【出处】《西北政法大学学报》2010年第1期
【摘要】对侵害人不明的大规模产品侵权，美国司法界使用市场份额责任对受害人加以救济，通过历史和理论的分析，可以发现所谓市场份额责任实际上是择一责任的原告在无法起诉所有被告情况下的一种特别处理而已。而择一责任则与大陆法系语境中的共同危险行为有着很大程度上的同一性。那么在承认后者的我国存在着市场份额理论一定的适用空间。
【关键词】市场份额责任；择一责任；共同危险行为
【写作年份】2011年


【正文】

　　近年以来，随着社会经济的发展，我国的产品市场得到了极大的丰富，但与此同时，产品责任事件也呈现迅速的增长。在众多产品责任案件中，大规模产品侵权事件最为令社会关注，比如龙胆泻肝丸案，以及大家最为熟悉的三鹿奶粉案，等等。这些案件在给大量受害人造成伤害的同时，也对社会信用本身造成了极大的冲击，甚至在某种程度上给社会带来不稳定因素，具有极大的社会危害性。但是面对这种急需加以规制的行为，我国目前的法律却似乎有些力不从心(龙胆泻肝丸的受害者的诉请因为其不能举证其所适用的具体药品生产者而被法院所驳回，因为全国龙胆泻肝丸的生产者有200多家，而原告仅仅起诉了同仁堂一家。参见吴晨光、法伊莎:《谁对“龙胆泻肝丸”受害者负责?》//finance.sina.com.cn/x/20040311/1029666192.shtml，2009年5月18日访问。三鹿奶粉的受害者也存在类似的举证困难，因为研究表明“长期大量摄入三聚氰胺才可能对肾与膀胱产生影响，产生结石”(参见：//baike.baidu.com/view/298398.htm#5，2009年5月18日访问)，而受害者受害人很难证明自己长期食用确定生产者的含有三聚氰胺的奶粉这一事实(因为几乎没有人会保存购买奶粉的凭证)。另外几乎所有国产婴儿奶粉都含有三聚氰胺，被告也能以损害可能是由其他生产者造成这样的理由免责。参见“三鹿门”法律问题专家研讨会，载//www.civillaw.com.cn/article/default.asp? id=41242，2009年5月18日访问；马新彦，孙大伟:《我国未来侵权法市场份额规则的立法证成》，《吉林大学社会科学学报》2009年第1期。)。

　　此类侵权行为在英文法律世界中被成为“毒物致害侵权(toxic tort)”其有如下特征：[1]14-22其一，受害人必须暴露于毒物，在此“暴露”一词具有广泛内涵，包括吸收、接触、摄取、呼入体内、灌输、或者注入。而毒物依美国TSCA定义则指“具有致癌、突变、至畸、行为紊乱，以及具有累积和增强效应的物质”。其二，存在潜伏期，众所周知毒物暴露的情形一般都不是即刻就可以出现的，这也是毒物(toxic)区别于毒药(poison)的原因。而这种长期的潜伏期往往就会造成受害人的举证困难，如龙胆泻肝丸案、三鹿奶粉案即是如此；并且在诉讼时效上也会造成对受害人不利(依《产品质量法》第45条规定，因产品缺陷致损的最长诉讼时效为10年，但是在毒物致害侵权的情况下，有些毒物的潜伏期长达10年以上。如美国的DES案件，被告产品对原告的损害在产品出售给原告母亲10多年后才显现出来。)。第三，不确定因素众多，暴露于毒物与疾病症状的出现间可能并没有必然的联系，中间介入因素很多，包括环境和遗传等等，很明显不是每一个抽烟的人都会得肺癌。其四，诉讼中依赖于专家的科学证据，毒物侵害因果关系复杂，很难保证得到100%的因果关系证明，如一个“结石宝宝”除了摄入一定量的三聚氰胺之外也可能会有其他的因素造成其结石的结果，但由于统计和实验表明其他的可能性极小，属于科学允许的误差范围内，则三聚氰胺和结石损害之间的因果关系成立。其五，损害范围广泛。除此之外，龙胆泻肝丸案、三鹿奶粉案还有普通毒物致害侵权所不具有的特点，即缺陷产品生产者数量众多，而不同生产者的类似产品都会造成接触人的损害，这一点又再增加了原告的举证难度。

　　反观我国现在有关产品责任的法律规范(主要包括《民法通则》第122条、《民法通则实施意见》第153条、《产品质量法》第41条、以及《食品安全法(草案)》第九章的相关规定。)，虽然基本上确立了严格责任或者无过错责任的归责原则，但是无一例外地在举证上必须要求原告首先证明具体缺陷产品的生产者。2009年8月20日的《中华人民共和国侵权责任法(草案)》第42-49条也规定了相关产品责任的内容，确立了生产者的严格责任、销售者的过错责任以及生产者和销售者对受害人承担连带责任的规定，但同样没有提到受害人无法举证具体生产者的情况。而这一点，如上文所言，却是此种毒物致害侵权受害人最难加以证明的。因为生产者众多，产品类似，而且由于时间的流逝，在这些因素的综合作用下，受害人想要举证具体缺陷产品的生产者几乎变成了一项不可完成的任务。

