[摘　要]　证券民事责任与股东诉讼方式在维护股东利益和上市公司信用中具有特殊的功能,可以弥补行政责任和政府监管的不足。股东诉讼是股东实现权利救济的方式,根据不同标准,可以分为股东直接诉讼和派生诉讼,以及股东单独诉讼、共同诉讼与代表人诉讼。本文在全面梳理的基础上,结合公司法、证券法和民事诉讼法的相关条款,跨跃和融合了实体法与程序法两大不同的法域,着重分析了股东派生诉讼与代表人诉讼,并评点了一些不妥当的看法,提出了完善建议。

[关键词]　证券民事责任　构成要件　股东派生诉讼　代表人诉讼

一、证券民事责任的功能

建立良好的上市公司信用制度,与法律责任的制度设计有密切的关系。离开了法律责任制度,就失去对上市公司失信行为的规范。这必然会放任上市公司失信行为的泛滥,股东权利得不到保护,导致证券市场危机重重。例如,美国安然公司、世界电信公司破产案的发生,中国银广夏、ＳＴ猴王案的发生,都与法律责任的不完善有关。

对于上市公司违反信用的行为,我国目前主要采取的是行政管理的方式,行政责任发挥了最重要的功能。这与我国的证券市场是由政府主导下形成是密切相关的。这种方式具有很大弱点:1.从执法主体看,行政机关虽然有行政管理权,但往往由于人力或者物力不足而难以使每项法律规定都得到贯彻执行,不能做到对每一违反信用的上市公司给与应有的惩处。2.从执法机关的动机看,执法与否、执行的结果如何,与执法人员的利益没有直接的关系。执法机关之所以执法,是因为这是法律所明文规定的职责所在。显然,执法的激励机制存在不足。这样,在实际执法过程中,难免会出现机会主义倾向,也会出现怠于执法等懒惰行为。3.从行政责任的主要功能看,其体现的主要对违法行为人的行为进行惩处,而对投资者的利益不给与关注。这难以保护投资者的利益。4.从执法机关的运作方式看,其一般是被动的,没有自己的主动性。对于上市公司的违法行为是被动地发现或者被告知,而不是积极地采取措施去发现违法行为和进行制度建设。所以,仅仅依靠行政机关的执法行为或者主要以行政机关的执法行为来维护上市公司信用的方式是不能达到目的的。

而在国外,更多采取的是民事责任的方式。这是因为:民事责任体现了对股东权利的尊重。如果一个证券市场对投资者的民事权利不尊重,则不利于树立投资者的信心,更不利于证券市场的建立与良性运行。此外,还能通过民事责任的运用达到阻止上市公司违反信用的行为的目的。因为,民事责任采取的是填补损失与恢复原状的救济方式。这种救济方式与广大的投资者的利益密切相关,为了维护自己的利益,他们会采取一切可能的手段来制止上市公司的违法行为,或者采取措施尽量减少其损失。而且由于投资人人数众多,无形中会形成一种社会监督群体,对上市公司形成一种莫大的压力,使上市公司必然会考虑到其民事责任的重大而谨慎从事。

可见,不同性质的法律责任,在法律实施过程中所形成的对构建上市公司信用所担负的功能是不同的。股东民事诉讼方式与政府监管方式维护上市公司信用上具有功能上的互补性。我国证券法对法律责任的规定是不平衡的。尽管《证券法》明确了民事责任优先承担的原则,也强化了发行人及中介机构的高级管理人员的连带赔偿责任,但具体可作为追究民事责任依据的条文仅寥寥两三条,与追究行政责任的30余条、追究刑事责任的18条条文相比,证券法律责任严重失衡。如果没有民事法律介入,我们很难建立一套完整的监管体系。[1—ｐ15]我们应该更多地使用股东民事诉讼和上市公司承担民事责任的方式。

二、证券民事责任的构成要件

证券法中的民事责任主要是侵权责任①,其中虚假陈述是最为常见的行为。本文对证券侵权民事责任的构成要件的分析,主要涉及以下三个方面:损害事实、因果关系和归责原则。

(一)损害事实

损害事实作为确定责任的因素,是侵权责任构成的前提,必须具有损害才能要求行为人承担责任。证券市场中的民事责任主要对财产损失提供补救,所以这种损害必须是权利人遭受的实际的、可以确定的损害,并且可以用金钱计算。这种损害既可以是直接损失,如因为庄家恶意操纵市场使被害人遭受的股价下跌的损失;也可以是间接损失,如因上市公司的误导已造成证券市值的减少或公司被停牌,证券价值的必然减少等。但无论如何,损害必须是已发生的或将来必定要发生的,且必须是正常人以一般理念和现有物质技术手段可以认定的(法律有特别规定的除外)[2—ｐ64]。

