【出处】《中外法学》2011年第1期
【摘要】功利导向的风险规制语境中，刑法主要采取的是应急式的政策性对策，恐慌性立法和舆论对司法的挤压使得刑法自由保障功能受到威胁。刑法应主动融入风险权利义务话语体系，理性识别风险、选择刑法对策，在有限的刑法空间内为风险规制实现提供最有力的支持。风险社会的权利义务体系，核心在于建构符合公平原则的公民权利、义务和政府权力的关系结构，合理分配风险获利群体、风险定义群体、风险弱势群体之间的权利义务，并将其作为刑法规制对象的选择基础。具体刑法对策上，风险刑事法网的有限扩张、风险预防原则主导下的刑法前置，较之传统权利义务基础上，突破责任原则的刑法制度技术革新，更具实质合理性。
【关键词】风险；危险；规制；刑法理性
【写作年份】2011年


【正文】

　　近年来，环境污染事故频发、食品安全事件屡禁不止、公共卫生体系充满隐患，风险不再仅仅属于他者的世界，而是渗透到我们的生活当中。风险日常化带来了反思，也带来了恐慌，恐慌是动力，也是压力。屡禁不止的安全事故促使着风险恐惧支配下的社会舆论不停推进，从公共政策一直推进到了最后保障法的刑法领域：从三鹿奶粉事件审判过程中田文华的“生死”之争到盐城水污染案件的罪名之辩，都可以感受到社会公众对风险刑事归责的挤压。舆论与民意不再停留于对量刑的影响之中，而是将触角伸向了定罪过程：“以危险方法危害公共安全罪”这个鲜为人知的罪名成了万能药，无论是醉驾，还是生产、销售三聚氰胺，都可以被包含在内。刑法在应对风险恐慌时的被动反应和激进措施不仅未能缓解人们对其功能导向的普遍质疑，反而在社会中引发弥散性的恐慌：风险刑事对策的无效恰好说明了风险的高度危险性以及其所无不在的持续性威胁已经使得应对措施整体失灵。

　　这种弥散性的恐慌充分说明，在一个高度不确定的世界里，既有的权利义务分配机制是否能安定人们的行为选择，降低人们的心理恐惧，构建一个具有一定程度确定性的规则体系，有效降低风险冲击的世界，已经不无疑问。从风险规制的视角来看，建构在传统权利义务体系之上的危险应对模式显然已经无法解决在风险状态下由于风险发生不可预知性和灾难性所产生的恐慌。这就带来一个迫在眉睫的危机：在这个管制主义甚嚣尘上的世界，无所不管的国家会接着传统权利义务体系的功能缺失而逐渐渗透于风险防范的世界，那个无所不能的“利维坦”会在风险的催逼之下再度光临我们所生存的世界之中。而这一危机的避免恰恰是近代刑法理论自始的目标。以风险有效规制为目的的刑法对策如何避免宪政危机？风险的建构性决定对这一问题的回答，必须对风险规制、风险权利义务分配、刑法功能进行理性重构。

　　一、风险规制失效引发的刑法危机

　　刑法对风险治理的介入内生于风险规制的体系化展开，也源于传统规制措施在应对风险时出现的规制手段和规制目标的不匹配。遵循当下规制体系和自身内在逻辑的刑法并没有发挥其利器功效，反而陷入了刑法不理性的困境。

　　（一）风险规制的意义与失效

　　规制在风险治理中扮演着重要角色：第一，规制有效地解决了市场失灵的问题。政府规制从自治和福利的角度，强化市场交易过程中的信息披露，从而防止在危险产品的交易链条中因为信息不充分和不对等所造成的风险扩散。[1]不仅如此，政府规制通过“父爱主义”的法律标准设置，改变了社会整体成本在两个不对等的力量群体之间的“外部化”配置，将所有的社会成本全部予以内部化，从而解决了私人行动的成本外部化和收益内在化这样一种极为乖戾的状态。[2]第二，规制有助于解决不可逆的问题，从而保证人类的代际正义、人与自然的关系的协调。市场反映的是消费者的当前偏好，它并不关注交易行为对未来世代的影响，因此，指望市场秩序来保护物种、动物和自然的多重价值，只会造成灾难性的后果。要在人类的市场活动和未来世代的共享繁荣之间搭建一座桥梁，除了一些建构在多元价值考虑、强调代际正义的规制法之外，市场秩序及其基本私法规则并不提供这样的制度视角。[3]第三，规制防止利益集团转移和寻租的出现。如果不是着眼于公众利益的考量，那么，立法过程很容易被利益集团捆绑，并成为利益集团实现利益转移的帮凶。[4]因为，与相对分散且无组织的公众集团相比，有能力以最小成本组织起来的集团往往在公共立法过程中占尽便宜。尽管无法全部扭转利益集团转移甚至有可能被利益集团当成是寻租的一种手腕而遭到诟病，但无可否认的是，充分考虑了公共利益的实体目标并兼顾了各方利益的规制法，基于其建立在民主审议的基础上的合法性根基，乃是有效地诊断、防治利益集团转移和政治寻租的不二法门，则应当是毫无疑问的。[5]

