见认为，刘某以老大侵害其作为该笔抚恤金的合法享有主体的权利为由对其提起诉讼，而事实上老大系受老三和老三的委托到民政部门领取抚恤金且其领取的抚恤金亦已经全部交给了老二和老三，故应当追加老二和老三为共同侵权的被告进行诉讼。根据“谁主张、谁举证”的诉讼规则，根据刘某能否提供其系该抚恤金唯一享有主体的法律依据，判决支持或者驳回其诉讼请求。

　　第三种意见认为，本案应当裁定驳回原告的起诉。抚恤金的发放对象、发放数额、发放时间等事项的确定均属于民政部门的具体行政行为。张某死亡后，其一次性死亡抚恤金已经由民政部门发放给了老大，其在事实上确认该笔抚恤金享有的主体是老大。现刘某起诉认为其系张某死亡抚恤金的合法享有主体而要求老大予以返还，所涉及的无疑是该笔抚恤金发放对象的确认。刘某认为其是张某死亡抚恤金的享有主体并应当依法得到该笔抚恤金，应当向民政部门提起行政诉讼，要求民政部门履行发放抚恤金的职责，而不应当向老大主张。

　　【管析】

　　笔者赞同第三种意见。理由是：在民政部门已将抚恤金发放给老大并且该具体行政行为尚未撤销的情况下，至少老大目前取得抚恤金的行为是合法的。如果该案不是驳回刘某的起诉，而是进行实体上的审理，则会存在支持刘某请求或者驳回刘某请求的结果。支持刘某的请求（亦即老大将取得的抚恤金返还给刘某），则说明刘某是张某死亡抚恤金的真正享有主体，民政部门将抚恤金发放给甲的行为错误的这一事实。换句话来说，就是以民事诉讼的方式来纠正错误的行政行为。这样的处理结果与我国诉讼程序的规则相悖，行政行为的错误应当通过行政诉讼的方式解决，而非民事诉讼的方式。同样的，如果驳回了刘某的诉讼请求，则必须说明刘某不是该笔抚恤金的享有主体。而抚恤金享有主体的确认属于行政机关的职权，法院在民事诉讼过程中对属于行政机关确认的事项作出认定无疑是越权，同样不符合我国法律的规定。故此，本案应裁定驳回刘某的起诉。

作者：萍乡市湘东区人民法院　胡宜波