【裁判要旨】
为了非法套现，指使他人虚构借款协议，伪造证据，向人民法院提起虚假诉讼的行为，依照刑法第三百零七条规定，指使者构成妨害作证罪，受指使者构成帮助伪造证据罪。
【案例索引】
一审：嘉善县人民法院（2010）嘉善刑初字第173号（2010年6月27 日）。
二审：嘉兴市中级人民法院（2010)浙嘉刑终字第144号（2010年7月20日）。
【案情】
公诉机关：嘉善县人民检察院。
被告人：韩雪兴，男，1963年3月3日出生，汉族，浙江省桐乡市人，大专文化，系桐乡市濮院物资有限责任公司法定代表人、董事长。
被告人：钱锡荣，男，1955年12月2日生，汉族，初中文化，个体户。
嘉善县人民法院经审理查明：
2002年，浙江省桐乡市濮院物资有限责任公司法定代表人韩雪兴为使公司托管在濮院羊毛衫市场股份有限公司不能转让的商铺能够变现，而产生向法院提起虚假诉讼的恶念。同年4月，被告人韩雪兴与被告人钱锡荣共谋虚构桐乡市濮院物资有限责任公司向钱锡荣借款110万元，并签订虚假借款协议一份，协议规定以该公司在濮院羊毛衫市场的商铺作抵押。而后，钱锡荣按照预谋，以虚假的借款协议为依据，以桐乡市濮院物资有限责任公司到期未还款为由，向嘉兴市中级人民法院提起民事诉讼。期间，韩雪兴与钱锡荣达成虚假的调解协议。据此，嘉兴市中级人民法院于2002年8月1日作出（2002）嘉经初字第109号民事调解书：物资公司应归还钱锡荣借款本金及利息1114157.50元，以位于桐乡市濮院镇南纬街羊毛衫市场三区70-76号的七间房产及相应的土地作价105万元抵偿给钱锡荣，余款物资公司于调解书生效后七日内支付。事后，钱锡荣又向嘉兴市中级人民法院申请强制执行，嘉兴市中级人民法院于2002年9月22日作出（2002）嘉中法执字第107号民事裁定书，裁定调解书确定的房产归钱锡荣所有，并强制将七间商铺房产及相应的土地使用权分割过户于钱锡荣名下。
钱锡荣取得产权后，以租赁合同到期为由，向承租户提高租金，引起承租户不满。2004年9月1日，虞根泉等七名承租户向嘉兴市中级人民法院提起优先受让权民事诉讼，要求确认钱锡荣与桐乡市濮院物资有限责任公司的房屋转让无效，但被嘉兴市中级人民法院2004年9月20日（2004）嘉民一初字第37号民事判决书判决驳回。2004年10月，被告人钱锡荣将七承租户之一的虞根泉及虞根泉房屋的次承租人范国姣起诉至桐乡市人民法院，要求法院判令两被告立即腾空房屋，返还租赁房屋，桐乡市人民法院于2004年11月10日以（2004）桐民一初字第1783号民事判决书判决予以支持。
经过上述虚假诉讼，承租户始终不肯搬离门市部。被告人韩雪兴、钱锡荣又经共谋后，由钱锡荣出面将七间门市部转让给姚玉良、沈子林及叶树清。后钱锡荣将所得款中的175万元交给韩雪兴，韩雪兴则拿出160万元由公司九名股东私分，其余款项作为个人业务开支抵消，而钱锡荣则从中非法获利人民币35万元。
姚玉良等人取得产权后，采用雇佣他人闹事等方式，要求承租户腾房，并多次与承租户发生冲突，引发多方上访，造成恶劣社会影响。发现虚假诉讼后，嘉兴市中级人民法院经再审于2007年9月21日作出（2007）嘉民二再初字第1号民事裁定书，依法撤销（2002）嘉经初字第109号民事调解书。2007年11月22日桐乡市人民法院经再审作出民事裁定书，依法撤销（2004）桐民一初字第1783号民事判决书，驳回钱锡荣的起诉。
嘉善县人民检察院指控被告人韩雪兴犯妨害作证罪、被告人钱锡荣犯帮助伪造证据罪，向嘉善县人民法院提起公诉。
