【出处】《法制与社会发展》2010年第2期
【摘要】生育活动的私密性和人口的高度流动性致使国家对生育的干预成本过高，并存在技术障碍，这就使得国家只能通过对结婚行为的否定来达到防止近亲生育的目的。国家通过宣告婚姻无效,从而瓦解婚姻世界所必需的信任，进而迫使婚姻双方产生不信任，最终实现对近亲鸳鸯的社会控制。宣告婚姻无效这一私法技术是一种无需成本的控制方式，故对国家极具吸引力。但是，立法者在得益于无效等私法控制技术无成本的实惠之时，也应正视私法控制技术的不足及潜在危险。
【关键词】近亲婚姻；无效婚姻；社会控制；私法
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、问题与方法

　　关注近亲婚姻的社会控制问题当然首先是源于近亲结婚在我国的存在(据民政部的不完全统计，1998年有禁止结婚的亲属关系却取得结婚证的有430件，其中贵州省就占了286件。参见王胜明、孙礼海主编：《〈中华人民共和国婚姻法〉修改立法资料》，法律出版社2001年版，第92页、第154页。)——由于门当户对，亲上加亲的观念使得近亲婚姻在一些地方，特别是在农村仍然继续着。(有关的报道和调查，参见汤万锥、韦信钱、孙成春：《近亲结婚婚姻无效》，《福建法制报》2005年3月30日，第13版；张虹、高莉：《近亲结婚：悲剧何时落幕》，《宁夏日报》2005年9月19日，第7版；吴德海、潘昌基：《苗族近亲婚姻根源及根除办法探讨》，《贵州民族报》2005年10月17日，第6版；高红艳：《行为逻辑与资源缺乏——宁夏南部山区乡村回族近亲结婚行为的社会学分析》，《求索》2005年第11期，第54-56页；马宗保、高永久：《乡村回族婚姻中的聘礼与通婚圈子——以宁夏南部单家集村为例》，《民族研究》2005年第2期；陈福新：《绝不能近亲结婚》，《农村新技术》2004年第6期；焦海燕等：《宁夏南部山区回族近亲结婚现状调查》，《宁夏医学院学报》2003年第2期；靳清：《法律不允许近亲结婚》，《河北法制报》2002年6月7日，第3版；高白云、薛晓红、杨崇玲、李斐、王幼勤：《188例近亲结婚致聋情况调查》，《贵州医药》2000年第6期；李招材、刘素云：《近亲结婚子代调查及其社会因素浅析》，《河南预防医学杂志》1998年第6期；饶辉：《黔东南少数民族早婚、近亲结婚的调查分析》，《贵州师范大学学报》(社科版)1996年第2期；袁惠民：《为什么不准近亲结婚》，《解放军健康》1996年第2期；王庆同、徐作国、车培谟、高峰：《100对近亲结婚及对照调查分析》，《中国神经精神疾病杂志》1985年第5期。)但本文并不意图评析近亲婚姻本身的是非，我所感兴趣的是国家对近亲婚姻的控制过程。(因此，虽然本文是以禁止近亲结婚为典型进行分析的，但分析的路径和结论对于禁止患有医学上认为不应当结婚的疾病的人结婚同样适用。)——这将使我的追问是不断向下延伸的：对于婚姻这样一个属于私人世界的问题国家为什么要进行控制？(关于为什么的阐述可以是伦理的，但本文的视角则主要是技术层面的。)国家又如何实现控制，尤其是国家为什么要选择通过宣告近亲结婚无效的方式来实现其治理目标？而无效的控制方式又是如何展现其威力的？宣告婚姻无效的控制方式在运行中有何不足？国家又将如何补救？

　　虽然对于婚姻，尤其是“问题婚姻”的分析无法避免伦理式的教义学阐述，但本文的研究将尽量摒弃伦理是非的困扰，更多地从控制技术本身来不断地向下进行追问。这种定位旨在让我能集中精力去发现国家控制方式与控制目标间的联系，从而加深我们对控制过程中诸多细节的理解，并由此来逐渐丰富和拓展社会控制本身的方式和内容。

　　二、来自现实的质问：凭什么要禁止近亲结婚

　　我国《婚姻法》第7条规定：“有下列情形之一的，禁止结婚：(一)直系血亲和三代以内的旁系血亲；……。”第10条接着规定：有下列情形之一的，婚姻无效：……(二)有禁止结婚的亲属关系的；……。《婚姻法》通过上述规定旗帜鲜明地对近亲鸳鸯的结合表示了反对。实际上，在我国，对于近亲结婚的禁止性规定由来已早。理论和常识大都认为，禁止近亲结婚是优生的要求。(需要说明的是，在禁止近亲结婚的理由中，学者也提出了伦理的考量。但由于对伦理的理解难以达成共识，比如在美国，仍有8个州没有彻底禁止近亲结婚。罗得岛州甚至允许叔叔与侄女、舅舅与外甥女通婚。在我国传统伦理世界中，中表婚也不是被禁止，反是被提倡的和被认可的。但依现行婚姻法却是被禁止的。因此，本文仍以优生作为禁止近亲结婚的理由来论述。当然对于拟制血亲间结婚的禁止则是无法用优生法则来解释的。但好在本文的目的不在讨论婚姻禁止的原因，而在于通过阐释禁止结婚本身的运作和效力来分析私法与社会控制的关联。)基于遗传学、优生学原理，血缘关系太近的人通婚，容易将一方或双方生理和精神上的疾病或缺陷遗传给下一代。[1]这一认识不仅得到的婚姻法学理论的普遍肯认，而且还成为了我国《婚姻法》的立法理由。[2]