　　面对这种法律困境，国外尤其是美国的司法系统主要采取市场份额理论加以解决(其他可选择的理论包括:一致行为(concert of action)以及企业责任(enterprise liability)，但是这两者要求多数被告之间有特殊关系，前者要求被告之间有意思联络，后者要求被告产业能够控制产品对公众风险。不具有普遍意义。)，有不少专家学者认为应当将此种理论引入我国的司法实践甚至是写入法律之中，以便能够在毒物侵权致害的情况下，受害人的权益能够得到充分的保障。但实际上市场份额责任内在的蕴含在传统的大陆法理论之中，无需专门特别引入，只需对现有的条文稍加解释即可。究其原因，还必须从市场份额责任和作为其基础的择一责任理论以及这两者的相互关系开始分析。

　　一、市场份额责任

　　(一)市场份额责任的起源和发展

　　市场份额责任于1980年在美国加州最高法院辛德尔(Sindell v. Abbott)案中初次得到适用，自其诞生伊始便引起广泛争议。一般认为，其理论根源在萨默尔斯(Summers v. Tice)案中确立的择一责任(al-ternative liability)。

　　1948年的萨默尔斯案，即著名的“打猎案”(原告与两被告一同打猎，在原告驱赶猎物时，两被告同时向原告所在方向射击，一颗子弹击中原告造成其右眼受伤。由于无法确认具体侵权人，原告便同时起诉两名被告。)。加州最高法院在判决中认为，根据案情应当将举证具体侵害人的责任移转给被告。因为两被告在本案中均有过失，并且其中一人的过失造成了原告的损害，且两被告均可以因为原告无法举证具体侵害人而免责，此结果对于原告来说明显不公；另外，相对于原告，本案中的被告处于更为有利的证明地位，因此如果被告不能够证明自己并不是侵权人，他们就要承担连带责任(joint and several liability)。法官最后说，本判决的意义在于“当原告能够提供证据使法庭相信被告的过失是造成损害的近因，下一步就该由被告去解释造成损害的原因”(See Summers v.Tice,33 Cal.2d 80,199 P.2d 1(1948).)。

　　详析判决理由不难发现法官将举证责任移转(imposition of liability)的主要原因:1.原告可以证明每一个被告对其损害均有过失，并且侵权人为两被告之一；2.原告无法证明具体侵权人，且依传统侵权理论两被告均可依此而免责。正如《侵权法》第三次重述所言:将举证责任移转至那些由于其不当行为将原告暴露于危险之下的被告的理由是，在受惩罚的被告和无辜的原告之间，将承受错误的风险归于前者更为可取。[2]§28

　　在辛德尔案中，一种被统称为DES的预防流产药物的生产者无法排除此药对胎儿有潜在危害的可能性即将药物投放市场。原告的母亲使用了此药物，并导致原告在出生数十年之后罹阴道癌。原告起诉了数家当时主要生产此药物的公司，但她却不能够指出其母使用的具体药物的生产者(See Sindell v.Abbott Labs.,607 P.2d 924,943(Cal.1980))。法院在判决中认为当事人双方均无法证明侵权药物具体生产者的责任并非由于任何一方的过失，而是客观因素，与萨默尔斯案不同(Id.， at 6.)。所以前案中所确立的规则不能直接适用。但显然，如果法庭拘泥于此会导致事实上的不公。最后法庭采纳了萨默尔斯案中多数意见的基本理由，“在无辜的原告和有过失的被告之间，后者更应承受损害的代价”。在因果关系证明上，法庭参考《福德海姆法律评论》中一篇文章[3]的观点，认为五名被告所生产的DES产品当时占市场份额的90%，那这5名被告的产品就有90%的可能性被原告母亲所服用从而造成损害，从而达到了传统上“盖然性(more likely than not)”标准的要求，使原告的诉请被法庭所接受。而被告之间的责任划分以当时各被告的市场份额为依据(Id,at12-14.)。

　　(二)市场份额理论的适用及条件美国司法界对其评价

　　实践中，原告如果希望要求法院适用市场份额责任，必须满足如下条件:1·原告可以证明(1)他的损害由产品缺陷造成；(2)其所起诉的被告的产品含有此种缺陷；(3)其所起诉的被告占有市场的很大份额；2·被告不能够证明他所生产的产品没有造成原告的损害。并且要求法院在适用市场份额责任时考虑如下因素:(1)产品自身性质；(2)伤害潜伏的长期性；(3)原告穷尽手段也无法查明确切侵权者；(4)产品的缺陷和原告损害间明确的因果联系；(5)不存在其他因素可能导致损害发生；(6)充分的市场份额数据支持被告间合理的责任分配。[6]§15

