【出处】《政法学刊》2011年第1期
【摘要】以法律社会学的三大研究范式即功能主义、自由多元主义和马克思主义的社会观－国家观－法律观之间的主要差异——合作、竞争和冲突——为立论基础，论证了当代中国由马克思主义的冲突观转向功能主义的合作观的必需。依据这种“从冲突走向合作”的新时代法理，结合当代中国国家治理的六个基本法律问题，阐述了如何在关键转型上遵循新法律理性，从基调伦理与宪政改革上建立法理型社会秩序。
【关键词】新时代法理；冲突；合作；竞争；法理型社会
【写作年份】2007年
【中图分类号】DFO-052
【文献标识码】A
【文献编号】1009-3745(2011)01-0039-06


【正文】

　　在马克斯·韦伯看来，“法理型社会”是相对传统社会、贤人社会的社会类型。[1]193本文从研究范式转换的角度阐述了“构建命题”的基础原理：从冲突的社会观、国家观、法律观走向合作的社会观、国家观、法律观，实乃上世纪70年代以来全球社会及我国社会发展的时代法理。这个新时代法理构成了“建立法理型社会”的根据与基础。本文的视角是一种宏观的比较视角，主要使用了比较分析法与宏观社会学分析方法。

　　一、经典范式的要义比较

　　自法律社会学产生，从事法律与社会关系研究的学派不胜枚举，但近60年来最主要的研究途径依然没有跳脱出三种经典的研究范式：功能主义、自由多元主义和马克思主义。{1}572这三种研究范式都抱持对人性与社会的特定见解或假定。这些对人性的不同理解，对社会的歧异看法，成为法律社会学研究者分析法律的起点：怎样的法律有助于人性的发挥和社会的发展？{1}572-573

　　功能主义可以溯源到近代早期社会理论家霍布斯、孔德、斯宾赛，其集大成者为涂尔干(EmileDurkheim)，后起者有帕森斯、默顿和卢曼等。在人性问题上，功能主义者强调通过社会化过程，人群才能接受社会规范和价值，因此，在进行推理时，功能主义者强调稳定、共识与和谐的重要。梯利谈到斯宾塞时说，“他的确相信标志工业制度特征的自愿的合作将要占统治地位，在合作中各个成员会得到陶冶而适合集体的目的，这种陶冶是通过自我适应自愿的合作的生活而自发取得的。”{2}319根据这种观点，像身体的各个部分一样，社会的构成部分以系统的方式结合在一起，对整体发挥着特定的功能。维持这种平衡状态的是人类特有的集体良知，而集体良知来源于共识和约定俗成的秩序。

　　由于表达共识的文化与规范体系是社会凝聚的主要源泉，因之，法律被视为重要的社会整合机制，法律成为社会良知的代表与执行者。“法律在社会中扮演的角色相当于一个生物体的神经系统。后者的职责，事实上，在管理身体上各种不同的功能，保证它们和谐地运作。”{3}128同样，晚近的帕森斯也指出“法律体系的首要功能就是整合，它主要在纾解冲突的可能性因素和润滑社会交往的机器。”{1}576涂尔干把社会学界定为“关于制度及其产生与功能的科学。”{4}19因而，涂尔干注重从功能与目的角度分析法律制度，按照他的广为人知的理论，法律分为两类：一类是以刑事法为典型、与机械团结相适应的压制法，另一类是以民商法为典型、与有机团结相适应的协作法。在研究压制法时，涂尔干指出犯罪的实质是对集体良知的侵犯，刑罚制度的功能就是维持社会的连带关系与团结，保卫社会集体良知。协作法的主要手段是恢复原状，这类法律囊括所有旨在组织个人之间协作的法规。“行政法或宪法同商法一样，都属于协作法一类。这类法律不是集体良知的表达，其目的是把已经分化了的个人组织起来，使之经常地、井然有序地相处、合作。”{5}219而且涂尔干指出了随着社会分工的增强，有机团结具有递增优势。因而，协作法相对压制法占据主导地位。

