【裁判要旨】
一、单位食堂承包经营者自行组织劳务
活动，承担经营风险，获取经营利润，系平等独立的经济主体，与单位间不存在隶属关系。
二、单位对独立核算的单位食堂承包经
营者的经营活动，有一定的要求和监管，此系单位作为承包合同相对方要求的承包对价，不同于劳动者接受用人单位的管理。
【案例索引】
一审：江山市人民法院（2008）江民初字第2404号（2008年10月20日）。
二审：衢州市中级人民法院（2009）浙衢民终字第14号（2009年3月23日）。
【案情】
原告：朱梅香。
被告：江山市广播电视总台。
江山市人民法院经审理查明：1986年3月1日，朱梅香与江山县人民广播站签订了聘用朱梅香为江山县人民广播站食堂炊事员的合同。1987年2月1日、1988年7月30日，朱梅香与江山县广播电视管理站签订了聘用朱梅香为江山县广播电视管理站食堂炊事员的合同。1997年11月27日，朱梅香与江山市广播电视局签订了一份《广播电视局食堂聘用炊事员协议书》，协议约定：江山市广播电视局因工作需要，聘用朱梅香为本食堂炊事员；聘用期限自双方签订协议书之日起至朱梅香符合法定退休年龄止；1996年1月起，月工资及奖金为300元（其中85％为固定工资，15％为奖金），以后每连续两年评议满意调整一次，调整额度为每月15元；同时还对朱梅香的职责、休息时间、养老金保险、劳保待遇、医药费等作出了约定。1999年10月29日，朱梅香与江山市广播电视局对食堂的原有财物进行了清点并办理了将财物移交给朱梅香的相应交接手续。1999年11月，朱梅香开始承包该食堂。2000年1月1日，朱梅香与江山市广播电视局签订了一份协议书，协议约定：江山市广播电视局同意将食堂（广播大楼）承包给朱梅香经营；承包期限暂定为一年，期满是否续包，根据需要双方商定；朱梅香职责为每天为江山市广播电视局机关工作人员提供早、中、晚餐膳食供应，凭办公室排餐单，负责江山市广播电视局来客就餐接待，并提供茶水等服务；江山市广播电视局提供厨房、餐厅、仓库、冰箱、冰柜、空调，原食堂的餐具、炊具造册登记后移交给朱梅香无偿使用，并免费供应水电；要合理收费，不得随意提高价格，成品菜利润＝成品菜的总成本（包括燃料）×20％，成品菜的价格＝成品菜的总成本＋利润。成品菜的利润提取不得高于成品菜的总成本的20％；朱梅香自签订承包协议开始经营之日起，各项资金均由自己筹措，并独立建帐立户，经济实行独立核算，自负盈亏；朱梅香需要聘用其他人员的，需经江山市广播电视局认可，工资及其他待遇由朱梅香与受聘用人员自行商定，并由朱梅香承担；朱梅香在承包期内自行添置的日常易耗品所有权归朱梅香所有，原有设备的损坏维修费由朱梅香支付；外来人员搭伙需经餐饮部同意，办理IC卡后，方得就餐；设立食堂奖励金，奖励金以广播、电视两食堂的营业收入得1.4％提取。2001年1月1日，朱梅香与江山市广播电视局续签了一份协议书，约定继续将食堂（广播大楼）承包给朱梅香经营，承包期限从2001年1月1日至同年12月31日。除2000年协议书约定的条款外，还增加了一项内容即：外来人员搭伙需经餐饮部同意，江山市广播电视局每月收取搭伙费10元。该合同期满后，双方未再签订书面合同，但仍按上述合同的约定继续履行至2008年7月。期间，朱梅香的经营食堂的收入是按每月工作餐和客餐金额与江山市广播电视总台统一结算并采取现金支付的方式，每月数额不等，江山市广播电视总台未按月发放其固定报酬、奖金及医药费，亦未再替朱梅香交纳过商业养老金保险等。另外，朱梅香曾雇佣经江山市广播电视总台体检合格的汪水仙在食堂工作，食堂有外单位的人员搭伙就餐。