内容摘要：

随着我国改革开放事业的发展，社会主义市场经济的日臻完善，各行各业对人才的需求日趋紧迫。职专（高）毕业生以其自身的优势，不断适应社会主义经济发展的需要，越来越受用人单位及经营者的喜爱。但是他们在日常的学习生活中却忽视往往忽视了《劳动法》和《合同法》等相关法律法规的学习，并且对就业以及就业合同签订中有关自身利益条款和相关知识了解不够深刻，特别是初出校门的职专（高）生，由于普遍缺乏社会经验和社会实践；而用人单位又千方百计设下陷阱，比如：有些用人单位采用拖延战术，不及时签订劳动合同，工作以后不了了之，双方发生劳动争议以后陷入口说无凭窘境；或者在合同中有些条款存在陷阱，隐蔽地违背劳动者的意愿或者用人单位对求职者的口头承诺；使劳动者在以后的工作之中蒙受不白损失。故此就业过程中合同纠纷问题日趋增多，这就需要他们在工作中加以认真研究，运用法律武器，不断学习完善《合同法》、《劳动法》等相关的法律知识，并制定相应的对策，使更多的职专（高）毕业生了解就业及就业合同方面相关知识，既要积极争取机会，又要注意保持谨慎态度；注意协商的方式方法和运用相关法律减少风险。以维护职专（高）毕业生自身的合法权益。

关键词：职专（高）毕业生、就业合同、问题、对策


随着我国改革开放事业的发展，社会主义市场经济的日臻完善，各行各业对人才的需求日趋紧迫。职专（高）毕业生以其技术全面，基础知识结构合理、扎实可靠，培训周期短、学生精力充沛、富有创新精神等优势。适应当前社会主义市场经济发展的需要，而深受用人单位的欢迎。职业教育进入了兴旺发达的新阶段。但是，随着人才需求量的增大，职专（高）毕业生与部分用人单位劳资纠纷也不断出现，原因有以下两点：1、各种经济实体的出现，用人单位鱼龙混杂；不排除个别用人单位、经营者的恶意用工意图；2、部分职专（高）毕业生在求职时急于求成，忽视《劳动法》和《合同法》等相关法律法规的学习，对就业合同中有关自身利益条款的知识了解不够，从而使自身的合法权益受到损害。为了避免诸如此类问题的出现，使更多的职专（高）毕业生了解就业及就业合同方面相关知识，笔者仅就职专（高）毕业生就业合同的问题，提出一些浮浅的认识。

一、职专（高）毕业生的含义及就业新动向。

我国义务教育分为初等教育和中等教育两级，小学六年，初中三年，学习期限为九年。义务教育阶段学习结束，初中毕业生根据其学业情况和个人意愿，实行分流。除部分学生进入普通高中继续求学，进入大学深造之外。约占60%--70%的初中毕业生，将进入职业学校或职业技术学校学习，学校根据社会市场的需要、经济发展的形势以及学生个人身心的发展规律和自身潜力，开设与现实生活密切相关的实质学科课程，如经济管理、会计电算化、美工装潢、汽车修理、电器维修、餐饮服务、宾馆服务、文秘档案等，以培养各种人才。课程一般分为：理论课程和实践课程。职专（高）学生经过两、三年的学习，在掌握相应的专业基础知识和专业技能知识之后，进入工厂、机关、商店等企、事业单位开始就业。我们将这部分学生称之为职专（高）生。近几年来，由于党的“十六大”建设小康社会为目标的战略方针的顺利实施。社会主义市场经济呈现出勃勃生机，公有制经济和民营经济蓬勃发展。职专（高）学生毕业流向开始进入部分民营经济实体中，发挥其应有的作用。这不同于以往的计划经济时期，由学校联系就业，这是近年来职专（高）毕业生就业的新动向。

二、就业过程中的劳动合同。

（一）、就业合同的概念及其特征

就业合同是学校、用人单位、学生为保障毕业生分配而签订的协议。就业合同的特征有：

其一，就业合同涉及学校、用人单位、学生三方的利益；

其二，就业合同签订时的学生身份，在劳动合同签订后会转化为员工身份；

其三，劳动合同一经签订，就业合同的效力应当丧失。

（二）、职专（高）毕业生就业过程中常见的就业合同问题。

因笔者工作性质，最近一段时期，时常听到职专（高）毕业生抱怨在工作中遇到的劳资纠纷问题，其中以不平等就业合同居多，主要有：

1、口头合同。一些用人单位与求职者就责、权、利达成口头约定，并不签订书面正式文本。一些涉世未深的职专（高）毕业生极易相信那些冠冕堂皇的许诺，以为对方许诺的东西就是真能得到的东西，宁可相信“君子一言，驷马难追”，也不愿怀疑对方的诚意。可是，这种口头合同是最靠不住的，因为并不是人人都是君子，如果碰上对方是小人，那些许诺就会变成五颜六色的肥皂泡。

