中华法系在规则模式上的死去并不意味着数千年的遗产就完全走出了我们的生活世界，相反，固有的法律观念还十分顽强地统治着我们的日常行为选择和法律理解路向，因此，关注古典中国法律解释的经验，就不止是关注古人们对法律的理解模式，或者关注一种已经逝去了的法律文化传统，从而“发思古之幽情”，在实质上，对它的关注，仍然是对我们生活于其中的文化现实和法统精神的关注。
三、法治意义：法治中国的本土文化基础
透过前述中国古典法律及其解释中实质合理问题的论述，我们已经涉及到古典法律解释与当下中国法治建设的关系问题。这里将进一步在相对更为宏观和整体的意义上——即在中国法制进程中资源选取的视角来观察古典法律解释在西法背景下的当代意义。
近十年来，围绕着当代中国究竟要以何种资源为主建设其法治的问题上，形成了多种不同的学术观点，其中既有“法律移植论”，它主要强调中国的法治应当在大力引进西方法律的基础上进行建设，扎扎实实地移植现代化的西方法律，是我国法治建设的首要任务。也有“本土资源论”，它强调要以中国自身的资源为主建设我们的法治。这其中对“本土资源”的理解各异，有些学者所说的本土资源，为当下国人的实践和创造；而有些学者更关注自身的法律文化传统在今天法制建设中的作用，特别是那些专研中国法制史的学者。
说实在的，在这样一个明显地全球流动的时代，像中国这样一个大国的法治建设，究竟以何种资源为主来建设，实在不是什么人可以主张和预测的事，而只能是通过其法治实践博弈而决的事。一方面，我们处于全球性流动中，必须运用人类业已选择并遵守的规则来解决我们所面临的法治难题；另一方面，中国自身构成一个伟大的文化共同体，它永远不可能撇开自身的文化积淀和现实关切而栖身于任何意义上的异文化的“卵翼”中。因此，中国法制进程中的资源选取实在不是简单地移植外域法律文化或简单地恢复本土汉家故物就能解决的。它需要我们充分张扬、发挥我们这个富有创意的民族之综合智慧和协调能力。这里仅以本文所关注的中国古典法律解释为例，说明它对当下中国法制建设的资源支持和阻碍。
我们知道，法律解释是法律实现的基本方式，这即使在严格规则模式的法治条件下，也是如此。古典中国的法律体系，如果按照现代法律的标准，当然可以将礼制啦、官制啦等等皆可纳入其中。但如果我们大体还原一下古典中国的法律内容，其主要是刑法，这正如“诸法合体，以刑为主”的著名论断所指出的那样。但问题是，尽管刑法可以处理大量的社会纠纷，但它不可能、更没必要包办社会纠纷的处理。既然刑法不可能对形形色色的社会纠纷做出通盘的处理，但社会秩序却要求只要出现社会纠纷，就应当有相应的规则出来处理，于是刑法规则的极其有限和社会纠纷的永恒无限之间就出现了明显的张力、甚至对立。那么，如何将有限的刑法规范纳入到无限的社会纠纷之处理中？这就需要解释。在中国古代的许多判例中，我们可以看出，一起普通的民事纠纷，每每被判官们赋予了刑法上的意义。例如：
“李广县吏贴，有何能为，鲍焕之屋主人，反遭凌侮。几载托帡幪之庇，一朝逞除拆之私。甲家私过乙家，固当搬去自物，东壁打至西壁，不应毁作破庐，遂致四达以无旁，岂知一日而必葺。有心害物，夫何画茄树而行，定罪原情，岂可从蒲鞭之恕。李广勘杖一百，监修。”[1]
“前汉时，颖川有富室兄弟同居，其妇俱怀妊，长妇胎伤匿之，弟妇生男，夺为己子。论争三年不决。郡守黄霸使人抱儿于庭中，乃令娣姒竞取之。既而长妇持之，甚猛；弟妇恐有所伤，情极凄怆。霸乃叱长妇曰：”汝贪家财，固欲得儿，宁虑或有所伤乎！此事审矣，即还弟妇儿。‘长妇乃服罪。“[2]
这说明，刑法尽管在古代中国名声不好听，但在实践中它具有普适性。当判官将现今我们所言民事案件纳入到刑法调整的轨道中时，一个基本的方式就是靠判官们的解释活动来实现此种上已述及的刑法功能。毫无疑问，对于当今中国的法治建设而言，我们并不需要把任何纠纷不问青红皂白地纳入刑法的视界，因此，在理念上讲，这种泛刑法主义的解释及解释观自然是当今法治建设所要义无反顾地摒弃的内容。对它的留恋，就是对当今法治实践的漠视。