　　然而美国法学界普遍认为，辛德尔案在因果关系的认定方面严重地违背了传统的法学理论，因为其“以统计替代因果关系(statistical substitutes forcausation)”。[4]51之前的DES案件法庭在适用择一责任时，均要求原告能确证所起诉的被告中包含实际损害人。[2]§28但是在辛德尔案中，原告仅起诉了当时占有市场份额最大的11家企业，即实际的侵权人有可能不在被告之列。显然法庭也意识到这样的证明方法带有倾向性，故要求被告承担按份责任，区别于择一责任中的连带责任。法院同时确认，如果被告能够证明其生产的产品没有被原告母亲使用的可能性或者没有危险性，即其没有可能造成原告的损害时，也可以免责(See Sindell， supra note.)。此判决公布伊始便在社会上引起广泛争议，学术界也存在强烈的批评，因为通常因果关系的证明要求满足认定要求(identification require-ment)，即“原告要证明被告的过失行为造成了其损害”(See Sutowski v. Eli Lilly & Co.,696 N.E.2d 187,190 (O-hio 1998)。)，而在市场份额理论中，原告仅仅证明了一种过失行为与损害间“推测的可能性(conjecture or spec-ulation)”是远远不够的(See Smith v. Eli Lilly & Co.,560 N.E.2d 324,328 (Ill.1990)通常认为被告承担侵权责任之要件为过错、损害及因果关系。在此原告只能证明具体被告的过失和自己的损害，但是其无法证明因果关系。)。换言之，市场份额理论认为“责任承担的基础并非是损害而是行为的危险性”。[5]10所以，美国司法系统倾向于限制此理论的适用。[7]除了拒绝适用的数州之外，接受此种理论的各州，都规定了各种限制条件，其中最为重要的是《第二次侵权法重述》§402A条款(Restatement (Second) of Torts， section 402A comment k:不可避免的不安全产品免责。即基于当时人们的技术水平和客观情况不可能达到基于正常使用百分之百安全的产品，此种产品不被视为缺陷产品，生产者对消费者因为使用而造成的损害不负但赔偿责任，以此用于保护生产者在产品创新方面的积极性，以维护社会的正常进步。但是如果生产者没有在提供产品的同时给予充分的提示和警告，将不会受到免责保护。Also see Morris v.Parke，Davis & Co.,at 18.and // biotech.law.lsu.edu/Courses/drugsf02/comment_k.htm，2009年5月18日访问。)和产品的可替代性(fungible)要求。前者是一般产品免责条款之一，而后者则专门适用于市场份额理论。

　　所谓可替代性，实际中往往将其在如下几个意义上适用:[8]5-7，1.功能上可互换(functional inter-changeability)；2.形体上不可区分(physical indis-tinguishability)；3.危险的一致性(uniformity ofrisk)，即具有“相同的缺陷(identically defective)”。这三个特征的共同点在于减少了消费者对于产品区别的辨识程度，其中第三点是法院认定市场份额责任因果关系的关键。他们认为如果危险程度不一致，那么在市场份额数据和造成损害的可能性程度之间建立的相对平衡关系便被打破了。但现实中缺陷产品具有相同危险程度毕竟是少数，故很多法院便以此拒绝适用市场份额理论(See Bly v. Tri-Continental Indus.,Inc.,663 A.2d 1234,1244 & n.9 (D.C. 1995)，在该案中法庭认为汽油不具有可替代性，因为各种汽油中苯(致原告白血病)含量不同；Kennedy v. BaxterHealthcare Corp.,50 Cal. Rptr. 2d 736,739-40,744-45 (Ct.App. 1996)，法庭认为乳胶手套不具有可替代性，因为各种乳胶手套中导致过敏的蛋白质含量不同；Brenner v. Am. Cyanamid Co.,699N.Y.S. 2d 848,853 (App. Div.1999)，在该案中法庭认为油漆不具有可替代性，因为各种油漆中铅含量不同。)。

　　为了克服这些限制，学术界提出了“比例份额责任(proportional share liability)”[8]的观点。该观点认为，法院在被告间分配责任时，市场分额并不是唯一可以被参考的因素，法庭应该综合多种因素(如不同产品间危险程度比例)以便在被告产品不具有一致的危险性时，仍可依据市场份额为基础推知被告造成损害的可能性比例(假设当时市场上有甲乙丙三种奶粉，其中甲乙占有市场份额相同，甲中危险物质丁的含量是乙的两倍，丙占有市场份额10%且每单位所含丁物质为乙的四倍，但由于丙已经破产故原告并未对他提起诉讼，我们将甲乙丁三种奶粉所含有危险物质的比值与他们所占有市场份额比值分别相乘，得到:(2.45%)：(1.45%)：(4.10%)=18：9:8，结合甲乙丁三者共同造成原告损害的可能性为100%，得出甲乙丁对损害发生的可能性分别为51.43%，25.7%和22.87%，由于原告未起诉丁，所以甲乙的行为对损害发生的可能性为77.13%。)。在美国《侵权法第三次重述》产品责任部分，已经使用比例责任(Proportional lia-bility)这样的词语，并且在论述中也没有明确可替代性要求。[6]§15

　　尽管自辛德尔案已经过去近三十年，仍然有大量对市场份额责任的质疑。[9]究其原因，现在绝大多数的理论仍未能给予其因果关系突破方面合理的解释。这就要求我们回到市场份额责任理论的本源去，将它和择一责任相比较，寻找两者之间的根本性的差别，而那必然是择一责任能被广泛接受，市场份额理论却被排斥的原因。

　　(三)整体证明理论——一种解释

　　对此，不妨从马克·A·盖斯特费尔德( MarkA. Geistfeld)教授提出的Evidential Grouping(整体证明)[10]6-7(结合原文不难发现，盖斯特费尔德教授是从liability group-ing中得到启发，提出evidential grouping的概念，而liability grouping的内涵依照上文指整体责任，故在此翻译成“整体证明”。)这一角度出发。简单来说，所谓整体证明是基于表面证据规则(prima facie case)( 表面证据(或称表面上证据确凿的案件，表见证据案件)是在被其它证据驳斥或压倒之前，足以构成某个特定事实的证据，该证据本身在未经解释的情况下，就可以维持一种假定或者说可以保证得出该证据所要支持的结论。参见张华薇。：《论“表面证据”兼评我国诉讼证据制度的改革》，对外经济贸易大学2001年硕士学位论文。)的一种特殊的证明方法。在不知具体侵权人时，当原告得以提出表面证据，其可以将所有存在造成侵权的可能性的被告视为整体，通过证明自己的损害与这个整体的侵权行为之间的盖然性因果关系而得到救济。因为传统的事实原因(cause in fact)以及盖然性因果规则会导致法律事实与客观不同，使无辜的被告和原告受损。为了平衡两者，侵权法适用特殊的规范来保护仅仅由于缺乏事实证据便可能受到损害的无辜被告和原告。最为典型的是无意思联络的多人纵火案(See Anderson v. Minneapolis St. Paul & Sault Ste. MarieRy. Co.,179 N.W.45,48 (Minn.1920).)，每个纵火人都可以通过事实原因规则而免责。但几乎所有的法庭都会将责任直接归咎于被告整体。