　　风险规制固然是以公共利益作为其终极目标，但在实际运行中也有其风险：在功利主义者看来，规制国家并不能通过规制的手段而实现总体福利的改善，它也无力将个人从福利的不利境况中拯救出来。规制只是在表面上宣称符合公共利益，它们实际上是利益集团以牺牲其他公民的利益为代价而保护组织严密的私人集团的利益。在一定意义上，“规制是无效的并且甚至会适得其反，它不仅将成本强加到被规制者身上，而且也强加到其意欲保护的人身上”。[6]规制的目标是整体社会境况的改善，无可避免的是，它会对个人自由造成无法挽回的伤害，它对个人自由的行使所设置的标准导致自由成本的剧升。它对整体福利的强调导致个人偏好的严重受损，从而使得某种隐性的个人福利的贬损。此外，政府规制意欲实现一些个人所不能为的集体抱负、集体行动、集体性的偏好以及改变一些制度语境，但由于信息偏差、判断偏差、政府的强制力在价值多元选择中居于主导地位等缘故，它无法实现真正意义上的集体改善，却会强化政府的集中控制，从而违背原初宪法关于政府权力的制衡机制的构想，并因此引发严重的宪政问题。

　　对规制的质疑来自于规制所追求的社会福利目标的缺失与其潜在的权力扩张的宪政危机。这种担忧不无道理。在风险社会中，规制失灵的原因恰恰是风险作用的结果：与利益集团勾兑的专家借助风险定义话语权将致力于公共利益保护的规制转变为谋取风险利润、转嫁风险责任的手段；[7]风险后果不可计算性导致的责任规避[8]与基于财富差异的风险分配不平等[9]加剧了风险谋利者的投机心理，作为社会总体福利的安全并没有得到改善。而风险弱势群体承受着风险所带来的安全隐患的同时，还将承受着由规制所加担的被风险制造者所推卸掉的责任。传统危险背景下所构建的权利义务体系和法律秩序逻辑体系被风险所挟持，共同推动着秩序失控与自由受限之间的恶性循环。而更为可怕的是，人们依然没有意识到风险知识谱系匮乏在风险规制失灵中的根源意义。立法机构或者是专门行政机构乃至于法院对规制国家亟需的风险知识的不敏感、将风险等同于高危险的误解以及坚守传统规范体系的评价逻辑所带来的权衡，共同阻碍着风险规制路径的选择。

　　对于源自风险的规制失灵的制度原因，哈佛大学法学院的桑斯坦教授给出了以下几个方面的针对性论述：第一，一旦一项法律沦为利益集团转移的类型，那么，该法剩下的唯一争议就是其导致的损害究竟是多少。这一点，从美国的《空气净化法》沦为那些试图阻止自己的企业被迁往干净地区的东部利益集团笔下玩物从而导致更大的社会损害发生的例子就可以洞悉其中奥妙了。[10]第二，一旦立法机构对单一事件或虽然强烈但为期甚短的公众呼吁一味道听途说而不是持续的分析给予迅速回应的时候，或者是当立法机构试图在技术复杂的领域中进行细致入微的立法时，由于对问题的错误诊断、拙劣的政策分析或以不充分的信息为依据，就会导致制定法失灵。[11]第三，规制法尽管要解决的问题多是由于技术发展、经济优化、社会变迁而引发的技术难题，但其间却蕴含着极为深厚的政治意蕴，例如在平衡经济绩效、环境恶化、能源保护、就业机会、生命健康等不同的变量的时候，就需要极为广泛的政治判断来进行立法整合，但一些规制法却采取了技术官僚判断的方式来着手，从而导致因技术判断的僵硬对规制目标的彻底摧裂。[12]第四，通过反映公共意志的立法过程制定出来的规制法，在实施过程中，会因为行政部门对规制过程的遮遮掩掩、部门或地方利益的势力以及公众问责的缺乏，导致本意在于扭转市场不民主的规制法，遭到行政部门的非民主力量的扭曲，进而导致规制法的抱负完全落空。[13]

　　一言以蔽之，现代规制国家的问题既不在于干预，也不在于规制策略背后的目标。规制失灵的根源在于：立法者拙劣的判断、利益集团的影响、变动不居的外部变迁以及不充分的实施策略。[14]要保证风险规制的有效实施，就必须直面风险特点，在符合原初宪法设定的基本理念的前提下进行符合民主政治理想的规制，否则，任何一种规制都无异于缘木求鱼，到头来折损民主政治的理想。风险规制并非政府在面对肆虐的危机时简单地退回到权力至上的管制主义阵营，而是力图通过对规制对象的了解，通过对规制失灵要素的把握，合理、有效地安排规制力量和规制手段，从而实现自由与秩序的新的动态平衡。对规制功能的客观评价避免了在风险规制的讨论中自由偏好的价值取向对风险规制必要性的直接否定，为“接着讲”的[15]风险特点以及建构于之上的规制性手段的讨论奠定了基础。

　　（二）风险规制失灵引发的刑法危机

　　风险规制失灵所引发的正当性与有效性的批判自然延伸至了具有宪法意义的罪刑法定原则统辖下的刑事法律领域。刑法在风险规制中日益重要的作用和突兀的表现也引发刑法学界的讨论。