　　但是，对于近亲结婚的禁止规范却经常会遭到质疑：为达到优生的目的，(本文对国家促进优生的正当性问题也不作怀疑。事实上，本文所关注的重点不在于目的的正当性，而在于如何达到目的的问题。)为什么就必须禁止结婚？申言之，如果我们承认婚姻与生育之间没有必然的关联，那么基于优生的目的，国家为什么不直接干预生育，而是要将干预提前至结婚？(在对待患有医学上认为不应当结婚的疾病的婚姻当事人的态度上，可以看出立法是将结婚与生育区分开来的。《母婴保健法》第9条规定：“经婚前医学检查，对诊断患医学上认为不宜生育的严重遗传性疾病的，医师应当向男女双方说明情况，提出医学意见；经男女双方同意，采取长效避孕措施或者施行结扎手术后不生育的，可以结婚。”)在现实中，就有准备近亲结婚的当事人给婚姻法专家写信，痛陈《婚姻法》应对近亲结婚作出一些豁免性规定的理由：

　　如果对姑表亲之间所有的情形，都以避免劣生的理由而禁止结婚，就会形成以婚姻的要素之一的生育而否定、取代婚姻的情感基础，以婚姻的一种社会属性取代另一种社会属性，这样就不可避免使不少有情人难以依法登记结婚。(信件全文参见杨遂全等：《婚姻家庭法典型判例研究》，人民法院出版社2003年版，第97-99页。)

　　事实上，即便在婚姻法学界也有观点认为，如果当事人已生有子女并成长良好，或当事人不能生育、不愿生育、不存在影响下一代的情形，那仍去宣告婚姻无效，就不仅没有达到禁止近亲结婚的初衷，也不利于保护妇女和儿童的合法权益，更不利于家庭和社会的和谐与稳定，因此在上述情况下不应宣告婚姻无效。(参见孙大强、庞建军：《近亲结婚的婚姻关系如何宣告无效》，《江苏法制报》2007年10月18日，第C01版；巫国祯、杨大文主编：《走向21世纪的中国婚姻家庭法》，吉林人民出版社1995年版，第35-36页。)

　　但是，上述意见显然未被立法采纳。1950年的《婚姻法》曾规定：为直系血亲，或为同胞的兄弟姐妹和同父异母或同母异父的兄弟姐妹者，禁止结婚。1980年的婚姻法除保留禁止直系血亲结婚的规定外，还增加规定禁止三代以内的旁系血亲结婚。2001年修订的婚姻法则依然沿袭了禁止近亲结婚规定。而且，在司法实务，近亲结婚也都是被一律宣告无效的。下面是一个被作为典型来宣传不得近亲结婚的案例：

　　原告之父刘某与王某系表兄妹，有三代以内的旁系血亲关系。1998年底开始，两人发生不当性关系，导致原告父母于2002年4月离婚。2003年1月，刘某经检查发现患有肝癌，随即做了手术。3月下旬，刘某癌细胞扩散，在无法站立和说话的情况下，王某隐瞒血亲关系，要求区婚姻登记处到病房办理了结婚登记。婚后仅4个月，刘某逝世。为维护自己的合法继承权利和法律的尊严，原告请求法院确认并宣告王某与刘某的婚姻无效。在诉讼中，被告王某认为，其与刘某的婚姻关系已经因刘某的死亡而自然消失，法定的无效婚姻情形已经消失，法院应驳回原告的诉讼请求。(参见孙慧丽、李力：《父亲与表姑结婚女儿主张婚姻无效》，《人民日报》2003年10月29日；《父亲怎能娶表姑》，《新华每日电讯》2003年10月21日，第6版。)

　　在这个案件中刘某与王某没有生育，事实上刘某在审理前就已经死亡，此时，应当说刘某与王某的婚姻并没有危及立法禁止近亲结婚所追求的优生目的，但法院却坚持认为：

　　刘某与王某系表兄妹，双方同源于外祖父，具有三代以内的旁系血亲关系，属法律禁止结婚的情形，他们在婚姻登记时隐瞒了真实情形，原告作为刘某的女儿申请宣告婚姻无效，应予准许。王某的配偶关系虽因刘某的死亡而终止，但双方三代以内旁系血亲的亲属关系永远不会改变，所以王某“法定的无效婚姻情形已经消失”的辩称不能成立。因此依照《婚姻法》的规定，判决刘某与王某的婚姻无效并收缴他们的结婚证。

　　在另外一个案件中(参见江西省上饶县人民法院判决书(2006)饶民一初字第166号(李水花诉吴水森婚姻无效纠纷案)。)虽然原告与被告婚后生育了子女，但由于他们的子女是健康的，所以被告以此辩称：

　　《婚姻法》禁止三代以内的旁系血亲结婚，是为了优生优育，现在我和原告所生育的二个孩子已长大成年，也很健康，请求法院驳回原告的诉讼请求。同上一案件一样，法院也未采认被告的抗辩，仍然认为：

　　原、被告系嫡亲的表兄妹，属三代以内旁系血亲，也属《婚姻法》禁止结婚的情形，我国《婚姻法》规定，有禁止结婚的亲属关系的人员结婚，该婚姻无效。故原告要求判决其与被告的婚姻无效的诉讼请求本院予以支持。至于被告辩称，其与原告所生的子女已长大成年，并且健康，请求法院驳回原告的诉讼请求，而我国《婚姻法》规定，无效的婚姻自始无效，故被告的辩称意见本院不予采纳。(从我收集的案件来看，各地法院的在近亲结婚属无效的判断上都是一致的。如重庆市巫山县人民法院民事判决书(2005)山民初字第228号(胡光存与王立存婚姻无效纠纷案)；重庆市巫山县人民法院民事判决书(2005)山民初字第40号(毛禹燕诉谭发金财产分割纠纷案)；杨小霞与张全荣因属三代以内姨表近亲结婚被确认无效案(新疆维吾尔自治区石河子市人民法院)；重庆市某区人民法院(1996)民初字第312号离婚调解书。另见汤万锥、韦信钱、孙成春：《近亲结婚婚姻无效》，《福建法制报》2005年3月30日，第13版；靳清：《法律不允许近亲结婚》，《河北法制报》2002年6月7日，第3版；李克、宋才发主编：《以案说法丛书：婚姻家庭纠纷案例》，人民法院出版社2004年版，第42-45页。)