　　所以，“一旦原告能够通过优势证据证明:1.每个被告都有通过不当行为对其造成伤害的可能；2.一个或以上的被告事实上对其造成了损害；3.任意被告，如果被证明实际上造成或者促成了损害的发生，都要承担责任。那么任意被告都不能因为声称损害可能产生于其他被告的不当行为而免责。”[10]9-10由此表面证据成立，原告只要证明作为一个整体的被告盖然的造成了损害，即可满足传统侵权法因果关系的要求。此时被告只有针对原告的证据提出反驳方可获得免责。在此意义上，择一责任可为如下表述:当两个或者以上行为人的行为与某一事件有着如此紧密的联系以至于他们相互组合的行为，被视为一个整体，是这一事件盖然性的原因，且当每个行为人分别适用盖然性因果联系时会使得他们全部免责。此时，每一个人的行为都是损害事实上的原因(cause infact)。[10]6n30

　　在此前提下，对比辛德尔和萨默尔斯案，不难发现许多共同之处:每一个被告都因为自己的疏忽行为使得原告处于危险之中，虽然只有一个行为人实际造成了原告的损害，然而由于行为本身的过错行为和其所造成的结果的特性，使原告不能够证明确切的侵害人。在萨默尔斯案中，为了适用择一责任，原告必须将所有可能的被告视为一个整体共同起诉；而在辛德尔案中，由于庞大的生产者数量，市场的流动性和时间的经过，要将所有的可能的被告都包含进去实际上是不可能的，也是不现实的。[10]13而这，也恰恰是萨默尔斯和辛德尔案最大的区别，也是择一责任与市场份额责任遭到完全不同对待的根本原因。换句话说，萨默尔斯和辛德尔案的唯一不同仅仅在于:前者的原告能够并且实际上起诉了所有可能的侵权人，而后者，由于客观因素，原告无法起诉所有的行为人。这个不同之处也在《侵权法第三次重述》中也得到确认。[2]§28.cmt.g

　　在此意义上，这一命题也就转换为在萨默尔斯这类案件中，如果由于客观原因，原告无法起诉所有可能的被告，法院是会判处余下可能侵权人依照其造成损害的可能性比例承担赔偿责任，还是会以原告没有能够起诉所有可能的侵权人为由判决原告败诉。

　　非常遗憾，这一小小的区别在美国侵权法实务中却是不可逾越的鸿沟，虽然有很多的学者从矫正正义的角度论证这种突破的合理性，[2]§28cmt.o但是司法实务始终坚持如果原告要求法院适用择一责任，那么他必须“起诉所有被告(Joinder of all defendants)”(“Joinder of all defendants”一词来源于“Joinder of parties”，意指“当事各方的合并”：将所有对争议的最终解决来说当属必需及适当的各方合并(不论以原告人或被告人的身分)。参见《Lexisnexis英汉法律词典》，Joinder of parties条。在此鉴于§28 cmt.g的具体内容，将其翻译为“起诉所有被告”。)，因为如果不这样“就没有承担连带责任的充分理由了”，[2]§28cmt.g因为“没有起诉的被告可能会是真正的侵权行为人”(同样的风险在盖然性因果关系中本身也是存在的，因为其证明标准时本身就蕴含了让非实际侵权人为实际侵权人承担责任的可能性。)。因此，法庭坚持认为所谓市场份额责任不过是在特定的情况下(对于很多州来说仅仅限于DES案件)对无法起诉所有可能侵权人的原告的特殊救济措施，只能在有限种类的案中适用(这里有必要区别两种案件，其一：以辛德尔案为代表的市场份额案件，其中原告没有起诉所有可能侵权人，不能够适用择一责任。其二：原告起诉了所有可能的侵权人，法庭适用择一责任，仅利用市场份额原理在被告之间分配责任份额。See Smith v. Cutter Biological,Inc.,911 F.2d 374 (9th Cir.1990)，在本案中原告在使用血液制品之后被发现感染上AIDS病毒，其起诉了全美生产此种血液制品的四家公司。夏威夷最高法院在本案中适用所谓“市场份额择一责任(mar-ket share alternative liability)”，通过四家公司在全国的市场份额分配四家公司间应当承担的责任。虽然在判决中法庭认为“(原告)无法做到这一点(起诉所有被告)不能成为一项抗辩”但在本案中原告确实起诉了全部被告，而且这一论点似乎也没有被后续的案件所支持，SeeCity of Philadelphia v. Lead Indus. Ass,n,904 F.2d 112,128 (3dCir. 1993) (择一责任、市场份额、产业责任均不能用于支持原告诉请，而且原告诉请罹于时效)； Doe v. Cutter Biological,852 F. Supp.909,916-917 (D. Idaho 1994)(由于原告死亡，法庭不能支持原告诉请)； Conley v. Boyle Drug Co.,570 So.2d 275,285 (Fla. 1990)(本案是DES案件属于第一种情况)；美国《侵权法第三次重述》也没有支持夏威夷高等法院的观点See Torts: Liability for Phyical Harm(Proposed Final Draft No. 1)，§28 reporter,s note cmt j，所以笔者以为后者在本质上与其说是市场份额责任不如说是择一责任的适用更为恰当一些，但其于择一责任不同点为本案四名被告承担按份责任(several liability)区别于传统的连带责任，此甚值参考。)。[2]§28cmt.g