2008年7月，江山市广播电视总台告知朱梅香不再将食堂承包给其经营，双方未再签订其他合同，朱梅香离开江山市广播电视总台。江山市广播电视总台以考虑到中断承包时朱梅香会有实际困难为由，通知朱梅香发给其补助款1000元，但朱梅香未领取。2008年7月24日，朱梅香向江山市劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求江山市广播电视总台交纳社会养老保险和医疗保险；2008年7月25日，江山市劳动争议仲裁委员会以朱梅香主体不适格决定不予受理。
另查明，1980年，江山县广播事业局成立；1984年，江山县广播事业局更名为江山县广播电视局；1998年，江山人民广播电台、江山电视台、江山市广播电视管理站、江山市音像管理站合并为一个播出实体，称“江山市广播电视台（局）”；江山市广播电视总台成立后，原江山市广播电视局的权利义务由江山市广播电视总台继受。
原告朱梅香诉称，原告自1986年3月1日起就与被告建立了劳动关系，但被告在2008年7月4日单方毁约，口头通知原告不要上班。而自1986年3月1日原告开始工作至今，被告没有给原告交纳过社会保险费。要求被告继续履行劳动合同及补交社会保险费。
被告江山市广播电视总台辩称，原、被告于1997年11月27日签订的《广播电视局食堂聘用炊事员协议书》已于原告1999年承包经营食堂时终止履行，原告承包食堂的时间一直到2008年7月被告搬迁新办公楼止。在原告承包食堂后，双方就形成食堂餐饮劳务承揽合同关系，不再属于劳动关系。原告要求被告补交1999年前的社会保险费已超过时效，补交之后的社会保险费没有事实依据。请求法院驳回原告的诉讼请求。
【审判】
江山市人民法院认为：劳动关系是指劳动者和用人单位在劳动过程中发生的社会关系，在劳动关系中用人单位与劳动者应形成一种稳定的管理与被管理关系，劳动者应当遵守用人单位依法制定的各项劳动规章制度，接受用人单位的管理，同时获得用人单位支付的相应劳动报酬。本案中，朱梅香于1997年11月27日与江山市广播电视局签订的《广播电视局食堂聘用炊事员协议书》，其内容符合我国劳动法及相关法律法规对劳动关系的认定，该协议属劳动合同，双方成立劳动关系。朱梅香于2000年1月1日与江山市广播电视局签订的协议书约定，朱梅香在合同约定的范围内享有对成品菜价格的决定权，其收入实质系出售成品菜的利润而非江山市广播电视总台发放的工资，同时食堂内其他工作人员由朱梅香聘用并有外来人员就餐，此外朱梅香亦未被要求遵守江山市广播电视总台单位的规章制度；尽管江山市广播电视总台对朱梅香卫生、膳食质量、财物管理、外来人员就餐及IC卡的办理有一定的要求和监督，但该监督和要求并不等同劳动法上的用人单位对劳动者的直接管理关系。故该承包协议不属于劳动合同。因双方均认可2000年1月1日协议签订后，江山市广播电视局及江山市广播电视总台再未按月发放朱梅香固定报酬及奖金，亦未再交纳商业养老金保险等，据此应认定朱梅香与江山市广播电视局于1997年11月27日签订的《广播电视局食堂聘用炊事员协议书》从2000年1月1日起未再实际履行，原劳动合同实际已经解除，原劳动关系就此消灭。根据法律规定，提出劳动争议仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。对因履行《广播电视局食堂聘用炊事员协议书》产生的争议应从2000年1月1日劳动争议发生之日开始计算，朱梅香于2008年7月24日向江山市劳动争议仲裁委员会提起申诉，已经超过劳动仲裁时效，故对朱梅香要求继续履行1997年11月27日协议并及时安排工作，补交自1986年3月1日起至2000年1月1日前社会保险费的诉讼请求不予支持。对朱梅香要求交纳2000年1月1日至今社会保险费的诉讼请求，该期间双方之间的关系根据2000年1月1日的协议书确定，不属于劳动关系，朱梅香的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。据此判决：