　　可见，功能主义者在于强调一种机制、价值和精神：即立基于现代社会分工的合作。而合作是以法律制度为实现形式的。

　　相对功能主义，自由多元主义的起源稍晚。尽管有不同的倾向，但大体上说其早期代表人物有卢梭、洛克、休谟、孟德斯鸠等人，到二十世纪初的集大成者韦伯，晚近还有哈耶克等。在自由多元主义者心目中，人类为本性上竞争的、追求权利、谋求个人社会优势的动物。人天生就拥有自由和权利，但是这些自由和权利只有在社会中才能实现，社会的组织要以能够实现这些自由与权利为目的。因此，人群相处之道在于保证个人间的竞争是公平的，“和平的斗争应该叫做竞争，如果它在形式上和平地谋求自己能拥有别人也渴求的支配权的话。”“有规则的竞争是一种在目的和手段上以一种制度为取向的竞争。”{6}68比起功能主义者来，自由多元主义者在分析“权力”与“冲突”方面略胜一筹。不过，与马克思主义者相比，自由多元主义者强调的“冲突”，究其原因与背景，为文化的，而不是经济利益的；所谓“权力”则多注重人际之间的优势关系，而不是有钱有势者对贫穷者的宰制，“权力意味着在一个社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，不管这种机会是建立在什么基础上。”{6}81

　　自由主义者也看重社群的共识。共识的根源为一种理念，相信不断竞争的体系是正当的。在竞争中，不同的个人和群体不时要引入国家的干预，作为实现自己利益的工具。而国家首要的职责在于为个人的竞争游戏提供胜负的准则即法律。自由多元主义者把法律看作社会中的自主性因素，法律虽然有时受到经济因素的影响，但未必只受影响而已，法律也可以决定经济活动。据韦伯分析，这种法律是西方社会特有的形式理性法，“他认为在现代资本主义的市场经济正式形成之前，西方社会由于其文化传统和现代主权国家的建立，已逐步形成了这样一种形式理性的法律，从而对现代资本主义的市场经济的形成和发展起了先决性作用。”{7}363

　　可以说，自由多元主义者界定了竞争在现代国家中的重要位置，认为国家制定或认可法律的中心职能既非实现不同利益集团的绝对统一，也非固化对立面的斗争，而是要在它们之间维护一种活态的竞争机制。

　　同功能主义者一样，自由多元主义者未能探究社会结构之角色。而这些结构性因素往往决定法律的变化。这是留给马克思主义者解决的问题。{1}577最为晚出的马克思主义法律社会学的创立者是马克思和恩格斯。二十世纪以来的代表人物有帕舒卡尼斯、雷涅、阿图舍、朴兰查、艾德曼和韩特。他们一致认为人性基本上是善良的，必然追求自由和自我实现。但是，人类创设的一大堆社会结构阻抑了人类的创造性潜力。因此，马克思主义的研究途径，一开始便与功能论相反，不讨论社会的稳定、和谐与共识，而把社会描绘成敌对、斗争、剥削的场所。与自由多元主义者的看法不同，马派所说的社会冲突不是文化的，而是经济利益的抢夺和霸占；这种社会冲突不是一时的现象，却是社会结构——阶级的分隔、对立、斗争——永恒的反映。马克思主义对社会的主要看法是经济决定论，即生产力与生产关系、经济基础与上层建筑关系的学说，以及社会类型的演进。在资本主义社会，资产阶级把其经济领域的主宰地位进一步与国家权力结合起来，这样，在上层建筑中，法律体系、家庭形式、意识形态无不以保持或扩大资产阶级的利益为其任务。在此情况下，只研究法律而不留意法律与经济势力的联结，就无法理解资本主义的法律、法律机关、法律实践的真正本质。因而，阶级冲突是资本主义社会关系的本质，而社会和谐、协调与共识是刻意营构、塑造出来的。这种针对资本主义社会的分析也实实在在地影响了社会主义社会对法律性质的认识。我国理论界与实务界多认为法律的本质属性是阶级性，经过多次思想解放，才承认“是社会主义物质生活条件制约的阶级性与社会性的统一”{8}146。

　　简而言之，马克思及其追随者强调阶级之间的冲突、对抗与斗争，由经济领域到政治领域与法律领域，再到意识形态领域，概莫能外。

　　二、当代中国的法律社会学语境

　　比较上述西方的三大法律社会学研究范式，于当代中国构建立法理型社会有何意义？

　　1840年代以来，经由各种传播途径，三种研究范式对中国社会均有重大影响。但1949年后以中国共产党作为执政党的我国主要接受了马克思主义的研究范式，以阶级之间的冲突、斗争作为看待社会的基本观点，把法律界定为人民民主专政的工具。这种状态随着1978年以来我国的思想解放和社会改革运动，法律的立、改、废，法理的探讨，建设法治国家的目标定位，加入世贸组织的促动，客观上已有相当改善，功能主义与自由多元主义的社会观、国家观与法律观也逐渐恢复影响。而近两年来，以人为本、科学发展观、加强党的执政能力、构建和谐社会理论与建设社会主义新农村的提出，特别是经由第四次宪法修正人权保障和政治文明的入宪，都说明执政党开始自觉的理念转向。