　　二、我国法律语境下市场份额责任适用之探讨

　　(一)市场份额责任与共同危险行为

　　在开始介绍萨默尔斯案时，很多人会发现此案和我们熟知的共同危险行为的典型案例“打猎案”基本一致。实际上共同危险行为和择一责任只不过是不同法律体系下对几乎完全相同内涵的不同表示方法罢了，[4]43均是指代致害人不明的数人侵权行为，而且对危险行为认为的主观状态没有特殊的要求，故意或者过失在所不问(德国民法学说将共同危险行为的基础称为择一因果关系(al-ternative Kausalitat)。在“具体加害人不能确定的时候”，几乎所有的欧盟国家( 2000年以前)都受到了“择一加害人(Alternativetaterschaft)理论”的影响，支持原告要求被告全体承担连带责任的请求，只有葡萄牙和意大利除外。参见【德】冯·巴尔:《欧洲比较侵权法》，张新宝译，法律出版社2001年版，第82页以下。对比萨默尔斯案确立的择一责任的基本规则，几乎不存在区别。)。他们采取相同立法选择的理由也非常相似:为了“替受害人排除无共同行为之数个损害惹起人存在各自的参与部分不明时，或数人中孰为惹起人不明时，所生之举证困难”，[12]“为了防止对受害人不公平而将(举证责任等)不利因素施加于可能的加害人一方”，[15]85“因为无法确知何者为真正之加害人及加害行为，故为保护受害人，令所有”可能“的加害人对于受害人均负共同侵权行为责任，再由可能加害人之内部分担关系处理风险分配之问题”，[11]5等等类似的论述在大陆法系判决和学说中比比皆是；甚至将危险行为人视为一个整体的解释方式也存在于大陆法系的学说之中，比如日本的加藤教授就认为:“关于加害人不明的共同侵权行为，不是对直接的加害行为，而是在构成其前提的集团行为有客观性共同关系的场合，对那种共同行为人中直接的加害人不明的情况加以适用的规定”；[16]278《荷兰民法典》6.166条对“加入团伙”的解释，认为集体行为明显具有危险性时，为与集体相同行为则被视为加入集体，要为集体行为之后果承担责任；[15]86-87以及法国的“群体危险行为”理论，认为为了避免受害人无法获得救济的情况出现，将责任基础从行为直接导致损害移转到某个行为可以被归咎于实际致害人必然是其中一人的群体上，是整个群体通过其过失行为产生了危险，原告的损害是危险的现实化；[18]170另外从《埃塞俄比亚民法典》第2142条的条文来看，也有相似的含义(大部分大陆法国家学说依旧认为共同危险行为的理论基础在于对原告因果关系证明要求的减弱。参见【德】冯·巴尔:《欧洲比较侵权法》，张新宝译，法律出版社2001年版，第87页以下；【德】马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第235页；于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2006年版，第277页；黄立：《民法债编总论》，元照出版社2002年版，第285页；王泽鉴：《侵权行为法(二)》，自刊2006年版，第45-48页；王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第742页。)。

　　认可了择一责任和共同危险行为的同一性，下面需要讨论的是大规模产品侵权案件能否适用共同危险行为的规则。一般认为成立共同危险行为要求行为人首先满足一般侵权行为要件，即具有加害行为、违法性及存在故意或过失；其次行为人“参与”到危险行为之中，此种参与不以主观上彼此知悉，或从事集(关于侵权责任一般要件问题，各个国家地区具体要求不一致。台湾地区因为继承德国法，故一般侵权行为要求有不法性要件，但就大陆地区而言，似乎并不需要。参见王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第522页。)。[4]45-48很显然，在龙胆泻肝丸和三鹿奶粉案中，复数的缺陷产品生产者满足共同危险行为的构成要件：生产者明知关木通和三聚氰胺对人体存在危害，但添加于其产品之中，并未加以明示警告，构成危险行为，明显具有过错；其在同一时间段内生产相同或是类似的缺陷产品“参与”到危险行为之中，使受害人难以举证具体侵权行为人。

　　另一方面，如果行为人没有过错是否仍然能够适用共同危险，因为就产品责任而言，其适用的是严格责任或者无过错责任，对一般产品侵权没有过错要件的要求。而一般认为让危险行为人承担连带责任之基础在于其主观上具有过错，具有可非难性，“在过错的被告和无辜的原告之间，后者更值保护”，如果没有过错，这种保护的理由就不存在了。而且如前文所述，依照通常的观点，共同危险行为的成立要件中存在行为人主观过错的要求，这一点与产品责任的严格责任归责原则不尽相同。但是这种不同并不能够构成在产品责任中适用共同危险行为理论的障碍，理由如下:

