[案情]
生于1930年的刘平于2001年诱骗奸淫先天性痴呆女刘英，致其怀孕并于2002年生下一子刘刚，法院以刘平犯强奸罪判处有期徒刑后，刘刚向法院起诉，要求刘平给付其抚养费。法院审理后双方达成调解协议，由刘平每月给付刘刚抚养费100元，自刘刚出生之日起至18周岁止，每年的12月一次性付清。因刘平正在服刑，未履行给付抚养费的义务，为此，刘刚于2004年向法院申请执行。法院调查刘平无可供执行的财产后，找到刘平的两个已成家的儿子刘朋和刘友，刘朋、刘友家庭生活条件尚可，他们出于人道代刘平给付了刘刚1000余元抚养费。2006年，刘平刑满回家后，法院找其执行，刘平称其年近八十，无任何经济来源，其自己生活靠子女赡养。刘刚的外祖父母家还有一痴呆舅舅，生活十分困难，无力扶养刘刚及供其上学。（本案中均为化名），

[分歧]

对刘刚抚养费执行能否变更由刘朋和刘友承担出现了两种意见。第一种意见认为，刘刚系刘平强奸刘英所生，与刘朋、刘友无关，法律没有规定父母的有负担能力的子女对其父母无力抚养的非婚生的未成年的子女有扶养义务，不能变更由刘朋、刘友承担扶养义务。

第二种意见认为可以变更由刘朋、刘友承担扶养义务。

笔者同意第二种意见。

[管析]

一、刘朋、刘友与刘刚是兄弟关系

我国婚姻法所规定的兄弟姐妹，包括同胞兄弟姐妹、同父异母或同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹和继兄弟姐妹。其中，同父异母或同母异父的兄弟姐妹产生的原因比较复杂，同父同母的同胞兄弟姐妹与父亲死亡后母亲再嫁所生的子女或母亲死亡后父亲再娶所生的子女、父母离婚后父或母与他人再婚所生的子女、父或母与他人通奸所生的子女、父亲强奸她人后所生的子女之间均属于同父异母或同母异父的兄弟姐妹。本案刘刚与刘朋、刘友都出自于刘平，只是刘刚系刘平强奸刘英所生，是刘平的非婚生子，与刘朋、刘友不同母亲，但与刘朋、刘友是血缘最近的旁系血亲，他们之间是同父异母的兄弟关系。

二、《婚姻法》第二十九条规定应当适用于刘刚与刘朋、刘友之间的扶养问题

我国婚姻法规定了父母对子女有抚养教育的义务，父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。《婚姻法》第二十九条规定，有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有扶养的义务。从该条规定看，兄、姐对弟、妹，承担的扶养义务是父母应承担的未成年子女的抚养义务的补充或延续，处于第二顺序抚养人义务的地位，即在父母死亡或无力抚养，而兄、姐有负担能力的情况下承担扶养未成年的弟、妹的义务，直至该弟、妹成年或能够独立生活止。笔者认为，该条所规定的兄弟姐妹没有特指是同胞兄弟姐妹，那么，包括父亲强奸所生的同父异母的兄弟姐妹也应当适用该条规定。

有观点认为，刘刚是刘平强奸所生，本身就与我国法律、道德和生育政策所不容，更不能由刘朋、刘友来承担刘平该非婚生子的扶养义务。笔者认为，非婚生子女的出现，是因其父母的过错造成的，应归责于其父母，非婚生子女本身是无辜的，他们理应得到公正的待遇。我国婚姻法和继承法等法律对非婚生子女的权利予以保护。婚姻法第二十五条规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。这一规定表明，非婚生子女与婚生子女的法律地位是完全平等的。未成年的非婚生子女在其父母已经死亡或无力抚养的情况下，享有要求有负担能力的同父异母或同母异父的兄、姐扶养。本案刘刚的出现，完全是刘平的违法犯罪行为造成的，对刘平应当给予法律的制裁和道德的遣责，但刘刚本身是无辜的，刘刚的抚养费因其生母无法承担，由刘平承担符合法律规定。现刘平年近八十，系一地道农民，难以劳作，又无其他生活来源，其生活靠刘朋、刘友赡养，无力抚养刘刚。刘刚的生母系一先天性痴呆，她要靠其父母抚养。刘刚的外祖父母生活也十分困难。作为具有同父异母兄弟关系的刘朋、刘友，又具有负担能力，如果他们不承担刘刚的扶养义务，则使刘刚无法生存或者将其推向社会，使其生活、成长困难，这与法律规定相违背。

综上所述，本案刘平和刘英无力抚养刘刚，为解决刘刚的抚养难题，应适用《婚姻法》第二十九条的规定，变更由刘朋、刘友共同承担刘刚的扶养义务。

作者：莲花县人民法院 杨伍姑