　　那么当代中国的社会实践及生存环境有哪些实质变化，决定了“冲突基调”的社会观、国家观、法律观的过时和偏激呢？

　　（一）从经济形态上看，执着于生产资料所有制的决定作用已不再适宜。这不仅是因为现代生产组织形式的不断的拓新和无限的丰富，而且因为二十世纪物权法有一个基本趋势，即所有权的中心地位让位于利用权的优越地位。{9}316毕竟世界的资源有限，一个国家的资源更有限，每个人享有的所有权也是有限的。而且由于社会分工的效率指向，专家经营方式在所有产业领域的普及，由经营专家进行各种形式的代理经营，即财产所有者以让渡使用权来保有、增值所有权乃有力之趋势。在加入世贸组织、融入世界市场的进程中，那种片面强调生产资料所有制以排拒私有产权的说辞、制度已日薄西山，转而通过税收和私有财产的其他法定限制，来充实国库，提高政府能力，包括防止贫富分化，实现利益协调，不啻为效益最好的选择。

　　（二）从政治体制上看，代表政治合作机制的各种民主制已日益取得主导地位。“世界上，可以合理的认为符合民主基本标准的国家，数目已从1896年的10个，跳到了1996年的差不多100个。”{10}4近十年来，又有较大程度的增长。诚然，中国的民主进程虽然稍嫌缓慢，特别是弱势群体的民主权利状况令人忧虑；西方的民主也存在这样那样的问题，民族、种族、宗教少数群体的不满日渐增强。但是，不论在东方还是西方，适应和平与发展的时代大势，通过民主的社会合作态势尽管没有完成，但已经形成。

　　（三）从社会结构上看，社会的组织化决定了合作精神的普及。社会的组织化是伴随人类从农牧业生产方式向商业生产方式、工业生产方式迈进而逐步增强的趋势。工商社会是一个分工社会，分工固化在各种组织机构中，种类繁多的组织密若繁星。而组织化的社会生活是一种合作的生活，从组织内部的合作到组织之间的合作，使各种组织法应运而生，由公司法而宪法而联合国宪章。这些组织法首先就组织体的成立、法律能力、宗旨和权力机关做出规定，保证内部机构分工合作，互相制约；同时就对外关系、对外责任作相关的界分与协调，以实现对外合作。国际公法学者梁西曾断言二十世纪国际社会有一种组织化的趋势。{1}联合国、世界贸易组织、世界卫生组织、国际原子能组织等重要国际组织在全球范围内越来越具有强劲的影响，是人类在国际社会层面加强合作的良好机制和平台。所以，国际合作也正在取代国际冲突成为主导趋势。

　　（四）从法律制度上看，社会法的出现、所有权的社会化、公法人文精神的增长呈现出清晰的合作精神的呼唤。

　　社会法是公法、私法交界处的第三法域。“在现实生活中，由于社会利益的分化和制度安排等原因，处于社会底层或社会边缘的弱势群体总是缺乏维权和实现自我利益主张的权力和能力。”{11}社会法的主导方向就是救济各种弱势群体。弱势群体包括：（1）生理性群体，如老人、妇女、未成年人、残疾人；（2）状态性群体，如失业者、艾滋病携带者、下岗者、难民、灾民、受害者群体；（3）身份性群体，如种族、民族、宗教少数群体，我国城乡二元体制下的农民等；（4）结构性群体，如单亲子女、患者、消费者等。这些弱势群体相对强势团体处于无权和被支配地位。为保障人权，19世纪以来，世界范围内针对这些弱势群体的保障立法已成燎原之势，覆盖了诸多领域，形成一个与公法、私法相并列的法域，即社会法。

　　所有权的社会化是法律社会化运动的主导内容，是二十世纪初针对所有权的限制而兴起的立法精神转向。此前由于奉行私有财产的绝对性和个人主义伦理，导致社会贫富分化加剧，由此引起的社会问题愈演愈烈。法学家们反思这一弊端认为，“基于人的本性，所有权虽宜由个人把握和拥有，但是个人行使所有权时则必须合于国家社会的公共利益。亦即，所有权必须为增进人类的共同需要和幸福而存在。此一思想，学说称为社会主义的或团体主义的所有权思想，奠基于此种所有权思想之上的所有权制度，称为社会主义的或团体主义的所有权制度。”{9}249此类立法实例肇始于1919年德国“魏玛宪法”第153条“所有权负有义务，其行使应同时有益于公共福利”，此条被认为是社会的、团体主义的所有权确立的标志。这种立法转向影响了多国的立法和司法，但二战之后又有回落之势，产生了个人与社会相调和的所有权的观念与制度，在法律精神上呈现出自由竞争与平等合作的兼顾，至今亦然。