　　其一，所谓过错，依照西方哲学“自由意志”的传统观点，是指行为人在做出具体行为之时，并没有依据在理性指导之下的自由意志，违反了“意志自律”选择了违背理性的行为方式。而在理性指导之下的行为是自由的，应当获得社会的正面评价，反之则应当受到负面评价。所以当行为人有过错，即未能按照理性的要求而行为时，则需要承担由此而产生的一切不利后果。不难发现，在哲学上所谓过错是指人的一种主观心理状态，人必须为在这种心理状态下的行为承担责任，但是在法律上需要关心的是过错的判断标准，即我们如何判断行为人行为时存在过错。不可否认，晚近以来绝大多数法律开始均承认过错的主观性，无论是法国法上的faute还是德国法上的Ver-shulden，一开始都是指代行为人主观上要受到谴责的心理状态，然而行为人本人的心理状态是很难由他人直接得知的，唯一可能的途径就只有通过行为人外在的具体行为来推断行为人的心理状态，是否具有过错，是否必须受到惩罚。所以过错的判断标准是以当事人的外在行为为中心的，当然我们不能否认当事人行为时具体的精神及知识状态也是判断过错时必须要考虑到得因素，但心智不健全者以及专业人员毕竟只是社会中的相对少数，对于绝大多数的一般人来说，抽象的一般理性人成为了个人行为的通常标准(从美国法的角度来看，特殊的精神、心智以及专业人员的注意义务也是包含于一般注意义务标准之中的，其RPPSSC(reasonableprudent person under the some or similar circumstance)的标准包含着reasonable prudent kid/disabled/expert的含义。)，没有能够达到一般理性人的注意义务或者违背法律规定的行为则被认为是在主观上具有过错的，实际上这种相对客观的过错判断在罗马时代即已经存在，《阿奎利亚法》在一定程度上即已将过错的判断标准确定为客观而非主观的，因为行为人即使缺乏相应的经验乃至缺乏足够的体力导致损害发生，其也可能被认为具有过错。[22]465在判断标准相对客观化的趋势下，主观的过错也逐渐的客观化，法国上的faute被赋予了客观过错的含义，德国的主观过错和客观过错也走向趋同，统一于“不当性(wrongfulness)”之下。[22]430-432而具体违反注意义务的行为如何判断，依照著名的“邻居规则”是指“对于你能够合理预见可能造成你的邻居损害的作为或不作为行为，你必须予以合理的注意以避免”，[22]456在此所谓“合理预见”便成为了判断注意义务范围最为重要的因素。从产品责任的角度来说，即产品能否达到消费者或者使用者的合理预期，便是生产者是否达到注意义务的判断依据，反之则没有满足注意义务的要求，存在过错。这样便不难得到当生产者的产品因为自身的缺陷造成消费者或者使用者损害的时候，生产者本身存在过错的结论，除非这种造成损害的危险在当时的科技水平下不能被预见或者产品在出售时已经做了明确的说明和警示，因为没有人会将因产品缺陷而造成损害视为合理预期范围之内的事情。在这种意义上有观点认为所谓严格责任也就是严格的过错推定责任，也是不无道理的。

　　其二，涉及到共同危险行为制度本身的目的。共同危险行为制度最初的雏形是罗马法中的“倒泼和投掷责任之诉(actio de effusis et deiectis)”，其是为了确保公共集会场所和道路交通的安全，防止有人从楼上往楼下泼水或投掷物品而致行人伤害的情形出现，由裁判官所创设。在归责原则上采取的是无过错责任，目的在于“既能够促使那些房屋的居住人提高注意程度，也极大地减轻了受害人的举证责任，有利于保护其合法权益”。[21]53晚近以来，如上文所举得那些观点一样，学者们论述共同危险行为制度的合理性也多数从保护举证困难的受害人角度，而非惩罚具有过错的行为人。无怪乎王泽鉴先生也认为，“(台湾地区)“民法”第185条1款后段的规范意旨乃在缓和被害人的举证困难，此于无过失责任，亦应适用之”。[4]46而在德国也有相关产品责任中适用共同危险行为的案例。[4]46究其原因，笔者个人以为从民法本身的目的分析为佳。众所周知，民法的目的不在于惩罚而在于补偿，正如戈徳雷教授所认为的，对于民法的几乎所有基本问题的讨论，都不能不诉诸于交换正义和分配正义。[23]9-18在侵权法中则主要体现的是交换正义，即在非自愿的交易中，一个人违背另一个人的意愿拿走属于后者的资源，那么这个人就必须返还该资源，或者返还具有同等金钱价值的物。[23]16所以在侵权法中，与警示或者惩罚致害人相比，法律更关心的是如何填补受损人的损失，让社会状态尽量恢复到侵权行为发生之前的状况。这样也就不难理解共同危险行为的制度价值在于保护不知具体侵权人的受害人，而不仅仅是危险行为人主观上的过错。