2、格式合同。一些用人单位按国家有关法律和劳动部门制定的合同示范文本事先打好聘用合同，表面看起来，这种合同似乎无可挑剔，可是具体条款却表述含糊，甚至可以有几种解释。一旦发生纠纷，招聘方总会振振有词地拿出这种所谓规范式的合同来为自己辩护，最后吃亏的还是应聘者。

3、单方合同。一些企业利用应聘者求职心切的心理，只约定应聘方有哪些义务，如，遵守企业的各项规章制度，若有违反要承担怎样的责任；毁约要交纳违约金等等，而合同上关于应聘者的权利几乎一字不提。这是最典型的不平等合同，如果接受这样的合同，无疑是将自己送上砧板，任人宰割。

4、生死合同。一些危险性行业的用人单位为逃避该承担的责任，常常在签订合同时，要求应聘方接受合同中的“生死协议”，即一旦发生意外事故，企业不承担任何责任。有的求职者为了得到工作，违心地签了合同，却不知这样做的结果也许是用人单位更无视劳动者的安全，如果真的发生了意外，也许连讨个说法的机会也没有。

5、两张皮合同。有些用人单位慑于劳动主管部门的监督，往往与应聘方签订两份合同。一份合同用来应付劳动部门的检查，另一份合同才是双方真正履行的合同。用来应付检查的合同常常是用人单位一手炮制的，连签名也是假冒的，应聘者不但见不到这份合同，甚至不知道有这份合同的存在。而双方真正履行的那份合同，是不能暴露在阳光下的，因为那份真合同一定是只利于用人单位的不平等合同。

三、就业合同问题及相应对策。

（一）、正确认识就业合同：

一个完整的劳动合同过程包括四个方面：订立主体、合同内容、合同形式、法定程序。

首先察看用人单位是否具有用工资格，现在有些单位自己没有用工资格，又不愿意向劳动服务公司购买劳务，于是就堂而皇之地用起工来。如果单位没有用工资格，劳动者和该单位之间的关系就不是劳动法律关系，劳动者的劳动权益将得不到法律的充分保护。

其次看合同具体内容约定，这是最复杂也是最多陷阱的。

再次看合同形式是否合法或者是否正常，劳动合同有口头形式和书面形式，问题往往出在口头合同上，口说无凭，特别是用人单位与求职者仅仅口头约定试用期，不采取书面形式，这很可能是一种陷阱。

最后看是否办理用工手续，单位用工是应当办理用工登记的。事实上，有些单位因为是非法用工（例如没有用工资格的单位擅自招工用工）而不依法办理用工手续，这样劳动者的社会保险金就无法正常缴纳；解除劳动关系以后，劳动者也无法及时办理退工手续并享受相应的物质帮助待遇。

（二）、仔细查看劳动合同文本

劳动合同约定的事项在劳动合同生效以后发生法律效力，双方有义务按照合同约定履行。现实中，劳动合同内容的协商过程常常表现为用人单位向求职者出具一份已经拟定的合同样稿，求职者接受就表示同意签订。这样单位便处于主动地位，它们往往将法律规定的方式表达在事先拟定的合同之中。故求职者需要特别注意合同上劳动法规定的由劳动者和用人单位共同协商的或者法律规定必备的那部分内容，避免合同中有些条款存在陷阱，隐蔽地违背劳动者的意愿或者用人单位对求职者的口头承诺。这就需要求职者细心察看劳动合同。

劳动合同的条款分为必备条款和可备条款。必备条款是《劳动法》规定劳动合同必须具备的七个方面，即劳动合同期限、工作内容、保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同的责任。可备条款是劳动者和用人单位协商而成的其他权利义务关系内容条款。必备条款强调一个“齐”字；而可备条款强调一个“准”字。必备条款少了，则该份合同部分无效，缺失的部分权利义务关系就处于不确定状态，对劳动者很不利。所以看必备条款关键就看七个方面是否齐备，陷阱往往出在条款缺失，做了“埋伏”。可备条款是劳动合同最体现合同双方协商精神的地方，法律规定最少、弹性最大，最能表达劳动者的利益所在，也是险象环生之处。要做到“准”字，求职者需要做好“四查看”。