(二)因果关系

因果关系是指行为人的行为与受害人遭受的损害之间的因果联系。因果关系是确定侵权责任的重要条件。这是责任自负规则所要求的。对因果关系的证明,通常包括两种情况,一是证明有交易因果关系存在,这就是说,原告要证明如果没有被告的违法行为,交易就不会完成,至少不会以最终表现的形式来完成。二是损失因果关系的证明,这就是说原告应当证明,原告的损害与被告的违法行为之间具有一定的因果联系。

在证券市场中,如果投资者因为对上市公司、证券公司等作出的虚假陈述,形成了合理的信赖并作出了投资,因此遭受了损害,则应当认为行为人的行为与受害人所遭受的损害之间具有因果联系。信赖的存在表明了因果关系的存在。因果关系的证明不是直接证明被告实施了针对原告的积极侵害行为,而只需要证明被告是否作出了某种虚假陈述,这种虚假陈述是否影响到市场交易,在被告的行为影响到市场交易时,原告是否实施了交易行为,并是否因此遭受损失。换言之,原告需要证明的并不是被告实施了针对原告的某种积极行为,而只证明被告行为具有某种不法性,这种不法行为与损害后果具有因果联系。在判断这种因果联系时,确定原告是否对被告的行为产生某种合理的信赖十分重要。

(三)证券民事责任的过错与归责原则

所谓过错,是指行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态,换言之,是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。在证券民事责任中主要采纳过错责任和过错推定原则。需要注意的是,在同一类型行为中,对不同的“行为人类别”所采取的过错认定的方式是不同的。但是,我国证券法对此没有明确的划分,造成一些不合理的地方。下面先就不同行为人对“虚假陈述行为”的归责原则,分别分析之:

1.发行人和发起人的无过错推定原则。

外国法律一般规定发行人和发起人对证券发行中的不实陈述承担无过错责任,除非发行人或者发起人能够证明投资者是在明知有关文件不真实的情况下作出投资决策。美国法规定发行人承担无过错责任[3],不可以援引有关条款来免责。我国台湾地区法律也作出同样的规定[4]。

我国证券法也对发行人和发起人规定了承担无过错责任的原则②。证券法第13条规定,“发行人向国务院证券监督管理机构或国务院授权的部门提交的证券发行申请文件必须真实、准确、完整”。证券法第63条规定只要存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人就要承担赔偿责任。证券法第177条规定,“经核准上市交易的证券,其发行人未按照有关规定披露信息,或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的”,应当承担法律责任。据此可见,只要发行人向国务院证券监督管理机构或授权部门提交的证券发行申请文件不真实、准确、完整,或未按照有关规定披露信息,或所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的,就可以要发行人承担责任。我国证券法对发行人实际上采取了一种无过错责任的方法。这种规定,免除了受害人对发行人的过错加以举证的负担,有利于严格保障有关证券发行规定的执行,也有利于保护广大投资者的利益。当然,发行人可以通过反证证明其行为是合法、正当的,投资者的损失是由投资人自己的原因造成的,从而排除其责任的承担。

2.发行人的董事、监事和经理的过错推定原则。

发行人的董事、监事、经理在上市公司中处于重要地位,对该公司证券的发行往往起到决定性作用。所以,规定他们对上市公司违反信用的行为承担责任,有利于他们恪守职责,保护投资者的利益。但是,我国现行证券法对于发行人的董事、监事和经理采取无过错责任的归责原则。我认为这是不合适的,应该适用过错推定规则。如果没有过错也要其承担法律责任,反而不利于发挥他们的积极性,不利于防止上市公司违法行为的发生。这些人员只要证明其尽了合理调查的义务,就可以要求免责。正如有些学者所指出的,“绝对之责任,就保护投资人而言,固有其优点,但对发行人以外之人,如已尽积极调查或尽相当之注意义务,即使无过失,仍须负连带赔偿责任,实属过苛,殊不足以鼓励各该人员依其职责防止公开说明书之不实制作”。③