　　结合我们在上文中得出的结论，英美法中所谓的市场份额责任在大陆法的语境之下也就转换为：数被告实施共同危险行为，但因为客观因素的制约，原告仅能够起诉部分危险行为人时，法院究竟会如何判决(我国学者在论及共同危险行为之时多数会论及市场份额责任的辛德尔案，并据此认为美国判例对于共同危险行为采用按份责任。参见王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第751页；程啸:《共同危险行为论》，《比较法研究》2005年第5期，第62页，脚注34。但实际上这些论述忽视了辛德尔案与共同危险行为的最大不同，即原告并没有起诉所有的可能的侵权人，而正是这个理由，让美国法院采取了按份责任。如前所述，在和共同危险行为最为相符的萨默尔斯案中，两名被告仍然承担的是连带责任。)？很显然，在大陆法系中，这种情况根本不构成适用上的障碍。更有甚者，相对于英美法中由于真正侵权人可能并不包括在起诉的危险行为人之内而采用按份责任的市场份额责任理论，共同危险行为在原告无法起诉所有危险行为人的情况下仍然要被告承担连带责任。[15]72可见市场份额责任内在地包含于共同危险行为之中。而被告内部则要依照原因力的大小，确定责任承担的份额。因为市场份额多寡对原因力大小的影响是显而易见的，市场份额代表了生产者所售出产品在同类售出产品的总数中所占比例，即使用者群体所使用可能性比例，那么当某一个使用者不能够证明具体使用产品生产者时，市场份额就能够代表了其使用某一具体品牌产品的可能性。例如甲、乙两种奶粉，含有危险物质A的比例相同，分别占有60%和40%的市场份额，消费者走进处于这个市场区域中的一家普通商店，会发现货架上的60%摆放的是甲奶粉，剩下40%是乙奶粉。当随机选择奶粉时，选到甲奶粉的几率是60%，而选到乙的几率是40%，也就是说若消费者因为危险物质A致害时，平均来看，这种损害是有60%的可能性由甲造成，有40%的可能性由乙造成。

　　虽然在荷兰也有法院认为，“(对于DES案件)认为如果适用按份责任的话，原告就承担了被告资不抵债的风险，也承担了企业不复存在或者变得无法辨认的风险”。[15]89但是这种被告自身无力赔偿的风险本来就应当由原告来承担。其实无论是普通法还是大陆法都承认承担侵权责任的基础是损害而非仅仅存在危险行为，即便是共同危险行为理论也是为了在特殊情况下救济受害人而设计的特殊规则，在没有起诉所有危险行为人时，没有起诉行为人可能才是真正的侵权人，此时让没有造成损害的行为人承担全部的责任不仅会造成事实上的不公，而且会促使道德危险的发生，危险行为人在造成损害之后会竞相逃逸，因为逃逸得越晚就意味着可能承担的责任越多，并且就原告来说制止行为人逃逸的动力并不强，因为只要能够起诉的行为人还剩下一个，只要财力充足，那么也能够得到全部的赔偿。这样不仅仅对没有逃逸的被告不公，而且后果往往可能是被告全部逃逸，而原告无从得到救济。相对而言，市场份额责任所采取的按份责任此时就要合理得多。德国学说对连带责任的规定颇有批评，[19]286荷兰本国也对这个案件判决颇有争议，甚至《欧洲侵权法原则》的荷兰报告人表示也倾向于采用按份责任。[20]

　　在此还需简单讨论一下被害人与有过失的情况。在美国法中，实务界似乎倾向于在原告也存在过失的情况下不适用择一责任，因为:其一，择一责任被创造时原告过失构成对救济的完全障碍；其二，原告本身的过失会使得适用择一责任的道德基础(过失被告和无辜原告之间的利益平衡)受到严重的削弱，那么在以择一责任为基础的市场份额责任中更是如此。但是问题在于没有有关于此种情况的案例。[2]§28，cmt.o德国判例认为，“在此情形，先将受害人之于有过失和每一加害人之行为责任分别衡量，于第二步再将加害人之行为责任整合。”[19]287即甲和乙造成了丙的损害，丙自身也有过失，假设甲乙丙过失比例为2：1：1，则乙可以获得所有损害3/4的赔偿(责任整合)，但是从甲处最多获得2/3，从乙处罪的得到1/2(分别衡量)。

　　(二)市场份额责任具体适用问题

　　如果能够承认在具体侵权人不明的大规模产品侵权案件中适用共同危险行为理论，下一步就是要通过市场份额为基础的比例责任在被告之间分配责任。在此有如下问题需要讨论:

　　其一，是市场份额数据的采集，在适用市场份额责任的初期，由于法庭追求数据的准确性，便要求尽可能获得与受害人直接相关的数据。这样为了得到恰当数据的高昂成本往往会成为法院适用市场份额责任的障碍(See Smith v.Eli Lilly & Co.，137 Ill.2d 222，560 N.E.2d324(1990)。)。后来，越来越多的法院直接采用全国的数据作为判断依据。理由在于：1.数据容易取得；2.全国范围内统一市场和交通的便利，使得商品流通和被害人的活动范围极为广泛，直接有关的数据难以取得；3.即便市场占有率在全国各地各有不同，但是产品的危险程度并不会因为市场份额的不同产生变化，所以在全国范围内造成损害的几率都是相同的，即便是在一地因为市场份额较小而承担较少责任，在其他地方也会因为较多市场份额承担较大责任，最终的责任承担比例还是和全国的市场份额相同(Smith v. Cutter Biological， Inc.一案判决也表达了类似的意见，其认为采用全国市场份额数据的理由为:1.任何小于全国范围的市场份额数据缺乏可信性；2.避免为市场份额建立独立的模型；3.避免了(原告)不公平的举证责任。)。当然具有明显地方性的产品则采用地方性的市场份额数据。而对于那些市场高度分散的产品，比如路边摊贩出卖的零食等等，根本无法取得市场数据，那么市场分额的适用基本就不可能了。