然而，即使在这里，人们也不难寻觅到对今天法治建设非常有益的养料，那就是对法律解释本身的重视。中国古代法律解释的经验，至少可在如下方面对当今法治建设以启示：
第一、严格的解释制度对当今法治建设的启示。当代中国的立法，尽管已经在各个方面全面地展开，以至于说当下的中国法律多如牛毛，似乎并不为过。然而，法律体系的混乱不堪、法律内部的自相冲突、法律自身的漏洞百出、立法原则的宁粗勿细等等，都已经严重地妨碍着法律的运行、贯彻和落实。于是国家不得不大力借助法律解释、特别是所谓“司法解释”[3]来完成“法律规范续建”的任务。既然法律解释在法制建设过程中承担着如此重要的使命，那么，借鉴中国古代社会那种严格的法律解释制度——严格的解释原则、严格的解释主体、严格的解释对象、严格的解释过程……对我国当下的法治建设而言其意义可想而知。
第二、在法律解释中形成的相对繁荣的律学对当今法治的启示。任何时代的法治建设，都有一套严格的思想体系的支撑，其中特别需要关于法律自身的思想。在当代中国法制建设中，公允地讲，法学者们也阐述了相当有价值的一些法律思想，但真正在立法、司法以及行政等法律活动中，人们所关注的要么是政治家的意识形态主张[4]，要么是某一时期执政党的政策，至于法学家的主张，几乎是法学家们“自娱自乐”的范畴，这不能不说是当代中国法学家、法学理论和法治建设悲哀！而在古代中国，尽管律学只是诸学问中最不起眼的一种，但当政者对法律解释的必要重视，使得律学与当时法制建设紧密相连：
“……律学对法的本质、法与其他社会现象的关系等法哲学问题都有过较为深刻的阐述。具体而言，律学探讨了律例之间的关系，条文与法意的内在联系，以及立法与用法、定罪与量刑、司法与社会、法律与道德、释法与尊儒、执法与吏治、法源与演变等各个方面，比较律典之优劣，评论各朝之得失，其微、其细、其广、其博、其实、其用均为世界同时期所少有。在这一过程中，形成了独特的法学世界观：将法视为君王意志的表现，是规范文武百官的准则，统治百姓的工具；将法视为伦理道德的器具，治理国家首先必须依靠道德教化，法律是道德施行的手段；将法视为维护宗法等级社会秩序的工具，用以维护既定的秩序及和谐；将法视为整个社会既不可无又不可高扬的东西……”[5]
显然，这种在政府（皇权）观念指导下对律学的高度重视，比之今天我们在法制建设中对法学的重视程度，要高出许多。在古代中国，对律学的高度重视，使得律学与法制建设、特别是法律的实践运用相辅相成。显然，这是我们理应认真汲取的内容。
第三、较为完善的法律解释方法对当今法治建设的启示。既然法律在解释中实现其使命，那么，如何进行法律解释就理所当然地是一个至关重要的问题。本来，在法律的施行中，法律解释自身就是一种方法，但由于法律解释在法律实现中的作用如此重要，以至于人们不得不关注法律解释的方法。相较而言，中国古代在法律解释中已经积累了丰富的方法。对此，何勤华以《唐律疏议》为例，进行了认真地总结。[6]这里仍引用怀效锋的结论说明之：
“法典注释方法是中国古代法学的主要研究方法。中国古代在春秋时期就已出现了成文法，有了法律，就要执行，法律只有经由解释才能适用。因此，在一般情况下，成文法典的持续适用，法制的长期发展，必然导致法典注释学的产生。在中国，法典注释学亦产生很早，并在其两千多年的发展过程中，形成了丰富独特、纤细备至的注释方法，内容包括法律术语的规范化解释、互校解释、限制解释、扩大解释、类推解释、经义解释和判例解释等。……由于这些解释方法的运用，使中国古代法学达到相当的水平，并具有综合性、准确性、谐调性和实用性的特点。可以说，古代中国的法律注释学，是可与罗马法学等量齐观的。……”[7]