但是,王利明先生认为这种对“发行人的董事、监事和经理的过错推定规则”的规定过于苛刻[5—ｐ65],应该采取过错责任原则。我们认为,这种观点是不妥当的。因为由受害人来承担过错的举证责任是十分困难的,应该由“发行人的董事、监事和经理”来承担举证责任。如果他们能证明自己已尽相当的注意,并有正当理由确信其主要内容无虚假、隐匿等情事或者对于签证的意见有正当理由确信其为真实的,可以免责。王利明先生的观点前后矛盾,在同一文章的后面,则认为:“就违法行为过错的举证责任问题而言,各国证券法在确定证券发行人之外的人员的归责原则时,基本上都采取了过错推定的原则。也就是说,他们只有能够证明自己已恪尽职守和合理调查才能免除承担责任。因此,受害人不需要负担证明违法行为人具有过错的举证责任。”[5—ｐ66]

3.证券承销商的过错推定原则。

根据我国证券法第24条的规定,证券公司承销证券应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查,发现含有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏不得进行销售活动。第63条也有类似规定。这是采用无过错责任原则,即一旦发现公开发行募集文件具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,便要证券承销商承担责任。实际上,承销商在很多情况下没有参与公开文件的制作,并不知道发行人的实际情况,而且承销商获得的仅仅是佣金,因发行的股东所获得的利益归属于发行人。所以,要求其承担和发行人一样的责任是不妥当的。这反而不利于督促承销商对发行人的情况进行全面细致的调查,从而不利于证券市场的发展。我认为对承销商的责任仍然应当采用过错推定责任。

4.专业中介机构的过错推定原则。

在发行人公开的文件中,一些专业性的意见由中介机构制作。投资者对中介机构所出具的意见比较重视,往往会对其产生合理的信赖,认为这是对所披露信息的担保。所以,中介机构应当承担相应的责任,也就是承担过错推定责任。当然,专业中介机构仅对其表明承担责任的部分负责,而不是对整个披露文件负责。但是,证券法第202条规定,专业中介机构“就其负责部分的内容弄虚作假……造成损失的,承担连带赔偿责任”。这一规定,表明了中介机构只有在故意的情况下,才承担赔偿责任。我们认为,这种规定并不合理。由中介机构过失和疏忽造成的信息披露不真实也应当承担责任,否则不利于保护投资者的利益。

需要注意的是,在不同的行为类别中,对过错采取的认定方式也是不同的。例如内幕交易的归责原则就不同于虚假陈述。针对内幕交易,有人认为证券交易法采取的是过错责任原则。从我国证券法第67、68、69条规定中“知悉”、“知情人员”等用语可知,证券法中要求内幕交易者承担民事责任时,必须是其主观上具有故意。[5—ｐ66]我们认为,这种分析是不对的。因为在内幕交易中,有两种不同的情形:一是知悉证券交易内幕信息的知情人员买入或者卖出所持有的该公司的证券;二是非法获取内幕信息(包括别人提供的内幕信息和窃取的内幕信息)的其他人员,买入或者卖出所持有的该公司的证券。所以,要分两种情形作出不同的分析。对于第一种情形,只要是“知情人员”进行本公司的证券交易就可以认定是内幕交易。因为,证券法上第67条明确规定了“禁止证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易活动”,而且第68条明确规定了“知情人员”的类型。因此,只要能证明行为人违反证券法该项禁止性义务而进行证券交易的行为就可以,不必证明其行为是否具有故意。这实际上是一种无过错责任。对于第二种情形,其他的非法获取内幕信息的人员的内幕交易,则应该证明其信息来源,从而认定其是否故意。这是一种过错责任。需要指出的是,证券法第183条只涉及了刑事责任和行政责任,没有对民事责任作出规定,这是不合理的。

又如,操纵市场行为中的过错问题。操纵市场的行为主要有以下几种:(1)通过单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格;(2)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券,影响证券交易价格或者证券交易量;(3)以自己为交易对象,进行不转移所有权的自买自卖,影响证券交易价格或者证券交易量;(4)以其他方法操纵证券交易价格。在认定操纵市场行为人的过错时,尽管原告不需要证明自己信赖了被告的行为,或被告有“明知或恶意”,但必须证明被告有操纵的意图。