　　我们可以将理论上的异议和当事人的质问归结为：如果婚姻的当事人属于《婚姻法》第7条所禁止的近亲结婚的范围，但却没有生育子女，或其生育的子女健康，那么对于这样的婚姻是否仍然需要确认为无效？这实际上是一个如何实现优生的方法选择问题。也就是说，是否有必要通过禁止结婚的方法，而不是对生育本身的控制来实现优生的目标？

　　三、通过婚姻的优生控制：为什么需要无效

　　对生育的控制可以简单概括为两种方法：一是国家的直接控制，另一个是通过婚姻双方和国家的合同的间接控制。前一种方法以国家的强行介入为特征；后一种方法以国家与婚姻双方的不得生育的约定为特征。(后一种方法中的合同已经不同于民事意义上的合同了，其实质是国家通过合同的社会治理。在国家贯彻计划生育的国策中也是通过这样的合同进行的。如《中国公民收养子女登记办法》规定，在建立合法的收养关系中，如果生父母为送养人的，应当提交与当地计划生育部门签订的不违反计划生育规定的协议。)

　　(一)国家的直接控制是否可能

　　在就生育的控制中，国家的直接控制在技术上显然存在障碍。毕竟生育以及生育之准备工作的两性活动，乃是私人间的隐秘之事。虽说自古以来，在一切社会中，性都是，也必定永远都是法律规制的一个重要领域。(参见【美】理查德波•斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，译序。)但是国家要想对生育，尤其是对生育之前的性行为进行监控确实是非常困难的。这首先是因为性活动是一种秘密性的行为，因此无法为国家进行日常的监控提供物质的空间(平台)和机会；其次是因为婚姻以及伴随婚姻而进行的两性行为是一个无休止的漫长活动，所以即便国家偶尔获得了一次监控的机会，却也无法实现对两性活动无时无刻的监控。(有关信息与控制技术的设置的关联的阐释可参见张维迎、邓峰：《信息、激励与连带责任》，《中国社会科学》2003年第3期。)而一旦对两性活动监控的一次失败就很有可能是前功尽弃——伴随着性行为过后的生育就可能会到来。因此，不从国家监控性行为本身的文明性来审视，单就控制技术的可行性角度来看，国家要想直接控制生育活动似乎是力不从心的。由于缺乏控制的时空和平台，面对芸芸众生，国家在此俨然成了一个“弱者”。

　　但这种“弱者”的地位并非是绝对的。当出现了某种可以一劳永逸的生育控制技术后，国家就会摇身一变——其对生育的直接控制也就成为了可能和现实。绝育技术的发明，就是为国家控制生育所提供的一种有效和经济的方法。有了绝育技术以后，只要对已婚当事人进行绝育措施，那国家就可以在生育控制上取得主动权。事实上，此时国家的控制不再是针对性行为本身的。相反，国家是允许性行为的进行，其只是通过医学上的手段，将性与生育间的关联予以斩断。(但需要注意的是，此时的绝育技术必须是不能恢复的。如果能够通过医学手段进行恢复，则国家通过绝育技术进行生育控制的目的就会落空。)也许正是在此认识的影响下，《母婴保健法》第10条就规定说：“结婚前医学检查，对诊断患医学上认为不宜生育的严重遗传性疾病的，医师应向男女双方说明情况，提出医学意见；经男女双方同意，采取长效避孕措施或者施行结扎手术后不生育的，可以结婚。”(卫生部1986年颁布的《异常情况分类指导标准》还规定：男女双方任何一方患有严重染色体显性遗传病，双方均患有相同的严重染色体隐性遗传病，婚前的任何一方患有精神分裂症、躁狂抑郁症和其他精神病而病情稳定者，先天性心脏病患者，可以结婚，但不许生育。)

　　在这样的技术条件下，国家似乎没有理由再基于优生的考虑而对结婚自由进行限制。所以，在2001年的婚姻法修正中有人就提出：“三代以内的旁系血亲采取绝育手术的可以结婚”。(参见王胜明、孙礼海主编：《〈中华人民共和国婚姻法〉修改立法资料》，法律出版社2001年版，第31页、第47页、第103页；杨遂全：《新婚姻家庭法总论》，法律出版社2001年版，第107-109页；余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第171页。)

　　虽然现代先进的生育控制技术似乎已经使我们不再为婚姻当事人因结婚会违反优生法则而担忧，但实际的情况却是，在一些近亲婚姻的案件中，虽然当事人做了绝育手术，表示了婚后不生育的决心，但婚姻登记机关却仍然拒绝予以登记。(参见陈苇主编：《结婚与婚姻无效纠纷的处置》，法律出版社2001年版，第88页；陈国强、王连喜主编：《法官说案：婚姻家庭纠纷案例》，中国经济出版社2006年版，第5-7页。)实际上，从《婚姻法》第7条和第10条的规定来看，《婚姻法》本身对近亲结婚的禁止也是绝对的，并没有给近亲婚姻当事人以任何可以结合的机会——即便是采取了绝育手术的近亲鸳鸯仍不得结合。