1、试用期条款

试用期存在的常见陷阱可以概括为三“计”：首先是“空城计”。即光有试用期而没有合同期的约定，这种情形常常以口头合同形式出现。试用期期间，用人单位付出的代价往往小于合同期，有的用人单位希望以此来规避法律，试用期满就将劳动者扫地出门，再换一批人，以此获得“廉价劳动力”，而此时劳动者也只能无奈而去。其次是“连环计”，即一个试用期刚完又一个试用期又至，劳动者与用人单位的关系一直处于“临时状态”，用人单位随时可以让劳动者走人。相应法律规定试用期最长不超过六个月，并且试用期越长，相应的合同期也应当越长，求职者应谨防上当。第三是“调包计”，即将试用期美其名曰为转正期，名为转正期实为试用期，瞒天过海骗人，试用期一拖再拖。职专（高）毕业生应当注意此时法律注重看实质而不看名称。

2、服务期条款

劳动合同一般不对服务期限作出约定，只有在法律规定的情形下，求职者才有义务与单位订立服务期限条款，即出现单位出资招用、单位出资培训、单位提供其他特殊待遇这三种情形之一，单位可以要求与求职者订立服务期限条款。服务期限的约定是劳动者对单位给予的特殊待遇的补偿，它实际上是一定期限内劳动者有专门为该用人单位服务的义务，限制劳动者选择其他单位工作的权利，而将合同期限的决定权交给用人单位。此时用人单位处于权利人地位，它可以选择行使权利，也可以选择放弃权利，劳动者有义务追随用人单位的选择。用人单位行使该项权利表现为：每一个合同期限终止后还想继续聘用该劳动者，那么它就可援引服务期条款，继续要求保持与劳动者的劳动法律关系。所以，求职者需要注意服务期限条款，以免陷入“难以自拔”的境地，当用人单位向劳动者许诺难、给予优惠待遇，约定较长服务期的时候，求职者应该权衡好用人单位许诺的优惠待遇和服务期限的限制程度。




3、保守商业秘密条款

商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密的特征表现在经济性、实用性、秘密性等方面，在市场经济活跃的时代，商业秘密是现与企业的经济利益甚至生存利益紧密联系起来的，所以企业依法往往对劳动者保守商业秘密作出严密的规定，这些规定不仅体现在劳动者在职期间，也体现在劳动者与企业结束劳动法律关系以后而反映在劳动合同上。依据相应法律保守商业秘密条款通常可以通过约定提前通知期或者竞业限制两种办法，但劳动合同只能选择其中一种方法，不能同时约定；商业秘密进入公知状态后，保密条款、保密协议的内容自行失效。

方法是：对负有人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期为在劳动合同或者作出约定，但提前通知期不超过六个月，在此期间用人单位可以采取相应的脱密措施，脱密期间劳动者是无法从事其他职业的，在人才竞争激烈的今天，劳动者将因此付出再就业机会的代价。约定竞业限制的方法是对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业禁止条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。竞业限制的期限由劳动合同当事人约定，最长不得超过三年。提前通知期约定和竞业约定是有区别的，表现在：（1）提前通知期仅仅适用于劳动者要求解除劳动合同的情况，竞业限制适用于终止或者解除劳动合同的情况；（2）提前通知期条款启动后不发生向劳动者支付补偿的情形，竞业限制条款启动后用人单位应按合同约定向劳动者支付额外补偿金；（3）提前通知期约定是在劳动法律关系存续期间执行。值得一提的是，求职者往往认为保守商业秘密是自己当然义务，任由用人单位提出要求，不注意察看保密条款或者保密协议，而忽视了自己严格保守用人单位商业秘密依法获取补偿的权利或者被用人单位无端作了竞业限制，无故遭受损失或受到限制。