　　其二，关于垄断性产品能否适用市场份额责任。有观点认为：“当某个制造商所占市场份额已超过50%，即使是接受市场份额理论的法院，也会考虑是否继续使用该理论。而在那些拒绝市场份额理论的州，法院可能会判决所占市场份额超过50%的制造商承担全部责任，理由是它有超过了50%的可能造成损害，即满足了盖然性因果关系要求。”[17]但是这种责任承担方式又会造成美国实务界所反对的“实际承担责任者并非侵权者”这样的结果。所以笔者仍然倾向于如果能够取得竞争者的市场份额数据，仍然以适用市场份额责任为佳。

　　以最近的三鹿奶粉侵权事件为例。研究表明，日常生活中婴儿患肾结石的几率很小，那么科学证据足以证明奶粉中含有的三聚氰胺有极高的可能性是造成婴儿肾结石的唯一原因。同时科学证据的“可再现性”要求被害人的损害是由原告产品造成的这一事实是可以通过科学实验再现的，这样可以排除被告为假冒产品承担责任的可能。但如果被告的产品具有和假冒产品同样的危险，那么被告就有可能要为假冒产品造成的损害承担责任，这结果也不违背公平的原则。根据已经公开的事实，将市场上所有的奶粉分为国产(包括在国内生产)与进口两种，其中国产的奶粉绝大部分均含有三聚氰胺，有关机关的抽查数据提供了生产缺陷产品生产者名单以及不同产品之间三聚氰胺的含量(即不同的危险程度)。至于生产批次问题，据统计各个批次产品三聚氰胺的含量也有不同，对此可以抽查数个批次以平均数值为依据。同时原告也不可能起诉所有的可能侵权人，原因如下：1.以上数据建立于对市场上主要产品的抽查之上，不可能检测全国所有奶粉生产者的产品，有些仅在地方销售的地方生产者的产品并未在抽查范围之内；2.在原告食用奶粉的数年过程中依据市场规律肯定有生产者进出市场，即有些生产者由于市场的退出机制，原告已经无法起诉。根据我国关于共同危险行为的有关规定，原告不难证明所起诉的被告实施了共同危险行为，只要行为人没有法定的抗辩事由“损害后果不是由其行为所造成”，所起诉的被告就要为原告的全部损害承担连带责任。而在被告人之间的责任分担，则可以其在国产奶粉中全国的市场份额数据为基础，结合每个被告人具体产品的危险程度而为判断(这是基于当下我国共同危险行为理论的论述，正如前文所说，笔者认为在原告不能起诉所有行为人时，被告的责任承担方式以按份责任取代连带责任为佳，正如Smith v. Cutter Biological,Inc.判决所确定那样。另一方面市场份额数据选择国产奶粉的比例是因为三聚氰胺只在国产奶粉中存在，食用进口奶粉没有损害危险，只有食用有缺陷的产品才能够造成损害，而市场份额得出的是消费者食用某种具体产品的可能性比例，通过不同缺陷产品之间食用可能性的比较，结合其他因素，得到造成损害的可能性比例，所以在这个意义上说选择某几个具体品牌的市场数据并无本质影响，只需要将所有缺陷产品包括进去即可，显然国产奶粉数据是包括所有缺陷产品的。这样同时可以解决当只有部分生产者生产缺陷产品时可能造成的损害能否适用市场份额责任的问题。)。这样，就可以回避依照一般产品质量侵权要求原告证明实际损害人和长期反复食用的事实。

　　结语

　　通过对美国择一责任理论和市场份额责任理论的简单考察，以及和大陆法系共同危险行为的简单对比，我们不难发现，择一责任理论和共同危险行为具有相当程度上的相似性，而作为择一责任的特殊形式的市场份额责任在承认共同危险行为的我国，逻辑上也应当存在一定的适用空间，因为相比较而言，市场份额责任的特殊性仅在于由于客观原因原告没有起诉所有可能的被告，以及依照市场份额的比例在被告间分配责任，而我国也的确有法院采取通过市场份额确定责任分担的做法。[14]62.n34在理论上将《中国人民共和国侵权责任法(草案)》(2009年8月20日修改稿)第42条并结合第11条有关共同危险行为的内容，可以解决目前侵害人不明的大规模产品侵权问题。然而这样的论证是纯粹逻辑的，在实际适用中由于我国地区差异、立法技术、立法传统、产业机构的责任保险不完善等原因都会造成适用上的困难。但笔者以为既然在我国存在使用市场份额理论的法律基础，欧美先进国家也有相关的立法和实践经验，面对近年频发的大规模产品责任侵权案件，以及所造成的严重社会问题，能否将市场份额责任作为大规模产品责任侵权的特例加以适用呢？因为市场份额责任以危险行为的存在为依据，而且比例责任的适用使得产品的危险程度成为衡量具体责任大小的重要依据，可以督促主要生产者更加注重自身产品质量问题，这对信用缺失严重的我国产业部门形成行业自律的良性循环可能是大有裨益的。在另一方面，通过美国以辛德尔案为代表的一系列案件，我们不难发现采用市场份额责任可以明显地降低受害人的举证责任和难度，这在一些由于侵害行为和侵害结果发生间隔时间很长，以及生产者众多且产品极其类似造成受害人举证困难的案件中表现尤为明显，而这些问题正是目前在大规模产品侵权案件中阻碍受害人如何获得救济的主要难题所在。




【作者简介】
谢远扬，中国人民大学法学院硕士研究生。


【注释】

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