案情：2003年始，某保安公司安排刘某到江西某电信分公司担任保安工作，2006年8月至9月间，刘某利用值夜班巡逻的机会，先后多次盗窃电信大楼楼道、机房内放置的电缆，价值累计2.3万元。后刘某被公安机关抓获，检察机关对刘某以职务侵占罪向信州区法院提起公诉。
　　案件审理过程中，就犯罪嫌疑人刘某的违法行为的罪名认定，法院有两种不同意见：

　　一种意见认为：被告人刘某利用了其作为保安的职务便利，即利用了夜间值班巡逻的便利，将电信公司的财物非法占为已有，符合职务侵占罪的犯罪构成，应认定为职务侵占罪。

　　第二种意见认为：一方面，刘某窃取电信公司的财产并不是利用“职务便利”，而是利用其“工作关系的便利”，刘某本来就不是电信公司的职工，因此不符合职务侵占罪的主体构成要件；另一方面，刘某作为保安，其巡逻活动范围也只限于电信公司内的公共场所，而本案刘某非法侵占的电缆还包括机房内的电缆，机房并非公司的公共场所，刘某是攀爬进去实行窃取的。因此，应认定为盗窃罪。

　　笔者同意第二种意见的结论，但不同意第二种意见的理由。具体阐述如下：

本案中，刘某的非法侵占的电缆并不是使用中的电缆，而是存放中的电缆，因此只涉嫌二个罪名：职务侵占罪和盗窃罪。

　　首先，刘某的行为已经构成职务侵占罪。从案情中得知，刘某是职业保安公司派驻到电信公司长期从事保安工作的保安人员。从资格上看，刘某是保安公司的职工，而不是电信公司的职工；但从功能上看刘某长期承担了电信公司的保安职责，在其履行职责期间，刘某应当维护的是电信公司的利益，而不是保安公司的利益。笔者肯定功能说。刑法理论中此种身份转变的例子也较常见：“村民委员会等村基层组织人员，利用职务便利侵吞集体财产的，以职务侵占罪论处，但是如果在协助人民政府从事行政管理工作时，利用职务上的便利侵占公共财物的，则成立贪污罪。”村委员人员本不具有贪污罪的主体要件，但其协助政府工作，所从事是公共行政行为，起到政府人员的功能，因而被视为适格主体。同理，本案中刘某也应当被视为电信公司的职工，符合职务侵占罪的主体要件。刘某侵犯了公私财产所有权，主观上具有故意，客观上实施了秘密窃取的行为，符合职务侵占罪的四个构成要件。而且，职务侵占罪最显著的特征是利用了职务便利。本案中，刘某利用值夜班巡逻的机会实行秘密窃取，而且刘某攀爬到机房进行秘密窃取也是建立在其行使职责，值夜班巡逻这一基础上的，也符合职务侵占罪的基本特征。

　　其次，刘某的行为同时构成盗窃罪。刘某主观上具有盗窃故意，客观上实施盗窃行为，侵害了公司财产所有权，符合盗窃罪的所有要件。

　　因此，刘某实际上是一行为同时触犯职务侵占罪和盗窃罪两罪，属于想象竞合犯，应择其重罪处之。从另一方面讲，刘某的行为以属于“监守自盗”，社会对此行为的否定评价和谴责，应当重于普通人的盗窃行为。本案刘某如果被以职务侵占罪论处，依据现行《刑法》，其所受处罚显然要轻于盗窃罪，这不利于实现刑法的目的，也不能正确体现法的评价作用。

作者：江西省上饶市信州区法院 郑国辉