也许如上对中国古代律学的评价有过渡敝帚自珍之嫌，但它仍然大体反映了中国法律解释方法的发达程度。相比较而言，当代中国在法治建设中尽管在运用法律解释，但法律解释方法明显单一。在总体上看，当今的中国的法律解释方法还落后于古典中国的法律解释方法。比如通过历史解释以说明法律的合法性，在古代中国，可谓经常运用，但在当今中国，运用之甚为少见。再如，对法律作出道义性的解释和说明，在当今法律解释中也罕见。如上种种，难道还不足以说明古代法律解释方法对今天法律解释的镜鉴作用吗？
第四、判官的解释能力对今天法治建设的启示。当今的法治国家，几乎都公推司法权为最后的、最权威的权力，原因在于社会纠纷的解决，到此为止，就是再无法逾越的边界。这就要求法官（判官）在司法活动中，对案件本身及其与法律的关联关系具有权威的解释能力。尽管古代中国的判官并没有、也不可能做到如此权威的解释，但坦率地讲，和今天我国法官对案件及其与法律关联的解释权威性相比、特别是在案件判决的论证问题上，古代判官的解释毫不见差，甚至还可能在其之上（而在当今，一个普通的高中生、甚至由院长司机转制来的“法官”就足以写出官样判决书）。下面我们以古代判词为例说明之：
“审得僧人省庵原买千总李京田四石五斗，价一百二十两，契载归赎。乃活产，非绝产也。雍正二年，省庵转典田三石与郑君启，得银三十五两，将买契付君启收执。至六年君启复转典与省庵佃人殷宋尧。既而省庵嘱李京转卖，清伊原价，立有准约。李京遂向宋尧议卖，先交银五两四钱，稻六百三十斤，立准约，未立契也。既而宋尧田价无措，其事不谐。
省庵佃田于君启，君启转典于宋尧，原无不可。省庵果能备价取赎，君启何辞？君启即以省庵之价，取赎于宋尧，宋尧有何辞？至李京业主也，以准赎之产，或断卖于买主，或别卖于他人，李京为政，省庵惟有得价已耳，况省庵已立准约于李京，令其别卖，是李京宋尧之授受，正大光明，省庵又复何辞？李京宋尧交易不果，省庵仍可取赎于君启，君启仍可取赎于宋尧，故物不失，两无所害，省庵更复何辞？皖卫先断宋尧足价，原欲斩断葛藤，但未审明省庵准约勘断，殊失平允。继因宋尧力不能买，仍批省庵赎田执业，情理允协。
何物秃奴刁词叠控，不曰盗赎则曰盗买，不曰佃占冬田则曰嘱卫翻案。窥其隐衷，盖省庵急欲得原价，李京急欲得重价，串成一局，两路夹攻，虽列李京为告犯，实籍李京为声援。本应责儆，姑宽逐释。宋尧果能成交，既着李京楚还省庵原价。如果力不能买，仍听省庵赎取执业，李京所得宋尧银稻，如数清偿可也。“[8]
如上判词，言简意赅，但又分析透辟，它充分表明古代判官的判断能力、分析水平以及法律赋予判官的相对“独立”的判断权力。尽管时人喜欢批评古人没有“司法独立”观念，但自那些风格各异的判词中，我们不难发现法官的判断个性、乃至其行文个性在判词中的充分展示。尽管法官要尊重正当程序规则，但这并不否定法官的推理能力和个性判断水平在判案中的作用。籍此，也就不难理解柯克、霍姆斯、卡多佐、马歇尔等在现代法治下的法官和张释之、狄仁杰、包拯、况钟、海瑞等古典中国的判官何以能够影响历史，而其他法官（判官）不能。这就启示我们在当今中国的法制建设中，选择最有法律判断和解释能力人、并在制度上赋予法官以充分的法律解释权，但又通过公开说明理由不至于使其滥用这一解释权，是多么必要和重要！
前已述及，当代中国的法制建设，不仅需要充分引入和移植西方的法治理念和规则模式（甚至这种理念和模式的引进及有效推行，是中国当下法治建设的主旨），而且要关注中国人在当下的独特创造，当然也要关注中国固有的传统。我们知道，辛亥革命以来，汉家故物被破坏得不可谓不彻底，而西土经典又游离于我们生活之外，所以我们基本上处于一种可怕的规则缺席时代。在这样一个时代，任何规则——不论古今、还是中外——的借取，都可能被所谓某种“潜规则”所销蚀，因此，在我看来，只有发展到中国的新规则体系建立起来以后，对古今中外法律规则的借鉴才能得更好发挥。这也就意味着：仅仅对古典中国的旧规则、旧解释及其理念本身的恢复，尚不足以令这种“本土资源”发挥更大作用。