　　面对风险社会的冲击，人们开始了对刑法功能的质疑。刑法的功能是“回顾的”，还是指向结果的？是对过去不法行为进行报应的处理，还是减少危险或者阻止现状的恶化？预防的对象是潜在的犯罪人，还是一般社会？刑法是仅仅保护必要的最低限度的不可缺少的东西，还是解决不断涌现的社会问题的手段之一？法益保护原则、谦抑性、补充性是绝对的还是均衡的，即是否要权衡其他的利益和必要性？总之，能否认为刑法是社会控制的一部分，是解决问题的一种工具或手段？[16]这些质疑带有一种很强的倾向性，即对自由保障功能在风险治理中的“阻碍”的强调。这种倾向也带出了一种态度，即在风险治理中，对刑法功利的强调。其表现为刑法机能化的要求，认为“不能把刑法视为报应性事后处理系统，刑法的目的是解决、调整社会问题，是形成规范意识，要把刑法视为进行事前介入的预防手段”。[17]这种认识试图将刑法融入规制体系中，符合风险治理的功利要求，同时也潜藏着打破刑法功能平衡的危机。

　　无可否认的是，随着风险控制需求的增长，大量新罪名被设立、刑法适用泛滥；同时，突破刑事责任基本原则的理论学说层出不穷，带出了这样一种现实和刑法危机：在风险成为当代社会的基本特征后，刑法逐渐蜕变成一项规制性的管理事务。作为风险控制机制中的组成部分，刑法不再仅仅为报应与谴责而惩罚，主要是为控制风险进行威慑；威慑成为施加刑事制裁的首要理由。正是威慑促成行为主义进路对现代刑法的掌控，最终使精神状态在刑法中的作用日渐减少。[18]作为一种规制性工具，现代刑法以对抗风险为己任，其保护之触角日益由法益阶段前移至危险形成阶段。在立法决策上，它也越来越受到政治与政策因素的影响。决策者偏好于创设新罪名所带来的政治上的象征性后果，以给人问题已被认真对待且业已经适当处理的印象。实践中，对有不当行为而引发的公共怒气的最常见之政治反应，便是应急性或报复性的刑事立法。这样的立法，其目的通常只在于舒缓公共怒气、安抚公众和恢复刑事司法体系的可信性，而与所要解决的问题无关。[19]可以说，现代刑法不仅是风险刑法，也是政策刑法。

　　风险规制失灵引发的刑法危机感表现为三个方面：第一，功利目的的落空使得让渡自由的意义不复存在，秩序与自由两大价值无法实现新的平衡；第二，风险规制失灵所带来的恐慌在最后保障法中被最终释放，社会舆论和政治目的挤压下的政策性刑法严重冲击刑法的安定性与理性；第三，风险预防原则推动的刑法能动化倾向潜藏着重刑威慑的可能，一般预防的消极面在无效的风险规制体系面前，很可能成为决策者的救命稻草。

　　包括刑法在内的风险规制体系的失效并非规制之错，而是风险之责。风险的建构性决定，传统的权利义务分配体系以及在其之上形成的评价体系无法在风险社会找到内在整合的逻辑，也必然导致规制之力乃失效之因的恶性循环。因此，直面风险特点，构建风险知识谱系，形成新的风险权利义务分配体系，是解决风险规制失效的原因，也是消解刑法危机的唯一途径。

　　二、风险权利义务分配体系的逻辑重构

　　从社会学的层面上来说，现当代公民已经开始出现身份转型。技术公民作为一种权义复合的新公民身份，涵盖着一些传统义务框架中所缺乏的权利与义务。其间的权利包括获得信息与知识的权利、参与决策的权利、限制处于危险之中的个人或集体的总量的权利。义务包括学习和使用关于灾害知识的义务、参与治理复杂灾害活动的义务、公正行为义务。[20]在风险规制领域，传统权利义务机制要获得存续，就必须与新兴权利义务结合，并重构权利义务之间的逻辑关联。

　　（一）风险视域中的权利逻辑转变

　　在传统权利哲学话语中，权利往往被分解为一种对他人行为的请求权。权利如果不能在具体个体身上发布一定程序指令，那么，该权利就有可能不是一种充分自洽的权利。[21]风险濒临并扰乱人们的行为预期，使人们拥有了一种针对风险预防的请求权。霍布斯曾经指出：“如果一个国家不再确保它的公民呼吸到清新的空气，吃到好的食物并且相应地保障他们的安全，而是让他们呼吸有毒的空气，吃能造成危害的食物，那么，公民就有权利去反抗它。”[22]需要注意的是：按照霍布斯的逻辑，国家的公共服务职能背后有公民的反抗权在起作用，这对于敦促国家行使公共服务固然大有益处，但风险秩序下的风险规避、风险规制、风险处置，如果仅仅是强调反抗权，而不是着眼于如何整合公民的权利扩展与国家公共职能之积极承担的合作，反抗权最后带来的不会是风险不确定状态的降低，而是增加风险秩序的无序。很显然，如果按照原有权利哲学的逻辑，在这些问题上主张请求权，就显得极为不着边际。风险的存在一方面是一种高度或然性的事件，它的存在和发生往往取决于一系列非法律关系要素的不确定组合；另一方面，风险的发生乃是一种持续性的过程，以单一法律关系中一方当事人作为权利行使的对象固然可以，但其所覆盖的范围则无法涵盖风险防范本身。如果我们局限于传统权利哲学话语所强调的消极防御和反抗的“消极权利”，尽管可以判别非法与合法的边界，却不能有效地抑制风险的发生。因此，公民们相应地拥有了一种对国家公共机构以及风险制造链条上的无数潜在制造者的“积极权利”，这种权利超越了违法与合法的边界，并且能够直接延伸到不具违法性的风险规避过程中。[23]