三、股东直接诉讼与股东派生诉讼

有很好的证券民事责任制度,而没有完备的股东诉讼制度,也很难促进上市公司信用的建立。权利缺少可诉性,难以把权利转化成利益,权利也就不是真正的权利。所以,有人将法律的可诉性喻为法律文本的脉搏,可以激活法律条文的生命。[6]而我国的公司法和证券法都因缺乏可诉性,致使法院受理无据或无法审理,当事人告状无门。所以,建立完备的股东诉讼制度是非常重要的。

(一)股东直接诉讼

股东直接诉讼,是指股东可以自己作为名义上的原告而提起的诉讼。在公司法中,一般是当股东作为公司出资人所享有的个人性权利受到侵害时所提起的一种诉讼。例如,请求支付已合法宣布之股利的诉讼、行使公司帐簿和记录查阅权的诉讼、保护新股认购优先权的诉讼等。我国第111条规定,“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”就本条规定的内容而言,可以视为是我国公司法对股东直接诉讼制度的确认。对此,根据民事诉讼法第108条,可以直接起诉。

(二)股东派生诉讼

股东派生诉讼(ＤｅｒｉｖａｔｉｖｅＡｃｔｉｏｎ,又称代表诉讼、传来诉讼、代位诉讼),是指当董事、经理等公司高级管理人员以及对公司有控制权的股东、母公司实施某种越权行为或不当行为时,由于公司董事会、监事会或股东大会对此不提起诉讼,而由持有该公司一定比例的股东代表公司对实施越权行为或不当行为者提起的诉讼。④

股东派生诉讼与股东直接诉讼(ＤｉｒｅｃｔＡｃｔｉｏｎ,ＩｎｄｉｖｉｄｕａｌＡｃｔｉｏｎ)不同。两者最根本的区别在于:其一,被侵害的权利性质不同。直接诉讼侵害的权利属于股东自身的个人性权利,而派生诉讼被侵害的权利则属于公司的团体性权利。其二,提起诉讼的权利主体不同。直接诉讼可由股东个人以自己的名义提起,是一种单独股东权;而派生诉讼本应由公司提起,只是由于存在某种特殊原因,才由符合条件的股东代为行使。其三,诉讼的目的不同。直接诉讼的目的是为了股东个人的利益,胜诉所获得的利益归属于股东个人;而派生诉讼事实上是股东在为公司的利益进行诉讼,股东只是诉讼中名义上的原告,判决之利益仍由公司享有,作为原告的股东只能根据公司法的规定与其他股东分享公司由此而获得的利益。⑤对股东而言,这其实是一种间接利益。

(三)我国公司法和证券法派生诉讼的相关条文的评析

我国公司法第61条规定:“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的,所得收入应当归公司所有”。这里规定的是公司利益归入权。问题是,如果公司董事或者经理不把利益归入公司时,如何处理?公司法没有下文。第63条的规定:“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损害的,应当承担赔偿责任。”但对于由谁提起赔偿请求、如何赔偿等却语焉不详。这里所涉及的利益归入权和损害赔偿权正是应该赋予的股东派生诉权。

我国证券法第42条规定:“前条规定的股东,⑥将其所持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出,或者在卖出后六个月内又买入,由此所得收益归该公司所有,公司董事会应当收回该股东所得收益。但是,证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的,卖出该股票时不受六个月的限制。公司董事会不按照前款规定执行的,其他股东有权要求董事会执行。公司董事会不按照第一款的规定执行的,致使公司遭受损害的,负有责任的董事依法承担连带赔偿责任。”与公司法上规定的利益归入权相同,这里的归入权也应该通过股东派生诉讼来解决。

(四)完善我国股东派生诉讼的建议

我国应从以下方面来完善股东派生制度:其一,在民事诉讼法确立股东派生诉讼的当事人资格,明确规定当董事、监事、经理执行公司职务给公司造成损害,而公司不予追究时,符合法定条件的股东有权代为公司提起诉讼。其二,要解决股东提起股东派生诉讼的动力问题。试想,在公司中,董事或者高级管理人员如果没有按法律办事,损害了公司的利益。此时,公司的损失是直接的, 股东的损失是间接的,谁愿意起诉?股东起诉董事,而最后的赔偿则是赔给公司的,不是赔给股东个人的,股东为什么要起诉?有人认为建立基金会制度可以解决这个问题。基金会财团法人,是公司的股东,它可以公司股东的身份来诉讼,最后赔偿不是赔给股东,而是赔偿给公司。[1—ｐ15]其三,应当建立股东派生诉讼的保障机制和配套制度,否则,股东派生诉讼就真可能成为“死的文字”。借鉴外国股东派生诉讼的立法,这些配套机制起码应当包括查阅公司有关文件的权利、原告胜诉后的诉讼费补偿权利、原告胜诉后与公司分享赔偿的权利等。为公平起见,被诉董事或经理不仅可以依法行使抗辩权,如获胜诉,其应诉费用亦应由公司予以补偿。