四、施行意义：法律在解释中实现
法律的意义，既在于规则，但绝不囿于规则。在实践中，法律的意义，每每是在解释过程中产生的。因此，弗兰克等现实主义法学家甚至认为真正的法律乃是法官所做出的最后判决。[9]这种结论的偏激显然是无可疑义的，但其较好地说明了法律制定之后，倘若不借助解释的力量以实现，则只能是一些僵死的条文，而不能因之产生活动的交往秩序。这大概正是所谓“法律在解释中实现”这一命题被人们普遍接受的缘由所在。
古典中国汗牛充栋的法律解释成果，就很能说明：不仅在现代这个法治发达、不确定性因素日有所生的时代，法律必需借助人们的解释来实现，即使在古代强调“严格规则”、并且社会秩序甚少有变动的时代，法律也照样通过解释来实现。为什么法律必须通过解释来实现？古今中外的学者们对此曾做出过不断的论述，如法律的僵硬性、法律不可避免的漏洞、法律可能产生的歧义、法律语言的专门性所带来的理解上的困难以及，对法律合法性的历史知识、现实根据并非人人都能理解等等因素都导致需要对法律规范做出必要的解释，使其深入人心，并贯彻于人们的行动中。可以说，法律的历史有多长，法律解释的历史就有多长。
以古典中国的法律为例，先秦以前因为相关文献的匮乏，其法律解释的具体文献我们所知甚少，除了像《尚书》[10]以及邓析、子产等所进行的法律解释活动之外，其他法律解释活动只能靠今人的推理和想象来阐述。但可以肯定，在中国制度文明的早期，擅长政治哲学和政治统治的古人对于法律及其解释的重视该是理所当然的。
我们已知的较为全面的法律解释文献乃是通过考古发掘而发现的，即1975年发现的“睡虎地秦墓竹简”中所存留的《法律答问》。该“竹简”整理者在介绍《法律答问》时这样讲：
“《法律答问》……计简二百一十支，内容共一百八十七条，多采用问答形式，对秦律某些条文、术语以及律文的意图做出明确解释。
从《法律答问》的内容范围看，《答问》所解释的是秦法律中的主体部分，即《刑法》。……商鞅制订的秦法系以李悝《法经》为兰本，分《盗》、《贼》、《囚》、《捕》、《杂》、《具》六篇。《答问》解释的范围，与这六篇大体相符。……
《法律答问》中很多地方以‘廷行事’，即判案成例，作为依据，反映出执法者根据以往判处的成例审理案件，当时已成为一种制度。……
《法律答问》中还有一部分是关于诉讼程序的说明，如‘辞者辞听’、‘州告’、‘公室告’、‘非公室告’等，是研究秦的诉讼制度的重要材料。
秦自商鞅变法，实行‘权制独断于君’，主张由国家制订统一政令和设置官吏统一解释法律。本篇决不会是私人对法律的任意解释，在当时应具有法律效力。……“[11]
由此可见，《法律答问》是对秦律所做出的官方解释。自此以后，中国历史上法律解释便代代相传，积淀深厚，形成中国法律—制度文化中重要的、独具特色的一页。它深刻表明，尽管自秦以后，中国历朝历代都有相关系统而完整的法典产出，但这些法典并没有直接包办所有相关的法律秩序，而是借助对法典的解释完成法典调整社会关系的使命。这些解释，有些以法典为蓝本，有些则在法典之外，还特别关注“判例”的指导价值；有些忠实于法律的原意，有些则对法律原意有所伸展；有些在法典规定的现实文本中寻求律意，有些则从历史文化传统之呈递接续中寻求律意……下面我侧重取此三方面，以说明古典法律解释之于古代法律的施行作用对于今日法律解释之于今日法律的施行之镜鉴作用：
第一、中国古典的判例解释对于当下法律解释推进法律实现的启示。谈到判例解释和判例法，在晚近以来我国的法学中大体上对其极尽批判否定之能事，例如，“睡虎地秦墓竹简”中《法律答问》的解释者在对以“廷行事”为根据所做的解释进行介绍之后，这样评价道：
“这种制度表明，封建统治者决不让法律束缚自己的手脚。当法律中没有明文规定，或虽有规定，但有某种需要时，执法者可以不依规定，而以判例办案，这就大大有利于封建统治者对劳动人民的镇压。” [12]