驳回朱梅香的诉讼请求。
朱梅香上诉称：虽然江山市广播电视总台在食堂承包期间未支付其工资报酬、奖金，但是以无偿提供设施方式支付。而朱梅香承包在经营食堂时一直受江山市广播电视总台的制约、管理。故食堂承包是一种内部承包，其仍为江山市广播电视总台的劳动者，1997年11月27日双方签订的《广播电视局食堂聘用炊事员协议书》双方仍在履行，该劳动争议并不超过仲裁时效。请求二审法院撤销原审判决，支持其诉请。
江山市广播电视总台答辩支持一审判决。
二审期间，衢州市中级人民法院查明：1997年11月27日朱梅香与江山市广播电视局签订的《广播电视局食堂聘用炊事员协议书》中第三条第4款约定，江山市广播电视局为朱梅香办理养老保险，投保金额为10000元，由朱梅香自筹3000元，江山市广播电视局负担7000元。后双方按约履行了该条款。
衢州市中级人民法院经审理认为：本案争议焦点为朱梅香与江山市广播电视局于2000年1月1日签订的食堂承包协议是否属于劳动合同，朱梅香与江山市广播电视局间是否存在劳动关系。一般而言，劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。劳动者之所以成为劳动者，是其被纳入用人单位的生产系统内，以其提供的劳动力获得用人单位向其支付的劳动力报酬，而不是向用人单位提供其劳动力与其他生产要素相结合的产品。朱梅香自2000年1月1日承包食堂后，虽按合同规定要向江山市广播电视总台及其职工保证膳食供应，但该履行方式是利用自身及雇工劳力加工食品后向用餐者出售产品，并按一定的计价方法收取价款，朱梅香提供的并非为简单的劳动力价值，而是朱梅香及雇员的劳动力与朱梅香所占有的生产资料相结合后的产品。同时根据合同，朱梅香所承包的食堂经济实行独立核算，自负盈亏，可见，朱梅香与江山市广播电视总台在食堂膳食供应上为商品交换关系，并非为劳动关系中的管理与被管理关系。虽然承包合同约定朱梅香聘用食堂其他人员需经江山市广播电视总台认可，外来人员搭伙需经餐饮部同意，但因合同明确江山市广播电视总台无偿提供经营场地和设施，并免费供应水电，且通过一定经济措施确保上诉人的客源，双方的权利义务对等，朱梅香对江山市广播电视总台不存在组织从属性。故在承包食堂期内上诉人与被上诉人间并不存在劳动关系，原判认定朱梅香于食堂承包期间不是江山市广播电视总台的劳动者正确。因双方于1997年签订的《广播电视局食堂聘用炊事员协议书》约定朱梅香为聘用炊事员，而2000年起食堂就转为由朱梅香承包，故该份合同自朱梅香承包食堂后自然被终止，双方间的劳动关系已被解除，对该合同的劳动争议仲裁时效应于2000年朱梅香承包食堂时起算。据此判决：
驳回上诉，维持原判。
【评析】
随着劳动合同法的施行，各种劳动争议纷纷涌入法院，诉讼主体渐从无争议的用工人员扩展至有争议的劳动者，且有“诉一个、看一片”的趋势。而食堂承包人要求单位补交社会保险费纠纷，对确定某类劳动者是否为单位的用工人员，具有一定的典型意义。
劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，具备下列情形的，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该标准对实践中认定劳动关系是否成立确立了原则性判断依据，但如何认定对劳动者的管理究竟，是用人单位对职工的管理还是定作人或发包人对合同相对人要求的合同对价，以及劳动是否为用人单位业务的组成部分问题，仍有疑问，在内部经济性承包和承揽情形中尤为突出。
传统民法中，将广义上以利用他人的劳务或劳动力为标的的雇佣、承揽、委托、保管四种合同类型统称为劳务供给合同（之后又出现了居间合同、服务合同等）。在劳动关系由作为独立法律部门的劳动法调整后，雇佣合同就从劳务合同中脱离出来，并在劳动法上被称为劳动合同，而与劳务合同相对应。而作为数种合同之集合的劳务合同中，最典型的当为承揽合同，其是以劳务或劳动所为之结果（工作的完成）为标的。其工作既可以是有形成果，也可以是无形成果（如物体的搬运），但无论何种情形，都是以工作的完成为合同的内容，劳务只不过是使结果发生之手段而成为合同之内容。如工作未能完成，即使承揽人已供给劳务，仍不得以已履行债务为由，请求报酬。因此，除有特别约定外，劳务人用何种劳务方式以及如何运用劳务来完成工作，属于劳务人的自由；而且到完成为止期间所发生的风险，如无特别约定也由劳务人承担。反观劳动合同，用人单位利用劳务或劳动本身构成了合同标的。虽然劳动者提供的劳务或劳动种类繁多，但任何一种工作情形，都不以特定工作的完成为合同内容，也不以一个整体的事务为合同内容，劳动者完成劳务的过程就履行了劳务给付义务。若劳动者已完成劳务活动，即使未发生用人单位所希望之结果，用人单位仍负对待给付报酬义务。与承揽合同的自主劳动相对，劳动者的劳动内容由合同规定，并须依使用人的指示（指挥命令）为合同的给付，到完成为止期间所发生的风险，也由用人单位承担。
此外，为提供产品，劳务提供方需利用自己的生产资料自行组织进行劳务活动，自行承担经营风险，报酬的取得遵循商品定价规则，即成本加利润；劳动者系利用用人单位的生产资料，并在用人单位的组织和指挥下为用人单位从事劳动，报酬的取得遵循按劳分配原则。简言之，劳动者之所以为用人单位的劳动者，系其作为用人单位预先购置的生产要素之一劳动力，而与用人单位同时购置的其他生产要素生产资料相结合。
因此，劳动合同中，合适的配置、安排劳动者的劳动是劳动使用人的权限，由此产生了劳动使用人指挥命令权。劳动者在劳动过程中成为接受指挥、管理的对象，在人格上受到一定的拘束，从属于用人单位。鉴于劳动者的从属性，法律开始对劳动关系的内容加以规制，从而建立了强制社会保险制度。
本案中，朱梅香承包食堂后，表面上看是向江山市广播电视总台及其职工提供供应膳食的劳动，且该劳动也像是江山市广播电视总台单位运作的一部分，同时朱梅香被要求遵守规章制度，已初步符合上述劳动和社会保障部关于认定劳动关系的三个条件。但从朱梅香的劳动过程看，其占有江山市广播电视总台无偿提供使用的相关设备并雇佣人员，自行采购原料，经加工形成自主产品，并未将其劳动力作为生产要素纳入到单位的生产体系中生产出属于单位的产品；其在提供膳食供应时，按成本加利润方式与江山市广播电视总台结算，遵循商品定价规则，独立核算、自负盈亏，而非依照按劳分配原则，由江山市广播电视总台向其支付工资；其在承包合同中所承诺的受规章制度制约仅是承包单位食堂的合同条件，也是单位向食堂承包人提供相关优惠后要求的合同对价，并不同于劳动者接受用人单位的管理。综上，朱梅香为独立的经济主体，对自己的劳动有自主支配权，在承包食堂期间与江山市广播电视总台并未形成劳动关系。
编写人：衢州市中级人民法院 郑日知
浙江省高级人民法院 江宇奇