　　风险社会首先是一个工业现代性的深层次制度问题，与工业技术发展相伴随而产生的威胁本身既不可计算也不可控制。工业现代性的发展导致威胁的发展溢出其控制能力之外，这种威胁伴随着迸发的不确定性，使得对其的预防已经不再是单个人的权利主张，而是一项集体权能，它建立在人类的集体性生存这一根本境况中。权利主张并不仅仅局限于具体威胁的受害者，那些在这个威胁发展的进程中，在其未来的某个不确定时刻可能承受不利后果的人，同样有权利来主张对该威胁所发生的高度或然性采取预防措施。由于既有的法律框架处理的问题主要集中在对已然发生的事情的处置上，对这种未来的情状的预防不仅会与既有的法律逻辑相冲突，往往也逾越了其处置能力的范畴之外。[24]

　　其次，风险与传统危险最大的不同在于，风险是一系列偶然因素组合而成的。这种风险“潜藏于早已具体存在的混乱无序状态之日益显现的过程之中，因为正是这种混乱无序状态使得社会生产管理机制及针对危及人类生存之巨大威胁和灾难而设立的预防预警机制等，早已变得乱糟糟一团而一发不可收拾”。[25]在这个意义上，风险制造者已经成为一种体系化的无意识的组织，针对这种组织的权利诉求，如果仍旧建构于传统的权利构造上，那么，很显然，它无法找到具体的权利行使对象，这就缔造了一种所谓的“有组织的不负责任”的现象。因此，风险视域中的权利主张，必须切人到这一系列的偶然因素中，切入到这一系列的制度性失误、失败、混乱无序中去，理顺其间的隐蔽关联。

　　再次，风险涉及健康和生命权利，风险视域中的权利保障，往往与两种矛盾的现象有关：一方面，公共职能的提供已经不再是一种施舍，而是变成了公民在风险降临的情景中对国家权力行使的一种有效节制和约束，并成为国家权力在风险景观中扩张的正当性根据。与此同时，公民们已经形成了一种对国家的功能预期：管制失灵一定是国家责任，仅仅因管制失灵公民就应当被赋予获得补偿的权利。安全权利已经成为“保护个体免于危险或者不会暴露于危险之中的一个条件”。[26]另一方面，这种期望遭到了全面破坏：四处散播的有毒物质都是不明确的敌人，工业秘密地把它们带到我们的生活世界中，而国家则随后宣布其为合法，为隐蔽地损害我们的日常生活、我们的健康、快乐与生命而一路尽亮绿灯。如果不对这种基本权利做适度的扩展，不对该权利的功能进行制度性重塑，那么，防范技术风险的权利，就不可避免地指向国家权力本身。

　　（二）风险视域中义务的逻辑转化

　　与风险视域中权利逻辑结构的转换相对应，义务也必定在其功能逻辑构造与义务要素方面发生一定程度的转换。鉴于大量的风险均与人类活动有关，防御人为风险的责任链条自然而然地会延伸到与风险制造有关的人身上。但与现代法律所要求的风险防范义务和损害后果之间的高度关联不同的是，在风险状态下，与风险防范义务相对应的则是一种具有高度或然性的可能状态。因此，尽管从标准版本的法治主义理论立场上来说，法律不应当要求不可能为之的事情，[27]但鉴于这种后果的不可预知，建构一种因应风险体系下的权利构造的义务功能应对逻辑，就显得意义尤其重大。

　　传统义务理论重点在于关注个人行为与具体权利之间的关联，无论它强调的是义务对于权利的先导，还是义务乃是根据权利而创设，它们之间都存在着一种直线关联，虽然并非一一对应，但最后总能在权利义务的框架中找到一个中介过渡。[28]风险视域中的体系化权利也必定要求一种弥散化的义务来对应这种弥散化的权利。但和传统义务主体的相对确定性不同，义务的出现不再仅仅局限于传统法律关系所编制的规范化框架中，它呈现出多边扩散的趋势，单一法律关系结构所无法涵盖的义务主体，也可能被编织到义务履行中来。不仅如此，义务所指涉的内容，也并非简单地回应权利主体的要求。由于风险的复杂性、高度不确定性和后果的延展性，这义务必须以防御一种高度不确定为运行的核心依归，它着眼于防止灾难性后果的出现。这种义务以一种“波动、模糊和不确定的认知方式”[29]来调整未来发生的意外。