　　应当承认，《婚姻法》的做法确实是有理由的。这里的合理性源于绝育技术本身所存在的风险性与婚姻自由两者间的天然矛盾。(这里的分析是以假定绝育手术是不能恢复为条件的。)详言之，由于婚姻自由既包括结婚自由，也包括离婚自由。对于采取了绝育技术的婚姻当事人，同样也是面临着离婚的可能性的。所以，一旦近亲鸳鸯离婚后，那直接的问题就是如何解决这对鸳鸯的再婚及生育问题。两性间那炽热的感情是会让人暂时失去理智，作出宁可不生育也要结合的决定的，但短暂幸福之后，就可能会后悔当初的选择。尤其是在一个非常重视传宗接代的文化背景下，结婚后的当事人孤单生活久了就会有强烈的生育愿望。[3]所以，与其让人事后后悔莫及，姑且一开始就将近亲鸳鸯拆散，让二者断了结婚的念头可能是更为明智的选择。(心理学家和经济学家普遍认为，追求与长期目标不相符的短期快乐，使人们不再那么重视未来。因此与眼下的欲望相比，长期的目标在现实面前就会相形见拙。SeeR.H.Strotz，Myopia and Incon sistency in Dynamic Utility Maximization，The Review of Economic Stud-ies, Vo.l23(1955-1956), p.165. Ainslie ,George,SpeciousReward:ABehavioral The ory of Impulsivenness and Impulse Control,Psycho-logical Bulletin83(1975)，p.463.)而且生活常识还告诉我们，有孩子的夫妻生活要更稳固、和谐。事实上，站在国家的立场上，也同样是不会鼓励婚姻双方不生育的，否则在当婚姻双方年老时，就必须由社会来承担对其的赡养义务。这显然给社会增加了成本。相反，膝下有子的父母，在年老时的赡养义务在很大程度上是负担在其子女身上的。

　　此外，还应当考虑到的是，现代医学的发展在发明了绝育技术的同时，也孕育出了生育恢复技术。当有了生育恢复技术以后，绝育技术的实效就要受到严重影响。当然，如果国家能将生育恢复技术牢牢掌握在国家手中，而不使其流入民间，则不会存在问题。但从现实来看，在一个高度流动的社会中，国家显然是无法将生育恢复技术掌握在国家手中的。正如波斯纳的研究表明的那样：禁止人工流产的法律禁止不了人工流产，反而是使人工流产更加昂贵。[4]同样，国家要想控制生育恢复技术也是不现实的，其后果至多是人为增加了恢复生育手术的费用。

　　因而，在没有绝育技术的物质条件下，由于国家无力监视男女之间的性活动，所以生育控制就成了无本之木；当出现了绝育技术后，由于国家在绝育技术的使用上存在着两难的矛盾，而且基于生育恢复技术的应运而生，也使得国家对生育的直接控制无法彻底落实。

　　(二)国家的间接控制能否如愿

　　国家不能通过对生育的直接控制来实现其优生目标，但国家可以同婚姻当事人签订不得生育的合同来实现优生的目标，从而放开近亲禁止结婚的限制。通过合同来实现“优生”目的的关键在于合同的执行上。正如前文所谈的国家无法对作为“生育”准备工作的每一次性活动进行监控一样，在缺乏外力支援的条件下，当事人与国家的“不得生育”合同也是难以获得真正履行的。

　　须知，国家要想通过合同来实现优生的目的，就必须能够借助有效、可行的保障措施。在不得生育合同中最棘手的问题就是，如果当事人违反合同约定，自行怀孕又将如何处理？一个直接的推论应是，为切实履行合同，实现优生的目的，国家就应采取强制终止妊娠的做法。然而，国家采取强制终止妊娠做法不仅极有可能遭到伦理的质问，(这和违反计划生育政策而终止妊娠的做法还有不同，因为近亲婚姻的当事人原本是有生育权的。)而且从控制技术的可行性角度来看，显然也是不能真正落实的。特别是在一个人口高度流动的社会中，国家要对私人的生育进行监控不论是在成本上还是在技术上都是不太可能的。计生部门的同志对于人口流动与静态执法的矛盾就极为困惑，其指出“由于量大面宽，流动无序，使执法人员难以摸清情况”，这就“使执法人员难以对计外生育实施有效的控制”，从而“导致调查难、处理难、落实难”，而且还形成了“流出地不能管，流入地不想管，计外怀孕往外赶，发现超生争罚款”的尴尬局面。(参见王传荣、张革成：《计划生育行政执法问题思考》，《人口研究》1999年第2期；漆莉莉：《人口与计划生育统计社会监督机制研究》，《中国软科学》2005年第5期；王文卿：《农村生育中的性别偏好研究》，载郑也夫、沈原、潘绥铭编：《北大清华人大社会学硕士论文选编》，山东人民出版社2004年版，第121-166页。)

　　可以看到，由于生育活动的私密性以及人口的高度流动性致使干预生育活动的成本过高或存在技术障碍：通过不得生育合同的事前控制，由于合同执行本身的困难，使得这种事前控制方法难以奏效；通过对生育以及性活动的直接监控的事中控制方法，显然缺乏可能性和妥当性；而通过终止妊娠的事后控制，也同样难以彻底落实。因此，作为策略上的选择，国家就只能将控制的时间提前至结婚——试图通过对结婚行为的否定来达到禁止近亲生育的目的。(我不同意国家会因为控制成本过高就放弃控制的简单逻辑(参见桑本谦：《法律控制的成本分析》，《现代法学》2007年第5期)，我认为当一种控制成本过高时，国家应当会去选择或发明其他控制方式，而不可能是直接的放弃控制。)因为，一旦允许近亲鸳鸯进入婚姻生活，那如上文所述，国家就将丧失对生育的控制权。