4、违约金条款

相应法律规定劳动合同对劳动者的违约行为设违约金的情形只有两种，即劳动者违反服务期约定和劳动者违反保守商业秘密约定的。劳动合同不能就其他违约金作出约定，即使约定了也不受法律保护。另一方面，现实当中违约金条款可能存在的陷阱主要有：（1）用人单位和劳动者约定了服务期或者保守商业秘密条款，其中单位没有依法向劳动者承担任何额外的义务，却要求劳动者承担义务，这是空头约定，没有法律效力，劳动者无需执行。（2）用人单位和劳动者约定了服务期或者保守商业秘密条款，其中单位承担的义务太少，劳动者承担的义务太多而享受的权利太少，这需要求职者仔细权衡，常见的陷阱有：违约金约定太高，有些用人单位利用求职者特别是职专（高）毕业生急于就业的心理，无故高额约定违约金；将服务期限条款与违约金条款结合起来，超长约定服务期限，使得劳动者不敢萌生跳槽的想法；将违约金约定与保守商业秘密条款结合起来，过高约定保密要求，一旦劳动者有所疏忽，便招来麻烦。

四、运用法律武器，维护自身合法权益。

根据劳动法，劳动合同是劳动者用人单位协商一致的结果。法律从维护社会基本秩序的要求和保护劳动者基本利益的需要出发，规定了最起码的标准和要求，而把绝大部分空间留给法律关系双方当事人依据自身需要和实际情形协商后达成协议。在劳动合同方面，《中华人民共和国劳动法》仅仅规定了劳动合同必须具备的条款包括劳动报酬，同时在法律的宏观方面作出了相应的规定，例如集体合同之类；至于劳动报酬的具体约定，约定多高才合适，劳动法保持沉默。一句话，《劳动法》在劳动报酬上仅仅规定了底限，底限上面的事就不怎么过问了。劳动者通常要争取更多的物质利益，用人单位则要削减劳动者的这种需求，这种对立在订立劳动合同的时候就充分表现出来了。劳动合同关于劳动报酬的约定不但关系到劳动者眼前的收入，还涉及社会保险问题（直接关系劳动者的生活保障和长远利益）这使得许多单位绞尽脑汁与劳动者讨价还价，并且千方百计设下陷阱使劳动者蒙受不白之损失，或者在劳动争议发生之后使劳动者陷入被动。初出校门的职专（高）生，由于普遍缺乏社会经验，因此在签订平生第一个劳动合同时一定要考虑周详，认真识别。

此外，从实际操作劳动合同的情况来看，有两方面值得特别指出：一方面是关于退工手续的问题。退工手续是劳动者和用人单位结束劳动法律的必需手续，也是劳动者和新的用人单位开始新的劳动法律关系的必需手续，它直接关系到劳动者劳动权利的充分实现。劳动合同关系结束后，用人单位应当从双方终止或解除劳动关系之日起两周内到单位所在地劳动部门所属的职业介绍所办理退工手续，而不是单位开了退工手续就可以了事的。缺乏退工手续，将会使得劳动者和新的用人单位不能合法地开始新的劳动合同关系，也会影响劳动者获得失业救济等社会保障。若用人单位逾期不给予办理退工手续造成职工损失的，用人单位应当承担相应的经济损害赔偿。劳动合同关系结束有两大种，其一是劳动合同期限届满了，合同双方无意延续劳动合同期限而终止；其二是劳动者或用人单位于劳动合同期限届满前，依法提前解除劳动合同。

另一方面，如果劳动者发现用人单位并没有按照劳动合同约定履行义务，劳动者应当及时采取法律措施，维护自己的权益。劳动者可以向用人单位所在区县的劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁。需要强调的是：“及时”两字。因为劳动法上规定劳动争议的案件司法解决程序是“一裁二审”，也就是劳动争议仲裁是必经程序，没有经过仲裁就不能上法院。同时劳动法又规定劳动争议仲裁的时效为两个月，如果劳动者不及时提起仲裁，将来就会因为超过法律规定的两个月而被裁决败诉。超过时效的案子，不能获得劳动争议仲裁委员会的支持，进入法院扭转局面的可能性极其小。现实中存在着大量的由于劳动者没有及时提起仲裁而面临“有理也没用”的案子，这种情形令人痛心，劳动者明明有充分的理由和证据，却因为超过了两个月的时效，有理也变成了没理。劳动争议仲裁的裁决文书送达后，劳动者如果不服，应当于15日内向区人民法院提起诉讼，15日又是 一个时效。

总之，应聘者与用人单位订立劳动合同的过程中是完完全全的博弈过程，劳动者处于劣势；对于职专（高）毕业生来说，既要注意把握好工作机会，也要注意谨防合同陷阱，既要积极争取机会，又要注意保持谨慎态度；注意协商的方式方法和运用法律减少风险；这样才能确保自身的合法权益不受到侵害。






参考文献资料目录：

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5、郭明瑞，王轶《合同法新论·分则》中国政法大学出版社，1997．

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作者：闫天祺