　　公法往往调整公权力组织内部和外部交往引起的各种法律关系。因为各种公法组织体依托权力的中介，所以免不了权力本位主义的痼疾。但人类经过近代以来的民主化与宪治化努力，已形成以权力保障权利的公法精神，而提倡命令与服从、权力与控制的权力论已经不适应当今社会的发展。以公共利益为基础，行政法已形成新的人文精神，“即政府与公众之间在状态上的利益一致、在行为上的服务与合作、在观念上的信任与沟通。”“当代社会的主流并不是冲突、斗争和抗衡，利益一致、相互合作、信任与沟通才是当代社会的人文精神。”{12}230

　　（五）从意识形态的消长看，意识形态的对立为务实的经济合作与竞争所替代，国际社会在不同层面上达成了共识，已成为人类文明的新动力。意识形态是以阶级对立与国际对抗为基础的。而在全球化时代，国家之间的经济、科技、教育竞争全面展开，相互间的交流、合作带来双赢效果。国际组织在穿针引线，为全球化制定规则，国际社会的法治力量正在上升。在此种潮流下，各国都立足一种实用主义精神，打破往日的意识形态坚冰，努力开拓国际交往新格局。昔日的对手国家经过和解达成共识，昔日对立的政党大胆务实地沟通与合作，诸如此类的开明之举实乃新时代法理的直接陈现。即使偶有冲突，也是个别事务上的，相关当事方力避因个别冲突影响国际经济交往，摒弃了冷战结束前因个别事件导致全面对立的“冷战思维”。

　　总之，在经济形态、政治体制、社会结构、法律制度和思想体系上，我国的生存环境和社会实践已带有合作的基本特征。任何国家都是世界的一部分，都不可能舍世界而独存。已经经由市场经济融入世界的中国，正在经由法治融入世界，正因为如此，“冲突基调”的社会观、国家观与法律观已经没有坚持的必要了。

　　三、时代法理的转变：当代中国国家治理的六个关键转型

　　以上五个界域的概述显示“冲突基调”的社会观、国家观和法律观已不敷衍用，需要调整为一种“合作基调”的社会观、国家观和法律观。从法律社会学上，马克思主义者需要吸收功能主义的连带理念、合作主张，依据此种新时代法理养成一种新法律理性，以适应时代的发展，指导“法理型社会”的建立。结合当代中国国家治理的基本法律问题，这个转向大致有以下六个方面：

　　第一，基调伦理上，由冲突的基调伦理转向一种合作的基调伦理。“基调伦理”，在本文的意义上，是指国家组织与国家行为的内在道德原则与外在正当化理由，代表国家的基本价值选择。基调伦理的转向是根本的转向。在国际社会层面，此前的中国与某些国家呈对抗态势，此后的中国与世界各国交往并合作。在国内社会层面，我国政府须采取一种宽容、和平、公正、清廉的态度对待各种社会政治力量，平等关怀与尊重公民，消除各种政策性歧视，积极补偿弱势群体。这两个层面是互为条件的，历史证明国际层面的不和谐往往成为国内治理严苛的背景与起因，国内社会的不和谐也往往成为其他国家干涉的理由与借口。基调伦理转向之后，不是说就消弭了冲突，而是合作是常态，是基调，是我们治国与国际交往的“新教伦理”，也是近代以来全体中国人“人心思法、人心思治”的必然趋向。这一立场的部分理由在于：以冲突的社会观组织的社会，不乏冲突；以合作的社会观构建的社会，盛产和谐。

　　第二，宪政结构上，国家是宪法性义务的主要负担者，以权力保障人权是其根本义务。承认权利主体的多元，国家诚心诚意地尊重与保障人权，力所能及地担负起渐次实现人权的基本责任。确定了尊重与保障人权的宪法原则后，要尽快通过制定宪法性法律进行制度构建，包括修改部门法，建立违宪审查制度，切实把人权保障的根本价值选择落实到立法、行政和司法实践中。