　　虽然说国家的控制无处不在，但也应当承认的是，基于信息收集成本和现代社会伦理的考虑，国家的直接控制在有些情况下是无法实现的。这时国家要么放弃控制的目的，要么就需要另谋他途。显然，在有些问题上，国家是不愿意放弃控制的，比如本文所讨论的优生。因此，国家在此的选择就必然是另谋他途。而无效制度恰好就成为了一个备选工具。

　　由此而引发的问题是，无效制度在实践中又是如何发挥其作用的？申言之，在结婚和生育之间，为了达到优生的目的，国家选择了禁止结婚的干预方式，即通过私法上对近亲婚姻的无效规定来实现优生的目标。那么，近亲婚姻无效的规定又是如何在现实生活中发挥作用的呢？

　　四、婚姻与信任：无需成本的控制

　　在现有社会控制理论中，所论及的法律控制主要是指公法的控制，(参见郑杭生主编：《社会学概论新修》，中国人民大学出版社2003年版，第406-407页；皮艺军主编：《越轨社会学概论》，中国政法大学出版社2004年版，第316-317页。)这和公法本身所蕴含的强制力是有关的，即人们总将法律与强制力等同起来。而在私法世界里，由于当事人地位的平等性，以及私法所坚持的私人自治的原则，使其缺乏真正有力的控制工具——私法并不以提供经济上的优待为激励，也不凭物质或身体上的惩罚为鞭策。因此，我们难免就会产生这样的疑问：这种既无激励，又无鞭策的控制方式是否有效？

　　婚姻法作为私法的一部，同样也没有提供经济上的激励，因为它不是社会法；而且也缺乏惩罚违法者的工具，因为婚姻法不同于刑法。以近亲结婚为例，我国《婚姻法》的态度只是对当事人的“婚姻”结合不予承认，并没有通过惩罚或奖励来对近亲鸳鸯进行打击或引导。(在我国的一些少数民族地区，对近亲结婚者将会给予惩罚。惩罚一般由双方父母提出，若不同意将被赶出部族。参见熊云辉：《婚俗、法治及其路径——以海南黎族婚俗的调查为对象》，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》(第6卷)，山东人民出版社2007年版，第439-453页。)因此，我们有必要思考通过规定婚姻无效来控制近亲婚姻是否有效的问题，或者说应当去阐释，在现实中，婚姻的无效规定是如何展示其控制力的？欲理解无效婚姻的控制力，就应先了解婚姻无效的后果。按照我国《婚姻法》第12条的规定：

　　无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。

　　据此，无效婚姻当事人同居期间所得的财产不得按夫妻共同财产加以分割；相互之间没有法定的抚养义务；不得以配偶身份互为第一顺序的法定继承人。[5][6]而且即使当事人已签订了夫妻财产制契约，该契约亦会因婚姻关系的无效而归于无效。(《俄罗斯联邦家庭法典》第30条还明确规定，婚姻被宣告无效的后果之一就是：夫妻双方订立的婚姻合同被宣布无效。)[7]

　　《婚姻法》的上述规定体现了法律在调整有效婚姻关系与无效婚姻关系时的差异。法律厚此薄彼，对两种不同性质的婚姻关系作不同的对待：在有效婚姻关系下，夫妻双方在婚姻关系存续期间所取得的财产一般归夫妻共同所有。这反映了夫妻双方利益一致、休戚与共的关系，是对婚姻关系物质基础的保护。相反，在无效婚姻的情形下，婚姻关系不受法律的保护，当事人间不具有夫妻间的权利和义务。同居生活期间所得的财产一般也不作为共同共有的财产处理。[8]

　　很明显，一旦婚姻被宣告无效后，无效婚姻的当事人就无法得到婚姻法的关怀。虽然婚姻被宣告无效的当事人并不会招致公法上惩罚，但无效的规定却反映出婚姻法对这类事实不闻不问的漠视态度。这对于需要相互信任的婚姻关系来说无疑是致命的。(有很多名言都谈到了婚姻与信任的问题。尼娜•欧尼尔说：“信任是婚姻关系中两个人所共享的最重要特质也是建立愉快的、成长的关系所不可短缺的。”穆尼尔•纳素夫说：“夫妻生活中最可贵的莫过于真诚、信任和体贴。”)

　　卢曼在他的《信任与权利》一书的开篇就说：没有信任，我们的日常生活是不可能进行的。[9]对于婚姻生活而言就更是如此。如果我们把婚姻视作是终生的合作，那么，我们就必须承认，这种结合(合作)需要以相互间的完全信任为基础。相反，如果缺乏了信任，婚姻就会出现危机，甚至走向崩溃：

　　信任是一个感情过程，它来自于我们将从他人那里得到好处的信念，并确信要得到同样的好处别无他法。相对而言，不信任或冷漠是一种疑心，促使他尽力采取其他方式。信任与不信任的含义由此也昭然若揭：一个人绝不会采取第二种方式，但是，当他不信任时，前者肯定是没有奏效。[10]

　　那么，婚姻当事人彼此的信任从何而来？由于婚姻是爱情的结晶，因此，婚姻双方的信任当然首先是来源于两性间的感情。但光有爱是不够的。对于大多数人而言，爱情是会随着时间的流逝而逐渐淡去的。罗伯特•罗森的统计也显示，对许多夫妇来说，结婚时的奉献和乐观精神会随着时间的推移而消逝。因为生活展现在他们面前的是压力和诱惑，所以感情的纽带就不再那么紧了。[11]因此婚姻当事人为了强化彼此的信任，除了尽可能地维持相互的感情以外，还迫切需要寻求第三方的支援。(婚姻秩序需要第三方的维持，同样市场秩序也需要第三方的介入。这也就是为什么需要国家和政府的理由。)尤其是婚姻中的女性，她特别的希望能得到保护，以补偿因家庭分工、性别差异等而带来的风险。