韩雪兴的辩护人提出：被告人韩雪兴的行为不符合妨害作证罪的构成要件，不构成妨害作证罪。理由：一、韩雪兴在虚假诉讼期间不存在指使钱锡荣作伪证的行为，且妨害作证罪中指使他人作伪证的他人只能限于向法庭提供证言的人，而不能扩展到当事人。二、从主体上看，被告人韩雪兴不是妨害作证罪的犯罪主体，其行为是职务行为，因为以虚假诉讼方式处置公司财产是濮院物资有限责任公司三名股东商议决定的，司法机关的相关法律文书指向的主体也是公司，故行为主体无疑是公司。而妨害作证罪的主体为一般主体，法律没有规定为单位犯罪，故韩雪兴不具有主体资格，不应当被追究刑事责任。三、从主观方面看，本案没有侵害他人的合法利益，是公司在迫不得已的情况下为实现完全物权的一种自力救济行为，不应当受到刑法评价。四、从客观方面看，作伪证是二被告人共谋而非被告人韩雪兴指使。
被告人钱锡荣的辩护人提出其在帮助韩雪兴进行虚假诉讼的过程中，处于相对从属、被动的地位，且当庭认罪悔罪，可酌情从轻处罚。请求宣告缓刑。
【审判】
嘉善县人民法院经审理认为：被告人韩雪兴为了提起虚假诉讼，指使他人提供伪证，在虚假诉讼过程中又指使他人作虚假陈述，其行为已构成妨害作证罪，且犯罪情节严重。被告人钱锡荣帮助韩雪兴伪造证据，情节严重，其行为已构成帮助伪造证据罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人韩雪兴及其辩护人认为韩雪兴不构成妨害作证罪的理由不能成立。被告人韩雪兴归案后虽对其行为性质及造成的严重后果有诸多辩解，但尚能如实交代虚假诉讼的基本犯罪事实，可酌情从轻处罚。被告人钱锡荣当庭认罪悔罪，可酌情从轻处罚，但钱锡荣的辩护人要求对其宣告缓刑的意见不予采纳。钱锡荣犯罪所得35万元人民币应予追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一、二款、第六十四条的规定，判决：
一、被告人韩雪兴犯妨害作证罪，判处有期徒刑五年；
二、被告人钱锡荣犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑二年，并追缴非法所得计人民币35万元。
被告人韩雪兴上诉称：其虽然实施了虚假诉讼行为，但由于被其指使的钱锡荣是诉讼的一方当事人而非证人，故其行为性质不属于“指使他人作伪证”，不构成“妨害作证罪”；通过诉讼方式转让商铺的行为得到了单位股东的一致同意，应属单位行为；濮院羊毛衫市场股份有限公司通过强行托管非法侵占其商铺，其被迫以虚假诉讼手段维护自己合法权益，实属无奈；商铺转让后受让人与承租户发生的冲突以及所引起的上访事件，不应作为认定其犯罪情节严重的依据。请求二审撤销原判，宣告其无罪。
被告人钱锡荣上诉称：其积极交代自己的犯罪事实，认罪悔罪，又系初犯、偶犯。请求对其适用缓刑。
嘉兴市中级人民法院经审理认为：被告人韩雪兴为了提起虚假诉讼，指使他人提供伪证，在虚假诉讼过程中又指使他人作虚假陈述，严重扰乱司法秩序，其行为已构成妨害作证罪，且犯罪情节严重。被告人钱锡荣帮助韩雪兴伪造证据，情节严重，其行为已构成帮助伪造证据罪。关于两被告人提出的上诉理由，嘉兴中院认为：一、参与诉讼的当事人和证人，都有如实向法庭提供证据的义务，作伪证者或指使他人作伪证者应当承担相应的法律责任，故被告人韩雪兴认为钱锡荣是虚假诉讼的一方当事人而非证人，其指使钱锡荣作伪证的行为性质不属于“指使他人作伪证”，不构成妨害作证罪的理由不能成立；二、韩雪兴以虚假诉讼方式强行脱离市场托管，非法套取本单位所有的商铺的转让款并予以私分，手段和目的均属非法，故其辩解所为系维护自身合法权益一说不能成立；三、虚假诉讼及私分商铺转让款均系韩雪兴一手策划，并无全体股东的同意和形成决议，非法所得也是归属于个人而非单位，故不属于单位行为，而是韩雪兴的个人行为，其上诉称系单位犯罪与事实不符；四、商铺转让后受让人与承租户发生的冲突以及所引起的多方上访、群访，造成严重的群体性事件，严重扰乱市场秩序，破坏社会稳定，是韩雪兴等人虚假诉讼、非法转让商铺行为所实际导致的严重危害后果，韩雪兴认为与其无关、不应作为认定其犯罪情节严重依据的理由亦不能成立。综上，韩雪兴上诉提出的理由均不予采纳。被告人钱锡荣帮助韩雪兴进行虚假诉讼，但其能当庭认罪悔罪，原判据此已予从轻处罚。钱锡荣的犯罪情节恶劣，后果严重，故其上诉要求适用缓刑的请求亦不予照准。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：
驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案争议的焦点主要集中在以下几个方面：一、刑法第三百零七条规定的“指使他人作伪证”应该如何理解；二、韩雪兴是否符合妨害作证罪的主体；三、本案是否属于情节严重；四、钱锡荣的犯罪所得是否应当追缴。
一、关于刑法第三百零七条规定的“指使他人作伪证”的含义的理解问题
在本案审理过程中，有一种观点认为，刑法第三百零七条对于罪状的描述是“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的”，构成妨害作证罪。从三大诉讼法及诉讼法理论而言，“证人证言”与“当事人陈述”均属不同种类证据，两者在证据种类中属并列关系，故从诉讼法角度看，“证人作证”不能包容或涵盖“当事人陈述”、“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”。从刑法第三百零五条规定的伪证罪，第三百零六条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，刑法第三百零八条规定的打击报复证人罪的排列和表述分析，刑法第三百零七条是为打击干扰、妨害证人作证而设。妨害作证罪的立法本意是打击侵害公民依法作证的行为，而本案韩雪兴、钱锡荣系诉讼当事人，不是证人，韩雪兴串通钱锡荣进行虚假诉讼，而不是妨害证人作证。“指使他人作伪证”中的“他人”不应该扩大解释为指使“当事人”作伪证的情形，故韩雪兴不构成妨害作证罪。
笔者认为，刑法第三百零七条规定“指使他人作伪证”中的“他人”，显然是指本人以外的人，“伪证”显然是指虚假的证据，“作伪证”应当是指提供虚假的证据。本案被告人韩雪兴通过与钱锡荣签订虚假的借款协议，让钱锡荣作为原告（债权人）起诉韩担任法定代表人的桐乡市濮院物资有限责任公司，把公司财产套现后按照股份进行分配。钱锡荣受到指使后作为原告告上法庭，其在法庭上的陈述、提交的材料全部是虚假的，都是伪证，这些作伪证的行为都是在韩雪兴的收买下进行的。韩雪兴为了达到自己的非法目的，虚构了一个当事人，伪造了虚假的债权债务关系，伪造了证言，这种行为与在自己正常的诉讼中指使别人作伪证的行为在本质上没有任何区别。如果按照妨害作证罪来进行评价的话，其实只是针对被告人韩雪兴的部分行为进行了评价，还没有从整体上对这种行为的社会危害性作出评价。如果从整体上进行评价的话，这种行为就是典型的虚假诉讼。但是，由于目前我们立法中没有虚假诉讼罪，因此我们只能利用现有的法律来进行定罪。我们知道，在正常的诉讼中，若当事人一方指使他人作伪证，法官在审理过程中根据别的证据、双方的辩解和整个案件的情况还可以判断出真假；若整个案件都造假，所有的证据都是假的，那么法官在审理中就很难作出正确的判断。这种整个案件造假的行为相对于指使某个证人在法庭上作伪证而言，具有明显大很多的社会危害性。根据“举轻以明重”的刑事处罚原则，被告人韩雪兴的行为不仅指使他人作伪证，而且连原告都虚构，比一般的指使证人做伪证的社会危害性更大，更应当处罚。将刑法第三百零七条规定的“指使他人作伪证”理解为指使证人作虚假的证言，是对刑法规定的曲解，是错误的。
二、关于韩雪兴是否符合妨害作证罪主体的问题