尽管这种批判带有明显的时代痕迹，但这种对古人的智慧总带着有色眼镜来批判、否定，而不是“同情地理解”的研究理念和粗暴做法在当今仍然严重存在。如一谈到封建主义的，就想当然地将其和“反动”、“落后”这些词汇联系起来。至于“封建主义”是什么，则很多研究者不知其所以。在我看来，与其说这是一种研究结论，毋宁说它是一种意识形态套话。特别是对古典中国灿烂的判例和判例法而言，这种武断的否定可能会使我们放弃、并最终丧失对民族法律文化传统的记忆。它只能使我们自身对法律的理解更拘泥、机械，而不可能在法律解释中，创造性地构织法律秩序，实现法律使命。
大概正是这种对判例修正法律的否定，导致在中华人民共和国成立以来，对判例制度和判例法保持着一种高度的警惕、甚至敌视态度。其原因尽管不外乎“竹简”解释者的以上说辞。但遗憾的是我们也并未因此实现对成文法或法典的基本重视，相反，一切法律，在这里都横遭蔑视，甚至连国家宪法也是可以三天两头地随意修改的对象！因此，我们所见到的只是一些要人们“和尚打伞、无法无天”的现实。从而法律在很大程度上只是象征性地装点门面，而不是切切实实地以之构造秩序、保障人权。可见，否定了判例和判例法，并不意味着就能够真正确立成文法典的崇高地位，也并不意味着成文法典就一定能构织良好的法律秩序。
笔者认为，判例制度、判例法与成文法典一样，都是人类在构造秩序过程中所创造的伟大的制度成果。世界制度发展史业已证明，尽管判例制度不像成文法典那样关注整齐划一的形式法治，但它对人类交往秩序的规范和调整绝不比成文法典明显逊色。反之，我们知道以英美法系国家为代表的判例法开创了另种秩序形成模式，乃至连坚持形式法治的大陆法系国家也开始借鉴判例法的经验，构建其主体交往秩序。古典中国对成文法典和判例法的共同关注，创造了一个在该时代罕见的成文法与判例法混合存在的法制模式，从而将成文法典的严格规则和判例法律的灵活运用巧妙地结合起来。不管人们对此持何种评价，古典中国历数千年而不衰的历史事实已经表明它所具有的独特优势。
可见，判例法并不意味着它是任意的代名词，反之，只要有判例法，就有关于判例法制作和运用的控制机理。否则，它就不能谓之为法，反而是法律的对立物。只有以这样的判例法观念来理解古典中国的混合法体系和英美法系的判例法模式，才能更好地引领我们进入判例法的世界，促进当代中国法律解释中判例解释的展开和深入。
判例法既有通过与成文法并列的体制使其发挥作用的模式，也有在解释成文过程中引入判例解释的模式而发挥其作用的模式。就古典中国的情形而言，这两种情形都存在。但我所特别关注的是后者，因为它可为当下不讲究判例法的中国可以提供一种适时地借助判例法以补救成文法典之不足的机制。真正借助判例的功能将成文法的规定代入到法律实践中去。
第二、关注法律解释中的创造对于今天借法律解释推进法律施行的启示。法律解释尽管必须遵循法律原意，但也绝非解释者对法律的亦步亦趋。正如解释学格言所云：“只要有理解，理解便会有不同。”这其实是将理解者的个体主体性代入到解释活动中的过程。人之为人，端在于其个体意识和个体主体能力的差异，如果在法律解释中销蚀了解释者的这种个体意识和个体主体能力，法律解释便成为法律誊写或者背诵，而不是解释。
尽管法律解释和其他解释，如语文解释、学术解释等相比较更强调共性和公共应用性，但这也不意味着否定法律解释中解释者的个性。不然，我们就在古典中国汗牛充栋的法律解释材料和成果中难以分别出孰优孰劣、孰对孰错。优劣之别、对错之判，皆在于对法律解释者解释成果的个性、风格、特征比较基础上才能获得。因此，在很大程度上讲，法律解释的目的之一，就是要设法将解释者个性因素渗入到法律中，以对法律的种种不足做出补充。这种情形，也在期待着法律解释者在解释时的适度创造——再造法律。所以，解释者一言九鼎。