　　在日常生活中，我们能见到的第三方首先是结婚的见证人。结婚见证人不仅是以两性结合的见证者身份登场的；而且还是作为双方婚姻关系的保证人的身份出现的。当然，婚姻当事人从见证人身上得到的保障是依赖于见证人的个人权威的。所以，我们会发现，结婚仪式中见证人的选择不会是随意的，而总是要由那些在婚姻双方的社会关系中的有威望的权威人士来担当的，比如领导、恩师等。但是在婚姻的漫长岁月中，见证人的权威性可能会受到挑战，并且由于时间、空间的限制见证人的权威可能会消失和淡化。因此，婚姻双方就迫切希望能找到一个权威永远不会受到挑战，也永远不会消亡的见证人。

　　在此时的寻觅中，国家就当然地成为了最佳选择。国家的权威显然是不容质疑的；并且国家的权威也不会因为时间、空间的变化而消失——其可以一直存在，并且普照八方。而国家对婚姻的保障又是通过婚姻的效力规范来实现的——有效的婚姻为每一对夫妇提供了保证，使他们相信，对方会履行具有法律约束力的承诺，从而限制其日后破坏承诺的不当行为。所以说法律的认可(即婚姻的有效)会使婚姻双方加强合作，保护对婚姻的投资，增加双方的婚姻效益。

　　相反，未经法律认可的婚姻，“夫妻”关系就失去了合法婚姻的效力，自然也就无法得到法律的保护。这样一来，当事人的各种社会权益往往就会受到损害。同时，还可能给品行不端的人任意虐待妻子、遗弃子女、解散家庭造成可乘之机。[12]因此，一旦失去法律的保障，近亲鸳鸯的信任便要开始瓦解，这样的结果就会如托马斯？谢林所言：去破坏交流，去造就不信任和怀疑，去达成无法实施的协定，去逐渐损害变迁，去分化团结。[13]

　　因此，如果说，有效婚姻制度主要是为婚姻双方的结合提供一种信赖的力量，有助于维持婚姻双方的相互信任。那么，无效的规定事实上是通过拆除婚姻信任中的法律基石，并向婚姻生活中投放不信任来实现其控制目标——国家提醒每一对鸳鸯，如果没有法律的承认，二者的结合将是有风险的。

　　可以看出，婚姻无效制度的威慑力是通过下面的方式展示的：它首先将有效婚姻与无效婚姻作区别对待，否认无效婚姻之当事人的婚姻效力，从而破坏双方在经济上的“共有”依赖，进而瓦解双方的信任，迫使一方，尤其是女方在心理上对双方关系产生恐惧，最终将这样一对鸳鸯拆散。这种控制策略对于感情不是很牢固，相互间缺乏绝对信赖的当事人而言确实是非常有效的。尤其是一方当事人在“婚姻”生活中的经济地位出现不平等时，那她/他就急切想寻求合法婚姻所带来的保护。(这种效果的获得须以婚姻关系与非婚同居关系的不同处理，即厚此薄彼为前提。这样看来，婚姻法对非婚同居关系不闻不问似乎也是一种“高明”的策略。)

　　婚姻法的无效婚姻制度虽然本身不带任何惩罚色彩，但其效果不可小觑。事实上，就整个法律制度的设计来看，我们可以发现，国家为实现社会治理目标不仅要建立信任，有时反而会去破坏信任。为社会的和谐、秩序，国家需要强化正常交往中的信任关系；同样为瓦解越轨行为，防止那些与国家利益相对立的团体行为的“有序化”，国家就应当拆解其中的信任，并不断向不法团体当中投放不信任，以达到让其自我瓦解，自我毁灭的目的(18世纪西班牙统治者就是通过破坏社会信任，制造不信任来对那不勒斯实现社会和政治控制的。意大利的黑手党也是深谙此道的。参见【英】迪戈•甘姆贝塔：《黑手党：不信任的代价》，载郑也夫编：《信任：合作关系的建立与破坏》，中国城市出版社2003年版，第156-215页。)

　　自罗斯，尤其是庞德有关社会控制问题的阐释开始，法律一直被认为是最重要的社会控制方法。(参见【美】E•A•罗斯：《社会控制》，秦志勇、毛永政译，华夏出版社1989年版；【美】庞德：《通过法律的社会控制法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版。)但现有的分析缺乏对控制方式运作的具体展示，尤其是错误地将法律的控制方式局限于公法上的赏罚制度，而忽视了私法对社会控制的应有作用。事实上，除了传统的赏罚二分的社会控制方法以外，法律的控制方式还应包括对某些行为的单纯支持和单纯反对。因此，我所描述的控制系统除了赏(激励制度)罚(惩罚制度)外，还包括了法律对某些行为的单纯支持和单纯反对。赏罚制度主要体现在经济法、行政法和刑法等公法之中，而纯粹的支持和反对态度则主要蕴含在私法当中。因此，在我看来，不仅公法，而且私法也在一定程度上可以，并且已经成为了社会控制的重要方法。这种认识对于陶醉于私法自治的民法学者而言或许有些难以接受，但不可否认的是，私法当中的确存在许多旨在实现社会控制(治理)目标的制度安排。本文论述的无效婚姻是国家控制近亲婚姻的方法；而双倍赔偿制度则是改善产品质量的有效方式；连带责任制度是发现真凶、抑制不法的有力手段。(当然，也必须承认无效制度、双倍赔偿制度、责任连带制度对私人间的正常秩序有可能产生不利影响。就无效制度对私法自治之不当影响及弥补的初步分析可参见黄忠：《无效民事行为效力转换制度研究》，《法商研究》2007年第2期。)