　　（三）风险权利义务内在规定的刑法解读

　　在风险社会，以安全为导向的权利具有了集体性、预期性、底线性、积极性。它不再是建立在个人利益之上，抵御和对抗他人行为，以国家救济为最后手段的消极请求权；而是涉及整体基本生存安全，指向潜在的风险制造，借助国家公共职能的积极承担来实现风险预防与规避的积极请求权。从这个意义上讲，对于公民而言，风险的权利是扩张并且激进了；公民权利扩展的实现除了增加国家的职能要求之外，也将潜在的风险制造者从目前不具违法性的幕后推上了风险法律的前台。这种变化在刑法功能上会产生两种截然不同的态度：肯定的声音看到风险对权力的加担，对权力通常支持并且放任的工业化风险的约束；否定的声音则看到职责加重背后的权力扩张。实际上，二者并非对立关系。风险权利对公共职能的全面提供提出了更高的要求，是否提供以及提供何种风险救济不是政府自由决定的，而是由风险权利决定的：获得信息与知识、参与决策的权利使得信息公开成为政府的法定职能；限制处于危险之中的个人或集体总量的权利将生存安全作为底线要求，限制政府对工业化风险的容忍程度，防范技术风险不仅是政府的职责，也是约束其风险定义、分配权力的权利根基。在此意义上，公共职能的提供不是一种施舍，而是公民在风险降临的情景中对国家权力行使的有效节制和约束，并成为国家权力在风险景观中扩张的正当性根据。风险规制中，扩张的国家权力指向的对象不是在传统和风险社会中都处于弱势的个体自由权利，而是在发展观念庇护下过分壮大的风险制造力量。通过对特权的限制和约束来达到风险安全的权利诉求，与刑法的社会秩序维护目标一致，与刑法的自由保障功能内在相通。

　　除了权利的张扬外，权义复合的公民身份也昭示着风险社会公民义务的增加。义务的扩张带来自由受限的危机：个体行为可能因被评价为具有风险而禁止；个人对风险的无知不再因缺乏违法性认识而不具有可责性；个人在风险治理中的置之度外可能被解读为作为义务的不履行而具有可罚性；个人风险选择可能会被视为风险链条而被纳入刑法评价。更重要的是，当权力日趋扩张的政府试图逃避对真正风险制造者的责任追究时，义务的扩散为其寻找替罪羊提供了契机。因此，风险社会公民义务的限制性解读成为必要。以风险秩序为目的的刑法控制不应当延伸至个人日常性活动中，而应限于具有类型化风险的新兴技术领域；个体选择的风险只要不涉及基本安全，不应当作为刑法评价的对象。公民学习和运用风险知识的义务应当以风险信息的公开、真实为前提，政府职责缺失所导致的公民义务的无法履行不应当归责于个体；公民配合、参与风险治理的义务应当结合政府风险规制职责进行统一理解：在整体性利益的保护中，政府起主导性、主动性的作用，个体处于配合的位置。具体的义务表现为了解知识、获取信息、信任配合、谨慎行动，个体的义务在于防止风险事故的滋生、扩大，对非风险事故的控制、减少和消除。风险社会中，公民与国家在自由和秩序之间进行了妥协与交换，公民让渡了部分自由，增加了新的义务，赋予政府更多规制的权力，以获取最低限度的安全。因此，公民义务的承担应当以有效组织的规制手段为前提，而非将秩序的重构单纯地倚靠于自由限制之上。

　　（四）风险权利义务的分配原则—刑法规制对象的选择基础

　　在风险权利义务的制衡关系上，除了内容所体现的实体正义外，分配正义也是保持刑法理性的重要保证。一如前述，风险权利义务内生于传统权利义务体系，源自这种体系在风险面前的漏洞与偏差。风险权利义务的分配机制与既有的财富分配体系下的权利义务模式密不可分。财富地位与风险地位共同构成风险权利义务分配的考察要素，也成为有限的风险刑法调整对象的选择基础。

　　1．获利群体的限制—以风险利益为依据

　　贝克指出，风险的扩散和商业化并没有完全摒弃资本主义发展的逻辑，但是却以独特的方式使资本主义进入一个新的阶段。在风险的界定中，总是有失败者也有赢家。现代化风险从赢家的角度看，是一桩大买卖。饥饿和需要都可以满足，但是文明的风险是需求的无底洞。正如卢曼说的那样，随着风险的降临，经济变成“自我参照的”，而不依赖于周围人类需要的满足。但是，随着对他自己释放的风险的经济挖掘，工业社会产生了风险社会的危险和政治可能性。[30]随着风险对定义权的把持，商人们一方面掩盖产品风险，以期获得商业利益；另一方面制造风险，推动了风险消费。

　　工业化的财富逻辑滋生了风险，又将其纳入财富生产的链条中来。在利益的推动下，原本尚未成形的风险决策和规范体系变得更加复杂。关于风险识别中真真假假的信息，蒙蔽了决策者的视听，也干扰了个体的风险选择。更重要的是，在对不确定和未知风险的判断中，人为地引导和干扰会造成多方认知差异，风险治理所需要的基本的信任被打破，而建立于其上的风险权利义务也无从实现。可见，风险牟利者在风险制造中扮演重要角色，利益使得风险成为其获利的源泉，以至于当人人试图规避风险时，其却借助风险的不确定性和不平等性，抱着投机心理，推动着风险的发展。