但是,由于派生诉讼所维护的是公司的整体性权利,如果允许任何股东在任何情况下都可以起诉,那么,该公司将处于不测之危险。因为,一方面公司难以防止股东为一己之私利而滥用诉权;另一方面,出于经营理念上的不同,或者对公司经营机会判断的不同,如果都用诉讼来解决将使公司经营面临极大的困难。所以,应当对股东派生诉权加以限制。主要有:其一,适格的原告应当是少数股东,并应该具体规定有权行使派生诉权的持股比例。考虑到我国公司资本构成的现状,特别是考虑到我国国有股东“一股独大”而小股东股权高度分散的现实,可以把该比例适当降低。这有利于形成股东多元的局面,也有利于对中小股东权益的保护。其二,股东派生诉讼类型化。可以法定的董事、经理的忠实义务为基础,凡董事等违反法定义务造成公司损害的,公司不起诉的,股东都有权提起派生诉讼。主要有:董事、经理违反竞业禁止义务,与公司竞争营业,而公司不行使归入权的,股东即可代为行使。又如,发现董事、经理未经股东会同意,擅自与本公司进行交易的;董事、经理挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人的;以及董事、经理以公司资金为公司的股东或者其他个人债务提供担保的等,公司不起诉的,股东有权提起派生诉讼。

四、单独诉讼、共同诉讼与代表人诉讼

(一)单独诉讼、共同诉讼与代表人诉讼

单独诉讼,是指各方当事人均为一人的诉讼。在多数情况下,民事法律关系存在于两个相向的单一主体之间,与其他民事法律关系之间并没有紧密的联系。对于这种民事法律关系所引起的争议,可以通过单独诉讼的模式来解决。

共同诉讼,指在同一诉讼程序中,为复数的一方或者多方当事人共同进行的诉讼。在实际生活中,民事法律关系的一方或者双方主体可能为复数,民事法律关系之间也可能存在紧密的联系,对于因这种民事法律关系或者这些民事法律关系而引起的争议,适用共同诉讼的模式。对此,民事诉讼法第53条规定:“当事人一方或者双方为2人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的,为共同诉讼。”根据民事诉讼法第53条、第54条、第56条和最高法院的司法解释,共同诉讼包括两大类:一是当事人一方或者双方为2人以上但不足10人的共同诉讼。⑦二是当事人一方人数众多的共同诉讼。后者也称为代表人诉讼。

代表人诉讼,根据我国民事诉讼法的规定,可以分为人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼。根据民事诉讼法第54条的规定:“当事人一方人数众多的共同诉讼,可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力。但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。”民事诉讼法第55条规定,诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的,人民法院可以发出公告,说明案件情况和诉讼请求,通知权利人在一定的期间向人民法院登记。向人民法院登记的权利人推选代表人进行诉讼;推选不出代表人的,人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。人民法院作出的判决、裁定,对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的,适用该判决、裁定。

(二)股东派生诉讼与共同诉讼、代表人诉讼的关系

我国公司法和民事诉讼法对股东派生诉讼的相关规则都没有作出直接的规定。在实践中,有人将股东派生诉讼与一般民事诉讼中的共同诉讼或代表人诉讼混为一谈。其实,一般民事诉讼中的共同诉讼和代表人诉讼,在我国的《民事诉讼法》中早已有明确的规定,且可以直接适用于股东直接诉讼,并不存在任何法律障碍。然而,共同诉讼或代表人诉讼与股东派生诉讼是不同的。这些区别有:其一,一般民事诉讼中的共同诉讼或代表人诉讼均为直接诉讼,原告应为全体权利受到侵害的人;而在股东提起派生诉讼的场合,原告本应为公司,只是在公司因种种原因拒不起诉时,方由股东代为行使。其二,一般民事诉讼中的共同诉讼或代表人诉讼中的原告,通过诉讼追求的是自己的直接利益,只要存在权利被侵害的事实,任何股东部有权提起;而股东提起派生诉讼时追求的是公司的直接利益,只有享有少数股东权的股东才有权提起,只在“公司是最终股东的”的意义上方能体现股东诉讼所追求的间接利益。