当然，这种情形也可能意味着“以解释破法律”现象的出现。在绝对意义上讲，对任何一种文本的解释活动，即意味着对原有文本的修补和完善，也意味着在原有文本基础上的意义增生。因此，“以解释破法律”的现象就可能无法免除。然而，个性在法律解释中之发挥作用，绝不是对这种情形的默认，相反，在制度上必须设置一定的措施，使得法律解释更有利于完善法律、以补法律自身的缺陷，即使在法律解释中的意义增生，也围绕着能更好地或贯彻落实法律的规定而进行，最终限制和克服解释者个性的发挥可能对法律实施的不利影响，彰显解释者创造性地将法律运用到实践中去的功能。
在这方面，古典中国的法律解释，不论像《唐律疏议》那样的官方解释文本、像《大清律辑注》那样的民间解释文本，还是像诸多的“司法者”通过判决所形成的“司法性解释”文本，都能较为充分地彰显解释者的个性，从而使法律创造性地贯彻到人们交往行为的实践中去。这恰恰是当代中国法律解释如果要发挥更大的实践价值所必须借鉴的内容。
反观当代中国的法律解释，尽管于完善法典之不足有一定作用，但法律解释的模式则千孔一面、千篇一律。司法活动及司法判决也是如此，极少论证，套作明显，因此，个案的判决对于丰满法律、理解法律帮助不大。学者解释则急于求成，根本不像古人那样积一生功力，成一卷解释。这恐怕也是当局不愿提及学者法律解释之效力的原因之一吧。在此意义上讲，如何借鉴古典中国法律解释中既能遵循法意、也能扩展法律视界的做法，以通过法律解释推进法律更好地施行，当是当下中国的法律解释理应关注的问题。
第三、关注历史解释，以说明法律的合法性对今天法律解释的启示。对法律合法性的说明，既可以是意识形态的说教，如“以上帝的名义”、“以人民的名义”、“以集体的名义”、“以国家的名义”等等，毫无疑问，这些都在一定意义上构成了合法性的内容，只要说理所依赖的事实是成立的。在笔者看来，合法性最重要的基础，是一个国家、一个民族所固有的历史文化和传统。一方面，它被伪造的可能性较小，另一方面，它可以被人们理所当然地接来说明问题。“古已有之”、“相沿成习”、“究天人之际、通古今之变”等等说法，都是为所论证的问题寻求历史合法性的理由说明。对法律解释而言，这种说明自然不是多余：
在前文中我们曾一再提及，古典中国的法律解释非常关注历史解释。不论官方的解释、民间的解释还是司法性解释，皆为如此。如窦仪等在解释《宋刑统·笞刑》时则完全照抄了《唐律疏议》中长孙无忌等人对笞刑的历史解释：
“笞者，击也。而律学者云，笞训为耻。言人有小愆，法须惩戒，故加捶挞以耻之。汉时耻则用竹，今时则用楚。故书云：”扑作教刑。‘即其义也。汉文帝十三年，太仓令淳于意女缇莹上书，愿没身为官婢，以赎父刑。帝悲其意，遂改肉刑，当黥者髡为城旦令舂，当劓者笞三百。此即笞杖之目，未有区分。笞击之刑，刑之薄[者]也。隋时沿革，轻重不同，俱其无刑，意为必措。孝经援神契云：“圣人制五刑以法五行。’礼云：”刑者刑？？也，成也，一成而不可变，故君子尽心焉。‘孝敬钩命决云：“刑者刑？？也，质罪示终。’然杀人者死，伤人者刑，百王之所同，其所由来尚矣。……”[13]
如上照抄行为，尽管给人缺乏新意之感，但它自身就是一种在对法律进行历史解释时，对前人权威法律解释的关注和尊重，从而深深透出解释者的历史文化意识和法律传承观念。
“前清制度，娼优隶卒，喜庆不能用仪仗鸣锣。及光绪末造，纲纪荡然，嫁女婚男者，只须有钱，即可铺张扬厉，目空一切；甚至粮差之卑贱，竟敢用仕宦之威仪，识者讥之。当光绪二十一年，分太仓镇阳县粮差沈锦，为其子娶太仓州差陆少蓬之女为室，迎娶及揖岳，皆用鸣锣开道，虽过绅衿门第、有司衙署，均所不避。斯时为某讼师闻之，击命家人取其旗牌锣伞，送县究办。时权镇阳县事为河南吴粤生。因陆少蓬州差故，特与州官程序东商酌，从严惩办。由镇阳县审讯，并将判词榜示大堂，以儆傲慢。……”[14]
这段话是在介绍和“婚姻僭越”相关的一判例时，作者对何以要对婚姻僭越判罚的时代背景介绍，它不是为了说明某种合理性，相反是为了说明“婚姻僭越”这种现象产生和存在的非理性及其时代背景。这种民间的法律解释，也不失为一种历史解释。