　　风险牟利者应当作为风险义务的主要承担者和风险刑法调整的主要对象：提供真实的风险信息、风险提示、公正行为的义务分别对其风险定义权、风险信息发布权、风险分配权限制与规范。风险牟利者不再扮演单纯的经济人的角色，只是偶尔为风险事故买单，而是被赋予重要的风险义务，其将为自己在风险规制中的一切违规行为负责。

　　2．风险特权阶层的规范—以风险识别能力为依据

　　如果说风险牟利阶层是工业社会的遗老遗少，由媒介、专家组成的风险特权阶层则是风险社会的新贵。不同于风险牟利阶层所借助的财富优势，媒介、专家掌控的是风险社会核心资源—信息。依赖财富地位和商业逻辑，风险牟利者扮演着风险推动者的角色；依赖风险地位和信息掌控，风险特权阶层扮演着风险定义者的角色。

　　风险定义权是风险社会的核心权力，影响着风险分配的格局和风险治理的效果。专家的合理定义、媒体的有效引导对于风险规制的有效制定、公众风险意识的形成与完善有关键作用。然而，缺乏规范的风险新贵面临着各种诱惑和压力。无论是出于商业利益还是政治目的，每一个利益团体都试图通过风险的界定来保护自己，并通过这种方式去规避可能影响到他们利益的风险。[31]风险的紧迫性和存在随着不同的利益和价值而变化不定。在多元的风险界定中，较之具有明显利益倾向的团体而言，专家的中性地位和知识的专业性使其获得了崇高的地位，使其具有“信任”这个风险治理的关键词。因此，对专家的拉拢和利用成为利益集团在审时度势之后的新伎俩。借助专家之口，风险被按照其所希望的模式界定、分配，更重要的是这种界定和分配是被接受的。除了获得风险定义的话语权之外，如何将本利益团体的声音被知晓、被传播、被确信，也是其左右风险意识，逃脱风险责任的手段。在这个过程中，通往媒体的渠道成为决定性的因素。[32]通过媒体，利益集团或扩大风险，或缩小风险，或屏蔽风险，使得以信息为核心的风险按照其所希望的模式被呈现给大众。

　　风险特权阶层掌握着风险定义的核心权力，其对应职责不再是道义上的，而将成为其法定的义务。提供信息义务、公正行为的义务、参与治理复杂灾害活动的义务、限制处于危险之中的个人或集体的总量的义务分别从内容与行使、原则与底线的角度推动着对其的限制和规范。掌握风险定义权的新兴风险特权阶层作为风险规制的重点，将成为风险刑法调整的另一个重要对象。

　　3．风险弱势群体的保护—以风险地位为依据

　　风险具有最终的平等性，但却是以不平等为过渡的。风险的不平等与财富的不平等直接相关。风险分配的历史表明，像财富一样，风险是附着在阶级模式上的，只不过是以颠倒的方式：财富在上层聚集，而风险在下层聚集。贫穷招致不幸的大量的风险。处理、避免或者补偿风险的可能性和能力，在不同职业和不同教育程度的阶层之间也是不平等分配的。[33]更重要的是这种依照阶级地位而定的将风险集中于贫穷弱小的群体中的规律，已经被合法化了。[34]以至于当前的反思性举措并没有触及风险分配逻辑的核心，只是保护了优势群体的安全，并恶化了弱势群体的风险境况，原来的社会不平等在一个新的层次上得到了充分巩固。

　　在既有的阶级地位上实现风险平等，需要风险权利义务的不平等分配。对弱势群体重权利、轻义务的分配原则恰恰是符合公正行为义务要求的结论。一方面，通过对风险优势群体责任的强化，推动弱势群体权利的保障。风险获利者的风险提示和有效归责，专家意见的真实、中立，媒介信息的公开、真实，政府风险规制的有效、公正，都是实现弱势群体权利的前提保障。通过制度设计和规范严格化，避免利益集团与优势群体勾结，不仅是风险规制的重心，也是缓和风险分配不均的关键。另一方面，降低对弱势群体的风险义务要求和义务不履行的否定性评价程度。基于生存需求而成为风险推手的个人风险选择不应当被作为风险刑法调整的对象，风险知识匮乏所引发的风险只有在优势群体全面履行义务的前提下，才具可谴责性。唯有如此，才能避免风险优势群体凭借阶级地位回避风险，借助风险特权推卸责任。

　　以公正为目标的风险分配原则将矛头对准了风险特权阶层和获利群体，区别对待是风险特点决定的，也是回应滋生风险的财富地位的结论。风险关键环节的刑法调整，是源自风险特点的合理对策，对于刑法秩序功能的实现具有保证作用；明确的刑法调整对象划定了有限的犯罪圈，避免以风险义务为借口的刑法肆意扩张。对弱势群体的保护体现了公正和法不强人所难的人本关怀，并有利于预防转嫁风险责任的投机心理。风险权利义务分配原则不仅是指导风险制度安排的依据，也是平衡刑法功能的当然要求。