本案在审理过程中，有人提出，被告人韩雪兴的行为是职务行为，因为以虚假诉讼方式处置公司财产是濮院物资有限责任公司三名股东商议决定的，司法机关的相关法律文书指向的主体也是公司，故行为主体无疑是公司。而妨害作证罪的主体为一般主体，法律没有规定为单位犯罪，故韩雪兴不具有主体资格，不应当被追究刑事责任。
笔者认为，刑法第三百零七条并未规定为了单位利益妨害作证可以不追究作案人的刑事责任，且1997年刑法规定单位犯罪的目的并非为了放纵个人犯罪，而是在原先追究个人犯罪刑事责任的基础上，还要犯罪单位承担刑事责任。所谓的双罚制，即不但要处罚单位的主管人员和直接责任人员，还要处罚单位。否则，只要没有规定为单位犯罪，个人就可以胡作非为而不需要追究刑事责任，如为了单位利益而杀人、抢劫、盗窃等，其后果可想而知。故这种理论不仅极为荒唐，在实践中也是十分有害的。因此，即使单位实施了妨害作证的行为，在单位不构成妨害作证罪的情况下，单位主管人员和直接责任人员仍然构成妨害作证罪。从本案情况看，虚假诉讼虽然是为了套取桐乡市濮院物资有限责任公司在羊毛衫市场的商铺转让款，且形式上有部分主要股东的商议，但并没有得到全体股东同意和形成决议，且采取的虚假诉讼手段明显违法，套取的款项亦直接用于个人私分，故不能认为虚假诉讼是单位行为，即被告人韩雪兴的行为并非代表单位的职务行为，而是其个人行为。因此，无论从那个角度看，韩雪兴均符合妨害作证罪的主体。
三、关于本案是否属于情节严重的问题
在本案二审审理过程中，有人提出，被告人韩雪兴是在濮院羊毛衫市场股份有限公司通过强行托管非法侵占其商铺，其被迫以虚假诉讼手段维护自己合法权益，没有危害到他人利益；商铺转让后受让人与承租户发生的冲突以及所引起的上访事件，被告人韩雪兴没有预见，也不是韩雪兴行为引起的直接后果，韩雪兴的行为尚不属情节严重。
笔者认为，桐乡市政府对濮院羊毛衫市场商铺实行封闭型运行，严格管理，目的就是避免店面进行炒作，即使拥有产权，也是要市场托管。这既是为了有利市场的有效管理，维护产权人的合法权利，又有利于维护承租人和消费者的合法权利。目前，各地此类市场多采用此种管理方式。对此韩雪兴在事先也是清楚的。但他并不满足与收取租金，为了规避政府的管理措施，而串通钱锡荣进行虚假诉讼，其目的就是通过脱离市场管理，短期内取得高额回报。嘉兴市两级法院由于韩雪兴的虚假诉讼而作出了一连串的错误判决，致使商铺转让后受让人与承租户发生的冲突以及所引起的多方上访、群访，造成严重的群体性事件，严重扰乱市场秩序和正常的司法秩序，严重侵害了他人的合法权益，一、二审法官认定本案系情节严重显然是正确的。
四、关于钱锡荣犯罪所得是否应当予以追缴的问题
在本案审理过程中，有人提出，本案的性质是非法套现，被套现的财产本来就是被告人韩雪兴担任法定代表人的桐乡濮院羊毛衫市场股份有限公司所有的，韩雪兴作为法定代表人处分套现出来的财产，将其中的35万元交给钱锡荣，并没有超出韩雪兴的职权范围，因此，对于钱锡荣所得的35万元不必追缴。
笔者认为，钱锡荣受韩雪兴的指使，伪造借款协议，虚构债权债务关系，以原告身份向法院提起虚假诉讼，并经过一系列的诉讼程序及其他手段，非法套现175万元。从法律性质上看，虽然被套现的175万元很难定性为桐乡濮院羊毛衫市场股份有限公司的非法所得，但是钱锡荣分得的35万元无疑是其实施了犯罪行为后，韩雪兴分给他的赃款，是典型的犯罪所得。钱锡荣分得35万元赃款与其实施的虚假诉讼犯罪行为存在因果关系。如果钱锡荣不实施虚假诉讼的犯罪行为，其不可能分得35万元赃款。依照刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴。因此，一审法院判决追缴钱锡荣35万元犯罪所得是正确的。
编写人 浙江省高级人民法院 梁 健