(三)证券法上的群体诉讼

证券法上的诉讼,在很多情况下,与一般的民事诉讼不同。因为在证券市场上,上市公司股民人数众多,一旦发生证券市场违法行为,往往会造成大量的中小投资者的利益受到损害。所以,这种诉讼往往具有当事人众多,所涉金额巨大的特点。如何一并解决众多当事人与另一方当事人之间的利益冲突,简化诉讼程序、提高诉讼效率?许多学者建议,依据我国现行民事诉讼法的规定,在证券民事责任的诉讼中,应当采纳共同诉讼和集团诉讼的模式。

我国民事诉讼法规定的共同诉讼和代表人诉讼,无疑可以成为证券民事诉讼的模式。这两种方式的最大优点就是由受害的股民推选自己的代表人进行诉讼,从而可以避免大批的股民涌进法院而产生的矛盾。如果这些代表人可以与股民之间有效地沟通,也可以在发生纠纷以后通过调解方式来解决纠纷。然而,此种诉讼也存在缺点,主要表现在:ｌ.选定代表人比较困难。根据民事诉讼法第55条的规定,选定代表人的问题好像已经解决,但是由于证券民事诉讼股民人数众多,如何选定“能够正确履行诉讼义务,善意维护被代表的全体成员的合法权益”的诉讼代表人在操作上十分困难。而且在诉讼过程中,股东之间也可能引发新的利益冲突或者矛盾。这时,部分股东提出要求变更诉讼代表人的,如何处理?2.我国民事诉讼法第54条和第55条规定:“代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表人的当事人同意。”这一规定在操作上也会遇到一定的困难。因为“经被代表人的当事人同意”就意味着,必须要召集股东开会,并征得其同意,这在股东人数众多的情况下很难实现,即便实现,也要付出极高的成本。

对此,有的学者提出采用集团诉讼的方式。但是,什么是集团诉讼?不同的人有不同的看法。有人认为,我国现行民事诉讼法只规定了代表人诉讼,而并没有规定集团诉讼[5—ｐ65]。代表人诉讼与英美法国家实行的集团诉讼不同,主要表现在:集团诉讼强调多数人在同一法律问题或事实问题上的联系,而我国民事诉讼法第55条规定的代表人诉讼只强调诉讼标的同种类;集团诉讼代表人的产生有选任和以默示认可两种方式,而代表人诉讼中的代表人产生必须要明示选任[5—ｐ368]。有人认为,我国的代表人诉讼是借鉴外国有关民事诉讼立法的成果,是吸收了日本的选定代表人诉讼制度、德国的团体诉讼制度、英国和美国的集团诉讼制度的合理内核而建立起来的颇具特色的制度[8]。有的教科书干脆就把第55条规定的代表诉讼制度直接称为集团诉讼[7—ｐ368]。对于集团诉讼的问题,在日本也同样存在这种情形[9—ｐ187～210]。所以,我们认为,在没有把集团诉讼制度研究清楚之前,还不如对代表诉讼制度加以修正,使该制度适应我国当前的实际情况,解决实际问题。

(四)代表人诉讼的完善

代表人诉讼制度是一种很有特色的制度,我国现行民事诉讼法的主要缺陷是过于简单。所以, 完善代表人诉讼的关键在于细化具体的操作方法,主要涉及以下方面:

ｌ.当事人范围的确定。在权利人范围不明确的情形中,应当允许诉讼代表人代表整体权利人进行诉讼。其诉讼结果对全体权利人有效。

2.赔偿金额的认定。在大规模受害的案件中,如果受害人的范围不明确,怎么能明确损害赔偿金额呢?根据民法中损害赔偿的原则,赔偿应当与实际损失相一致。原告起诉时,必须有被害人明确的人数,从而计算其赔偿金的总数。这是一件十分困难的事。但是,我们可以借鉴西方国家的经验,例如,美国在公害污染与消费者受害的群体诉讼中经常采取推定的方法来确定赔偿金。而且,我们认为在这些特殊类型的案件中,不宜固守于传统的规则,而不去解决实际的问题。

3.允许另选代表人。在诉讼过程中,发现代表人没有很好地履行其诉讼权利,有损害集团成员利益时,如何处理?如果在诉讼过程中,集团成员有足够的理由认为该代表人没有维护或者没有尽善地维护他们的利益,可向法院申请另选诉讼代表人。

4.加强法院对诉讼代表人行为的监督。在诉讼中,仅仅以更换、另选诉讼代表人来控制和监督诉讼代表人仍然是不够的,还需要法院在诉讼中加强对诉讼代表人的行为是否正当的监督,特别是在行使撤诉权、和解权、诉讼请求变更权和抗辩权时更要认真审查诉讼代表人的行为是否有损害集团成员的利益。

[参　考　文　献]

[1]　梁定邦.中国资本市场发展与监管的若干问题[Ｚ].载郭峰主编.证券法律评论[Ｃ].法律出版社.2001,1.