　　三、风险社会刑法理性的实现途径

　　风险威胁导致的政策性刑法与自由威胁产生的保守情绪都不是刑法在风险社会的理性选择。面对风险，恐慌的情绪不应当弥散至法律思维中，刑法既不应在公共政策的挤压下变为简单的威慑工具，也不应保守地维持于风险推手的现状，而应主动融入风险权利义务的话语体系，理性的识别风险、选择刑法对策，在有限的刑法空间内为风险规制有效实现提供最有力的支持。

　　（一）风险犯罪法网的有限扩张

　　根据刑法的内在逻辑，法网严密较之刑罚苛刻更具理性。关于罪与刑搭配的最佳模式，储槐植先生从刑法内部视角给出了明确而极具说服力的结论。[35]然而，刑法内在演绎的理性并没有被有效的贯彻于新的风险领域。风险恐慌面前，重刑倾向再次抬头，放弃了对风险的实质分析而转向重刑威慑的治理路径。“乱世用重典”的思路在风险社会将成为现代化进程的羁绊：目前的刑事归责体系下，缺乏风险权利义务的明确规定和对风险责任的内在细化处理，风险各环节处于一荣俱荣，一损俱损的状态，针对风险后果的刑罚严厉化会直接对风险相关产业产生整体性打压。一般预防理论所依托的“理性人”的假设在风险社会遭遇外部阻碍：风险的不确定性决定风险是具体的，当无法确知行为后果时，个体的选择基础不存在，威慑也无从实现。风险的知识属性决定风险的识别与判断不能仅依靠传统经验法则和社会一般大众的感觉，而需要借助专业化的标准与规范。对规范意识的强调使得积极的一般预防观成为必要，刑罚的作用应当从单纯威慑向规范确证的转变，刑法结构必将从对刑之作用的强调向对罪之作用的强调转化。

　　根据风险因果特点，法网不严密才是风险刑法规制中要害所在：风险后果往往是由看似微小且不具明显危害性的行为共同作用的结果。疏漏的法网下，这些风险因素得以发生、发展，最终促成了风险后果的产生。风险事故催生要素具有多元性，不仅包括传统刑法识别到的风险直接原因行为，还包括看似中性的风险促进要素。在对规制失灵原因探讨中，我们指出，规制失灵不仅影响风险规制的效果，而且是关系风险实现与否的关键性问题。这是因为，从社会历史和社会政治层面上看，生态危机、核危机、化学和基因技术所造成的危机，主要潜藏于管理上的失误和失败以及由此而造成的管理系统的坍塌和崩解之中，主要潜藏于有关科学技术和法律法规之思维理性与逻辑理念的坍塌和崩解之中，主要潜藏于针对危及社会的每一个人之风险和灾难而形成的政治安全保障机制的坍塌和崩解之中。[36]风险不是单个行为的结果，而是从实体行为到政策规范，从行政管理到法律归责的整体性失灵所致。因此，风险规制失灵的原因也将成为风险规制的对象。

　　规制失灵的制度原因表现为利益集团对立法、司法的挟持；舆论信息对立法和司法的影响；行政管理中的渎职或牟利。伴随着人们的风险体验，这些风险要素逐渐浮出水面。人们开始认识到安全标准、免检产品背后的技术失范。曾经被奉若神灵的专家鉴定、专业评估受到了质疑，专家是“砖家”，教师是“叫兽”的讽刺中带出了民众对专家的不信任。同时，媒体言论也受到了普遍怀疑，“打酱油”体现了人们无声的反抗。把握信息话语权的媒介可以制造恐慌引发次生风险、可以引导舆论干涉立法与司法、也可以成为风险制造者的帮凶。失真的信息导致信任的丧失，怀疑加剧了信息识别的成本，降低了风险控制的几率。而权力滥用与渎职的传统话题在风险的放大镜下，显得更加突兀。以整体利益为目标的风险规制体系下，渎职的危害性大大增加；打着社会福利旗号而获得自由让步的行政规制权，被用于风险制造者的勾结与牟利中，最终将风险规制的手段转化为风险制造的帮凶。专家、媒介、行政管理者在风险规制中获得或者加强的权力决定了其将成为决定风险走向的要素，也应成为风险刑法规制的对象。

　　风险刑法的调整对象从风险直接制造行为向风险规制失灵原因的扩张消除了政策性刑法的盲目性。风险关键环节的犯罪化兼顾了主体的风险地位、风险能力和风险利益，通过权义对等的风险责任设置，将逃离传统归责视线的风险关键环节纳入刑法规制的范畴。以风险发生机制和权义分析为基础的犯罪化，不但避免了刑法的不理性，也为刑法在风险规制中的有效性指明了着力点。

　　（二）风险规避义务之上的刑法前置

　　刑法是否应当积极地介入到风险预防中去？其正当性和依据何在？风险社会的到来，安全诉求的增强，打破了自由与秩序的平衡。“我怕“的恐慌反应在刑法上，表现为刑法能动的要求，即认为刑法应当积极介入到风险预防中去。对这一变化的评价，需要结合风险特点进行。

