【案情】
中铁五局集团二公司承建浙赣铁路电气化提速改造工程，施工在某镇杞木村灯芯框架桥，框架桥已竣工。2007年5月某镇人民政府要求将杞木村境内的小河切弯改直，将河道改为从另一桥孔中通过，并要求中铁五局施工单位承担此项费用。中铁五局施工单位租来挖掘机交给某镇政府，现场由某镇人民政府派员负责指挥。6月下旬开始施工，新河道从下往上挖掘，挖到新旧河道接口处，将旧河道水引向新河道，原旧河道宽约8米，但新旧河道交口处两边泥土没有全部挖开，从而造成旧河道引入新河道流水宽只有3米(没有任何警示标志)。6月27日、28日连续降雨，河床因卡口造成水位上涨。张某家住在河流卡口上游约100米处，6月30日下午3时左右，张某之子（9周岁）未得到父母的允许偷偷下河游泳导致溺水身亡。

【分歧】

本案由谁来承担小孩溺水身亡的主要责任存在两种分歧。

一种意见认为：自古以来，张某家门口的小河水深只有0．5米，但是今年6月下旬，某镇人民政府将张某家门口下游河床改道，在新旧河道接口处，形成一个卡口，导致河床水位上升。张家之子下河游泳时，不幸溺水身亡。认为某镇施工留有隐患，导致上游河水水位上升，是张某之子溺水身亡的主要原因。某镇人民政府应承担主要责任。

另一种意见认为：某镇人民政府将河道改直、加宽，因今年6月27同、28日天气降雨，河水高于平常的正常水位，是自然原因造成的，张某之子下河游泳，不幸溺水身亡，是张某对小孩没有尽监护职责而造成的，与镇政府河床改道没有直接因果关系，因而张某应承担主要责任。

【评析】

笔者认为，张某家门前的河水不足0．5米深，在这条河中几十年来从未发生过小孩洗澡溺水的事故，某镇人民政府为了将杞木村灯芯桥附近的河道切弯改直，开工前，未经有关部门批准，擅自施工，违反《村庄和集镇规划建设管理条例》第14条、第26条的规定，属于违章工程。

根据《民法通则》第一百二十五条规定， 在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。在施工过程中， 由于某镇政府指挥不当，新老河道接口时，本应一次完成工程，但在新旧河道交口处两边泥土没有全部挖开，造成新河道流水宽只有3米，不及原来的一半。而时间又恰逢当地的降雨旺季，某镇政府未能及时将新老河道的交接一步到位，开掘的新河道与老河道交口处形成瓶颈，造成河床上游水面上升，并且没有任何警示标志。张某之子下河游泳不幸溺水身亡，与某镇人民政府对河床改道未彻底导致水位上升有直接的因果关系，某镇政府应当承担主要责任。张某之子为无民事行为能力人，张某对其子没有尽到监护职责，所以张某对其子溺水身亡亦有责任。

作者：湘东区人民法院 曾四龙