[2]　刘士国.现代侵权损害赔偿研究[Ｍ].法律出版社1998.

[3]　美国1933年《证券法》第11节.

[4]　我国台湾地区《证券交易法》第32条.

[5]　王利明.我国证券法中民事责任制度的完善[Ａ].法学研究,2001,4.

[6]　刘武俊.可诉性:法律文本的脉搏[Ｎ].法制日报:2000,6,28.

[7]　张卫平.诉讼构架与程式———民事诉讼的法理分析[Ｍ].清华大学出版社2000.

[8]　柴发邦主编.民事诉讼法学新编[Ｍ].166.转引于:谭兵主编.民事诉讼法学[Ｍ].法律出版社,1997,225—226.

[9]　(日)谷口安平.程序的正义与诉讼[Ｍ].王亚新、刘荣军译.中国政法大学出版社1996.

[10]　贾纬.《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》的内容和理解[Ａ].法律适用.2002,2.

[11]　罗结珍译.法国民法典[Ｍ].中国法制出版社.1999,10.

[12]　殷生根、王燕译.瑞士民法典[Ｍ].中国政法大学出版社.1999,8.


注释：

①证券法中的民事责任主要是侵权责任,但并不排除其他民事责任。在英美法系国家证券法中,对违法行为的救济方法之一就是合同法。在大陆法系,在许多情况下是根据缔约上过失理论来加以救济的。该理论认为,在订立合同的过程中,可能会由于一方当事人的不谨慎或者恶意而使将要缔结的合同无效或者被撤消,从而给对方当事人造成损失;也可能因为一方当事人的过失直接导致对方当事人的损失。对于信赖合同有效成立的相对人,过错方应当承担责任。我国《合同法》第15条规定,“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”。可见,我国合同法将“招股说明书”纳入合同法的调整范围。

③刘连煜.论证券交易法上之民事责任[Ｍ]台湾中兴大学法律学研究所1986年硕士论文。第167页。转引于:杨明宇。证券发行中不实陈述的民事责任研究[Ａ]。载郭峰主编。证券法律评论[Ｃ]。法律出版社,2001,1,151。

②我国民法学者王利明认为,我国证券法规定对发行人采取的是过错推定的归责原则。但是,我认为不妥,因为所谓“无过错责任”是指不论行为人有没有过错,均应承担责任。显然,第63条的规定是无过错责任。参见王利明:《我国证券法中民事责任制度的完善》,载《法学研究》,2001年第4期。

④由于股东派生诉讼是英美法系在判例法的基础上发展起来的,在英美法国家没有确定的概念。此概念参考了:ＲｏｂｅｒｔＷ.Ｈａｍｉｌｔｏｎ,ＴｈｅＬａｗｏｆＣｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ,ＷｅｓｔＧｒｏｕｐ,1996,Ｐ459—460.ＬｅｗｉｓＤ.Ｓｏｌｏｍｏｎ＆ＡｌａｎＲ.Ｐａｌｍｉｔｅｒ,Ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ,Ｌｉｔｔｌｅ,ＢｒｏｗｎａｎｄＣｏｍｐａ ｎｙ,1994,Ｐ479.以及石少侠:《论股东诉讼与股权保护》和黄辉:《股东派生诉讼前置程序比较研究》,均为2001年11月17—19日在清华大学商事法中心召开的“21世纪商法论坛”上提交的论文。

⑤石少侠:《论股东诉讼与股权保护》,2001年11月17—19日在清华大学商事法中心召开的“21世纪商法论坛”上提交的论文。

⑥根据我国证券法第41条的规定,这里的股东是指持有一个股份公司已发行人股份百分之五的股东。

⑦最高人民法院:《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法诺干问题的意见)》第59条将“人数众多”界定为一般指10人以上。

作者：梁上上