　　可见，通过私法方式进行的社会治理，虽然没有公法之奖惩来的直接和猛烈，但其实效却不能低估。实际上，私法在社会控制中的作用正日益突显。(参见罗豪才主编：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版；【美】菲利普•库珀：《合同制治理》，竺乾威、卢毅、陈卓霞译，复旦大学出版社2007年版；金自宁：《公法/私法二元区分的反思》，北京大学出版社2007年版。)国家之所以选择私法进行社会治理，除了公法治理所面临的疲软外，[14]更为重要的原因还在于通过私法的社会控制是一种无需成本的治理方式。换言之，就本文所阐述的无效婚姻之于优生目标的实现而言，其妙处不仅在于将近亲婚姻规定为无效可以瓦解近亲鸳鸯间的信任，还在于这种控制方法是无需国家作任何投入的。

　　1.控制方式控制成本激励制度惩罚制度

　　2.需要投入成本(公法控制)行政奖励(赏)制度行政处罚、刑罚制度

　　3.无需成本投入(私法控制)法律行为有效制度无效制度、双倍赔偿制度、连带责任制度

　　行政奖励、行政处罚以及刑罚这些控制方法都是需要国家的投入的：行政奖励的投入是直接的；行政处罚和刑罚的实施也需要国家的大量投入来维持。而通过无效制度、双倍赔偿制度以及连带责任制度来实现的社会治理却不需要国家的任何成本投入。因此，在同样具有经济理性的国家眼中，如果能用一种无需任何成本的控制方式来实现治理目标，那其就没有理由不去选择它了。(这在一定程度上可以解释为什么在我国有相当长一段时间有关的法律、行政法规规定合同无效的条文尤其多。因为无效规定是不需要成本投入的。)

　　这里我们看到了，无效这一私法制度的威力，它通过瓦解婚姻世界所必需的信任，进而迫使双方产生不信任，最终实现对近亲鸳鸯的社会控制。并且，宣告无效婚姻这一私法技术还是一种无需成本的控制方式。随着社会的发展，在整个国家为实现控制目的而支付的控制成本不断增加的背景下，这种无需成本的控制方式对国家当然是极具吸引力的。

　　五、宣传与恐惧：私法控制不足之补救

　　然而，需要承认的是，虽然这种通过否认婚姻当事人间的婚姻效力的私法方式来实现控制的目的有一定效果。但为实现“优生”的目标，仅仅是通过婚姻法的无效规定显然是不充分的。换言之，国家从秩序的构建中撤出并向其中散布不信任的做法，仍可能无法阻止私人间自发秩序的建立。(与此相关联的就是无需法律的秩序，参见【美】罗伯特•C•埃里克森：《无需法律的秩序》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版；桑本谦：《私人之间的监控与惩罚》，山东人民出版社2005年版；徐昕：《论私力救济》，中国政法大学出版社2005年版。)

　　在婚姻的控制中，一个现实的问题是，通过合法婚姻而组成的家庭和生育的子女，国家虽然能提供一些经济和政策上的支持，但毕竟就维持家庭生活和养儿育女来说，仍是杯水车薪。质言之，婚姻以及家庭的维持义务仍系于婚姻当事人的身上。在这样的背景下，国家是否承认婚姻的合法性对当事人而言可能是缺乏足够激励的。尤其是那些坚定的近亲结婚者，一旦他们置国家所给予合法婚姻的那些保护于不顾，那对于他们而言，法律上是否承认他们之间婚姻的有效性，就失去了意义的。也就是说，此时，近亲鸳鸯间可能会通谋建立无需法律的秩序。

　　田野调查显示，近亲结婚者中确实有一部分是没有办理结婚登记的。[15]因此，对于这些鸳鸯而言，他们很可能基于种种原因而认为通过合法婚姻所能得到的收益远不如她们“越轨”婚姻所能得到的好处。也就是说，当事人清楚地知道自己的处境，并且认为非婚同居可以比有效婚姻更能改善自身的状况。(相关的实证分析参见【英】安东尼•W•丹尼斯、罗伯特•罗森：《结婚与离婚的法经济学分析》，王世贤译，法律出版社2005年版，第145-160页。)此时，近亲鸳鸯间就产生了无需法律的自发秩序。(当然我们也可以将这种不足理解为是私法控制的一个“优势”。在一个价值多元化的时代，我们或许对于很多新问题都难以下断，因此给其发展留一个空间或许就是政治宽容的体现)

　　事实上，在婚姻法的实施中，有关部门也曾注意到这一问题。所以在很多婚姻法的实施文件中都提到教育和宣传的问题。(如《国务院办公厅转发卫生部关于做好提高出生人口素质工作意见的通知》(国办发【1999】15号)；全国妇联贯彻《关于广泛开展学习宣传〈中华人民共和国婚姻法〉活动通知》的意见(妇厅字【2001】20号)；2006年8月24日《国家人口计生委关于印发人口和计划生育系统法制宣传教育第五个五年规划的通知》。)这种教育和宣传的过程实际上是一次优生知识的普及过程，它的效果主要是通过引发人们内心的“恐惧感”来实现的。

　　在一份市民健康教育读本中对近亲结婚的危害这样概括到：近亲结婚比非近亲结婚所生的子女，患有遗传性疾病者高达150倍之多。(参见慈溪市疾病预防控制中心、慈溪市健康教育所：《慈溪市市民健康教育读本》。)在一则有关优生的宣传报道中，记者引用专家的话对于近亲结婚的危害这样写道：