至于在司法判决中，我们不时可以发现在古代的判例或者判案故事中后代判官对前代判官关于同类案件判决方式的仿效。如《折狱龟鉴》中所记载的唐朝裴子云、赵和，宋朝侯临等在相关案件的判决中对隋朝人张允济所作的类似案件在判案方式上的明显借鉴[15]；再如南朝何承天、唐朝戴胄、狄仁杰等在相关案件的处理中对西汉名臣张释之类似处理方式的公开引用等等。[16]这些，都可以看作是在司法判决这种法律解释中运用历史解释范例。
自以上的交代，我们可以看出，如何像古代中国的法律解释者那样，自觉地善待法律传统、尊重法律文化、关注法律积淀，从而达到法制的循序渐进，当是当今中国法律解释者以及所有关心法治建设的人都应深长思之的问题。因为历史是割不断的，即使我们人为地去割它，但其结果只能是“剪不断、理还乱”。与其如此，何不树立历史解释方式，不论对相关法律规定在中国的沿革还是在西土的发展，做出历史的解释和交待，寻求法律规定之可实证的历史合法性呢？
[1] [宋]幔亭曾孙编撰：《名公书判清明集》（上），中华书局1987年版，第197页。
[2] [宋]郑克编著：《折狱龟鉴》？？。
[3] 这里的司法解释，与前文所言“司法性解释”不是一个概念，后者是通过将法律运用之于案件过程中时对法律的解释，因此，它与司法判决是同一过程，而前者则事实上履行着细化、完善立法的功能。当然，它也和当今世界所通行的司法解释不同，在内容上，当今世界所通行的司法解释与古典中国的“司法性解释”类同。在解释活动的起因上，则当代世界普遍的做法是：司法解释因请求而引起，因此，司法解释权是被动性权力；但在中国，司法解释往往由法院主动提起，因此司法解释权是主动性权力。
[4] 参见谢晖：《政治家的法理与政治化的法》，载《法学评论》1999年第3期。
[5] 怀效锋：《中国律学丛刊·总序》，法律出版社2000年版，第7—8页。
[6] 参见何勤华著：《中国法学史》（第一卷），法律出版社2000年版，第377页以下。
[7] 怀效锋：《中国律学丛刊·总序》，法律出版社2000年版，第8页。
[8] 陈全伦等主编：《徐公谳词——清代名士徐士林判案手记》，齐鲁书社2001年版，第240—241页。
[9] 参见吕世伦主编：《现代西方法学流派》（上卷），中国大百科全书出版社200年版，第487页。
[10] 在一些学者看来，《尚书》简直就是一部先秦时期中国法学和法律文献的集大成：“《尚书》是关于周朝及上古时期的历史文献的汇编，其中有丰富的法学内容，是研究中国法制史，特别是先秦法制史必不可少的古籍。”（张紫葛等著：《〈尚书〉法学内容译注》，四川人民出版社1988年版，第1页）。该书作者在《尚书》全部28篇作品中选取了其中14篇“法学内容比较集中”的加以译注，但我们知道，其他没被译注的各篇中，仍有丰富的法学内容。可见，把《尚书》说成是一部法律和法学文献，恐怕并不为过。
[11] 睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第149—150页。
[12] 睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第150页。
[13] [宋]窦仪等撰：《宋刑统》，中华书局1984年版第1—2页；[唐]长孙无忌等撰：《唐律疏议》，中华书局1983年版，第3—4页。
[14] 虞山襟霞阁主编：《刀笔菁华》，中华工商联合出版社2001年版，第78—79页。
[15] 参见郭建著：《五刑六典——刑罚与法制》长春出版社2004年版，第194页以下。在本文中，对相关的案件，我们也曾有引用。
[16] 相关案件参见辛子牛主编：《中国历代名案集成》（上卷），复旦大学出版社1997年版，第304、481、500页。
谢晖