　　第三，立法上，限制垄断利益，增权弱势群体，保障其衡平利益的实现。作为理性与公平之术，立法既可能是万象之始，成为社会和谐之源，也可能是乱象之始，成为社会分裂的渊薮。理性与公平是立法的主要品质，理性指经得起真理与实践的的双重检验，公平指公平的用以决定社会分配的架构。立法实现了理性与公平，等于构建起政府与公民、政府与党团、人与人合作的平台。法理型社会的确立基于统治的形态与法律思想形态的紧密联系。合法的统治立基于逻辑谨严的形式理性之上，这种形式上的合理也只有在法治的脉络上才可以实现。他认为法律一旦发展为现代的、合理的法律，则统治的形式也向现代国家迈进。所以，法理型国家是理性法律的产物。{1}193

　　第四，司法定位上，淡化司法的专政职能，回归司法的定分止争和权利救济职能。司法应具有中立性，不能沦为政治的工具，否则执政者无异于既当法官又是当事人，根本违反法律正当程序，这是司法的异化。司法是社会冲突的减压阀，是社会和谐的保障器，现代司法的基本品质是可接近、中立、便捷与有效。我国的司法体制改革应首先回归司法的职能本位，然后努力排除控制与干扰，实现司法的基本品质。

　　第五，法律的平等保护上，增强共同体意识、城乡一体发展意识，剪除特权与不平等，为共同体的内部合作扫清结构障碍。我国传统的社会结构过于沉重，特权与不平等是其根本特征。农民等弱势群体与公职人员是当代中国的两个失衡的群体，前者的权利得不到保障，后者享有各种特权。而解决干部问题必须通过宪政改革，制约公权力，填埋权力滥用的空间；通过政治民主化，保障公民的选票控制权，消除权力私用的传统痼疾。而解决农民问题必须为农民提供平等的国民待遇。

　　第六，法律意识上，淡化意识形态的教化，走向公平与务实的治理。各级政府以务实的合作态度，以服务型政府的定位，在充分对话、交流与沟通的基础上处理各种利益分歧，在平等关怀和尊重的基础上治理社会问题，在政府倡导合作并信守合作的基础上规制社会诸领域的竞争，在实行国民平等待遇原则的前提下将公共资源的分配适度向弱势阶层倾斜。

　　上述六个方面，第一方面是基调伦理的转向，后五个方面是通过宪政改革的转向。六个方面构成当代中国国家治理的关键转型。当然，基调伦理是指导性的基本原则，是新时代法理对国家行为的要求。宪政改革是实现路径，通过宪政改革实现基调伦理的转向，就回应了时代法理的转变。需要强调的是，这个伟大转向的主体是国家，即以中央国家机构主导的各级国家机构是转向的义务主体、行为主体与责任主体。




【作者简介】
李娥，山东司法警官职业学院院长，从事法理学、社会学研究；杨盛达，聊城大学法学院讲师，宪法学博士，苏州大学法学博士后研究人员，从事宪法学、法理学、人权法学研究。


【注释】

[1]参见梁西：《国际组织法》，武汉大学出版社1998年版，第407页以下。




【参考文献】

{1} 洪镰德．法律社会学[M]．台北：扬智文化事业股份有限公司，2001。
{2} [美]梯利．西方哲学史（下册）[M]．北京：商务印书馆，1979。
{3} Emile Durkheim . The Division of Labor in society [M]. G. Simpson (trans.), Glencoe, IL : The Free Press of Glencoe, 1964.
{4} [法]E·迪尔凯姆．社会学方法的准则 [M]．狄玉明译．北京：商务印书馆，1995。{5} [法]雷蒙·阿隆．社会学主要思潮 [M]．葛智强等译．北京：华夏出版社，2000。
{6} [德]马克斯·韦伯．经济与社会[M]．林荣远译．北京：商务印书馆，1997。
{7} 赵震江．法律社会学 [M]．北京： 北京大学出版社，1998。
{8} 张文显．马克思主义法理学[M]．北京：高等教育出版社，2003。
{9} 梁慧星．主编. 中国物权法研究[M]．北京：法律出版社，1998。
{10} [日]猪口孝，[英]爱德华·纽曼，[美]约翰·基恩，编. 变动中的民主[C]．林猛等，译．长春：吉林人民出版社，1999。
{11} 范斌．弱势群体的增权及其模式选择 [J]．中国社会科学文摘 ，2005，（1）。
{12} 叶必丰．行政法的人文精神[M]．北京：北京大学出版社，2005。