【出处】中国社会科学报
【关键词】第三人行为；安全保障义务；责任承担
【写作年份】2011年


【正文】

　　《侵权责任法》第37条规定了违反安全保障义务的侵权责任，与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号，以下简称司法解释）第6条的规定相比，尽管存在一些表述上的变化，但内涵实质仍系一脉相承。

　　从“侵权”到“行为”的转变

　　关于在第三人行为介入情况下的安全保障义务责任承担，《侵权行为法》确立了如下规则。首先，法律将司法解释中的“因第三人侵权”表述转变现在的“因第三人的行为”规定。这种转变似乎扩张了安全保障义务的适用范围，因为第三人行为的范围显然比第三人侵权的范围要更加广泛。例如在众多游园者因人群拥挤而发生相互踩踏事件中，损害系第三人行为造成，行为人并不一定具有侵权构成要件中所必须的故意或过失，则可能不能构成“第三人侵权”的表述。然而后文“由第三人承担侵权责任”的表述，似又将前述“第三人行为”的范围进行了缩限。此等立法表述究属何意，尚待明确。

　　其次对安全保障义务人的种类表述，从原来的“从事经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织”，转变为“公共场所管理人或者群众性活动的组织者”，范围较之以前相对明确。

　　第三，将安保义务人“有过错”而“在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任”，转变为“未尽到安全保障义务”而“承担相应的补充责任”，表述在责任范围的判断标准上尚不明确。

　　最后，基于学理争议，删除安保义务人能否向侵权第三人进行追偿的规定，对此问题采取回避态度。

　　相比之下，现有法律规定主要继承了司法解释规则，是对司法解释在多年审判实践中所获效果的认可。但笔者认为此《侵权责任法》与司法解释的规定尚存在重大区别：司法解释仅适用于第三人造成的人身损害赔偿责任情形，而现有法律规定不仅适用人身损害，也包括财产损害。如此，针对进入公共场所及参与群众性活动的主体，安保义务人承担的责任显然极大地加重了。这一方面可能会导致经营者风险的增加，进而提前对消费者进行风险、责任转嫁，构成对消费者的不利情形；而另一方面对政府等群众性活动组织者是否能够统一适用法律而承担与普通经营者相同的责任存在疑虑。如果在司法实践中考虑政府赔偿能力等具体因素而在责任承担方面搞差别待遇，实质上将有损于法律效力。

　　此外，在第三人行为介入的安保义务责任中，应当区分第三人行为与安保义务人的不作为对最终损害发生的原因力关系。应当区分以下两种情况：第一种情况是，第三人行为是构成损害的主要原因，无论安保义务人是否已经尽到相应义务，该损害都将最终发生；第二种情况是，第三人行为是借助安保义务人不作为的机会而构成损害发生的共同原因，如若没有安保义务人的不作为，仅存在第三人行为，将不会发生最终的损害结果。

　　上述两种情形的法律责任处理应当不同：在第一种情况，如若安保义务人已经尽到相应义务，自然不发生责任承担问题；如若安保义务人未尽相应义务，但第三人能够足额承担赔偿责任，则应当有第三人承担；如果安保义务人未尽相应义务，且第三人不足以赔偿损害，则赔偿权利人可以要求安保义务人承担相应责任，而安保义务人承担责任后亦可向第三人进行追偿。而在第二种情况，安保义务人的不作为与第三人的行为共同构成赔偿权利人的一个损害原因，则安保义务人应当与第三人承担连带责任；且此时安保义务人应当为其未尽到安保义务的行为承担法律责任，由此将否认安保义务人向第三人进行追偿的权利。

　　“第三人的行为”未必构成“他人损害”

　　由上述分析反观目前《侵权责任法》第37条，问题似乎主要在于：法律中并未区分“第三人的行为”构成“他人损害”的因果关系问题，而以第三人行为构成损害为主要原因的情形，替代了第三人行为介入下的安保义务人责任规则的全部可能性。

　　这也与我国法院公布的安全保障义务责任典型案件有一定关联：在最高人民法院公报中出现的“银河宾馆案”、“李萍、龚念素五月花公司人身损害赔偿纠纷案”中，均符合第三人犯罪行为构成对他人人身损害的情形，犯罪行为是造成损害的主要原因，而宾馆或餐厅的安保义务不作为仅是在第三人（犯罪分子）欠缺赔偿能力情形下，法律为解决责任承担问题而寻求的替代性解决方案，因此在案件中允许安保义务人向第三人进行追偿则具有正当性理由。但是，并非所有的第三人行为都是犯罪行为，也并不是所有的第三人行为都会构成损害的主要原因，而目前法律对前述第二种情形的法律处理是欠缺考虑的。

　　同时，对目前法律规定的理解还有可能陷入另一个泥沼：按照立法表述，管理者或组织者“未尽到安全保障义务”则应当承担责任，则司法裁判者倾向于界定“未尽到安全保障义务”的判断标准，而学界在这种需求下也会倾向于探讨“主观标准或客观标准”、“一般社会标准与当事人标准”。实际上这是不可能完成的任务，就像在商业公司运作中去判断何种情况下公司董事是否足够勤勉一样。更何况安保义务责任主体的范围是如此之大，包括所有公共场所管理者与群众性活动的组织者，则每一类主体的安保义务范围又如何能够准确界定？

　　研究重点应转向解释论

　　由此，笔者的想法是：客观地承认目前《侵权责任法》对第三人行为介入的安全保障义务责任规则，在符合现有规定的案件情形中应当坚持贯彻法律规定；而对目前法律尚未规定的情形，可以考虑尽快采用司法解释的方式予以完善。

　　同时，考虑到最高人民法院发布典型案例对各级司法机关的指导作用，可以选择司法解释增加情形的案例辅助法院进行规则理解。事实上，作为安全保障义务立法重要参考依据的德国交往安全义务理论，也并不是由《德国民法典》明文规定而一蹴而就的，其是借助法院的判例逐渐发展形成的，其典型代表包括1902年的“枯树案”、1903年的“道路撒盐案”及1921年的“兽医案”。

　　最后仍需提及，《侵权责任法》颁布后，已经存在种种认为法律规定不尽完备的声音，但找问题挑毛病并不应当是学术研究的唯一重点，作为有责任感的法学者还应更加重视如何解决现实的问题。因此，在后《侵权责任法》时代，学界研究重点应从立法论转向解释论，即从现有法律规则出发，通过解释学等方法将现有规则妥帖地适用于不断变化的社会生活，以维护法典体系与稳定性，这将是我国大陆民法走向成熟的重要标志。




【作者简介】
姚海放，单位为中国人民大学法学院。