　　36%的遗传病是由近亲婚姻所致，比如常见的兔唇，一般人的发病率仅为17%，而近亲结婚引起的发病率竟高达4%。一些遗传病患病危险性在近亲结婚和非近亲结婚的比例是：先天性鱼鳞症是7∶1；少年性黑朦性痴呆是6∶1；先天性全色盲是4∶1。除此之外，近亲婚配的风险还表现为后代婴儿死亡率高。非近亲所生者死亡率为24‰，近亲所生者死亡率则为81‰。[16]

　　当我们阅读到有关近亲结婚危害的宣传资料和一并配发的那些图片时都会在心中产生恐惧，并且这种教育和宣传甚至还深入到了中小学课堂。(近亲结婚的危害已经是我国中小学教育的一个重要内容了，在各地的中考、高考试卷中都能见到这方面的考题。)

　　福柯曾预测说，那种无所不在，无法辨别的监视会成为现代社会的一大特征。(参见【法】米歇尔•福柯：《规则与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活•读书•新知三联书店2007年版)在对近亲结婚危害的宣传中，只要被规制者能感受到近亲结婚的危害，那么一个持续的、无所不在的规制效果就产生了。既然恐惧无处不在，那么在这种恐惧的阴影笼罩下的人们就可能会被规训。

　　更为重要的是，对于近亲生育的危害的宣传还是以现代医学为其基础的。这种以现代科学为基石的广泛传播，其效果显然不可低估。它实际上是一种心理战术——通过媒体、社区等广泛的宣传使得每一个人都能切实感受到近亲生育的危害，并由此萌生恐惧，甚至厌恶。这种恐惧和厌恶将会抵消近亲结婚的好处。

　　因此，在宣告婚姻的无效中，国家通过私法向近亲鸳鸯中间投放的是不信任；而在近亲婚姻的危害宣传中，国家向近亲鸳鸯中间投放的是恐惧。对于一般人而言，不信任和恐惧的双重夹击应当是足以能将那些试图结合的近亲鸳鸯拆散的。

　　六、未完的结语

　　一直以来，我们都只把社会控制与公法相联系，而忽视了私法在社会控制中的应有作用。曾几何时，私法自治一直响彻于整个民法的研究当中。私法固然需要自治，但问题在于，在一个由国家垄断立法的背景下，私法不会、也不能纯粹是“任意”的。国家可以通过刑法、行政法来实现社会控制，则当然也可以选择私法实现社会控制。因此，本文的首要价值在于，发现私法与社会控制的关联，并为拓宽社会控制的工具选择提供线索。

　　与此同时，我也清醒的认识到了私法控制的缺陷所在。如前所述，包括本文所讨论的无效制度在内的私法控制技术，其并不从正面对“越轨行为”进行打击，而只是将其排斥在国家建立的“法律”(主流)秩序之外，让其在没有法律的秩序中，自生自灭。但应当承认的是，有些行为的建立、有些社会关系的维系并不是一定要借助于国家的中介和保护的。相反，无需法律的秩序，不仅存在，而且可能还在相当的领域中维系着。并且，国家通过无效的规制，使私人得不到国家法律的保护，这反而会在一定程度上鼓励这些“无需法律的秩序”的生成。上述洞见的现实意义在于提醒立法者们在得益于无效等私法控制技术无成本的实惠的同时，也应正视私法控制技术的不足，以及潜在的危险。

　　当然，无论如何，就宏观而论，如果一个社会将社会控制的任务完全托付给公法，那么整个社会就越发接近极权国家的形象，在这种国家中，个人的行为总是被予以监控和规训。相反，如果一个社会把社会的控制任务更多地交给私法，并透过个人的行动来实现引导与规制，那么整个社会的自由成分也就越多。因此，从尽量维持自由的立场出发，对于一些在价值判断上，我们现在还难以取得一致性结论的“越轨行为”，依靠私法的工具来实现社会规制或许更为明智。




【作者简介】
黄忠，单位为西南政法大学。


【注释】
[1]王洪.婚姻家庭法[M].北京：法律出版社，2003.(P77-78)。
[2]胡康生.中华人民共和国婚姻法释义[M].北京:法律出版社，2001.(P20)。
[3]杨遂全等.婚姻家庭法典型判例研究[M].北京:人民法院出版社，2003.(P100-101)。
[4][美]理查德A•波斯纳.性与理性[M].苏力译.北京：中国政法大学出版社，2002.(P272-279).
[5]马忆南.婚姻家庭法新论[M].北京：北京大学出版社，2002.(P128-129)。
[6]杨大文.婚姻家庭法[M].北京：中国人民大学出版社，2001.(P124-125)。
[7]余延满.亲属法原论[M].北京：法律出版社，2007.(P24)。
[8]李克，宋才发.以案说法丛书：婚姻家庭纠纷案例[M].北京：人民法院出版社，2004(P31)。
[9]Niklas Luhmann. Trust and Power [M]. Chichester: W iley, 1979.
[10]Thomas Hobbes. Human Nature and De Corpore Politico [M]. New York: Oxford University Press, 1999. (P19).
[11][英]安东尼W•丹•尼斯，罗伯特•罗森.结婚与离婚的法经济学分析[M].王世贤译.北京：法律出版社，2005(P18)。
[12]丁文.家庭社会学[M].济南:山东人民出版社，1997. (P426-427)。
[13]Schelling, T. C. Strategic Analysis and Social Problem in Choice and Consequence [M]. Cambridge: Harvard University Press, 1984. (P211)
[14]Richard B. Stewart. Administrative Law in the Twenty-first Century [J]. New York University Law Review, 2003,(78).
[15]高红艳.行为逻辑与资源缺乏——宁夏南部山区乡村回族近亲结婚行为的社会学分析[ J].求索，2005(11)。
[16]张虹，高莉.近亲结婚：悲剧何时落幕[N].宁夏日报，2005-09-19。