　　风险的特点决定了立足于实害的反应型调整模式必将走入重刑威慑与刑法无效的怪圈。在反应型的刑法调整模式下，风险后果的灾难性意味着无论从报应的公平性，还是从威慑的迫切性而言，重刑都会成为必然选择。然而，风险后果的灾难性已经超出了传统的罪刑均衡所能涵盖的范畴，巨大的人身、财产损害已非加诸于个体的重刑所能均衡，公正无从谈起。同时，结果导向的犯罪成立标准产生了中性风险与刑罚苛刻之间的矛盾：无特殊预防必要性的中性风险行为，却因为威慑和安抚的需要而陷入低人身危险性与刑罚严厉的矛盾之中。而风险因果关系的复杂性决定严守结果责任，遵循传统因果归责的思路将产生“有组织的不负责任”。漫长、复杂的因果链条，专业技术困境，社会通识的缺乏都可能导致无人负责的局面。

　　根据风险理论，在风险识别、风险预防、风险减少、风险实害处理的四个阶段中，旨在保护未知安全的风险规制把重心放在风险识别和预防上。风险规制的目的不是要根除或被动防止风险，也非简单考虑风险的最小化，而是主动的设法控制不可预知的、会导致不合理的类型化危险的风险，并尽量公正地分配风险。[37]新的风险认知和规避义务修正了违法性的内涵，风险链条上的行为需要受到风险识别和回避义务的评价。未知的安全作为新的利益成为设置注意义务的实质根据。风险走向实害途中的不确定、隐蔽、未知性都不再成为影响个人预见判断力和回避能力的借口。风险权利义务变化带来了法益内容的变化，风险替代实害成为规制的对象，也在事实上产生了刑法前置的效果。典型的表现是在环境污染领域，环境法益的确立必将导致犯罪成立的标准前移，这种变化并非过失危险犯理论之功，而是法益变化之力。

　　风险的不确定性和后果的巨大性决定了风险治理的预防性，也决定了刑法对策在事实上的提前介入。风险规制将不再退缩在实害的范围内，而将以主动出击的方式，对风险制造要素进行事前的规制和调整，以达到风险预防的目的。作为风险规制体系一环的刑法必将顺应这一潮流，成为预防型对策中的最后保障法。具有预防效果的风险规制手段并非对功利单一强调，也兼顾到公正的要求：风险规避义务指向风险促进要素中关键环节和具有风险优势地位与识别能力的主体。刑法从针对实害转向了针对关键，这种转变是风险的选择，而非刑法的一厢情愿。

　　总之，风险社会的到来决定了具有安全诉求的个人和社会团体都将承担相应的责任，这种负担是先刑法而存在的；风险的特点决定了预防的必然性，这种前置化的调整是先刑法而存在的。在风险控制向预防环节倚靠的过程中，刑法不应激进的进行规范创设，也不应借助重刑威慑的高压推行秩序规范，而应遵循风险社会的权利义务分配格局，在公共政策选择的风险预防环节上，扮演最后保障法的角色，发挥规范确证的作用。

　　（三）传统归责体系下的制度技术反思

　　刑法在应对风险的过程中，出现了新的制度技术。最具代表性且最富争议的是过失危险犯理论和严格责任理论。这些理论与现代化进程的特点有关，它们体现了刑法在新的社会背景下的秩序追求。突破传统构成要件要素的做法集中于涉及社会整体利益、危及公共安全的领域，所涉利益的整体性决定了以公共福利为目的的规制成为必要，在对被告人个人权利和社会公共利益的权衡中，后者占据了上风。这样的权衡本身并没有超出刑法理性。但是，不符合风险特点的传统归责体系，带来了罪名认定的障碍，阻碍了正当的秩序追求。在未对风险刑事归责体系进行全面反思的情况下，刑法理论的自我演绎再次发挥了作用，通过构成要件要素的排除或者立法推定来认定犯罪的做法所带来的叠加的功利效应，使得该做法受到普遍的质疑。虽然这些理论进行了适用范围、使用条件等多方面的限制，但是，它们仍然无法摆脱突破刑事归责传统的批驳。

　　在风险刑事归责体系中，构成要件要素的减少与否的症结在于被减少（软化）要素的司法认定困境，推动力在于立足实害的反应型调整模式。过失危险犯的初衷在于回避传统法益观支配下的风险实害后果，严格责任的起因在于避免风险未知性带来的责任规避借口。看似不理性的作法背后隐藏着应对风险特点的合理初衷。但是，传统归责框架无法提供有效的外部支撑。立足于传统法益的过失犯罪进行风险预防的尝试只能通过过失犯罪构造的变化来实现；在传统权利义务体系下，避免利用风险的未知性来进行责任推卸的途径只有对主观要素的回避，而随着预防性的风险规制体系的建立、法益的变化以及犯罪形态的转变，过失危险犯将失去存在价值；随着风险权利义务的重构，法定的风险认知义务形成了新的规范法则，风险未知性也不再成为当然的辩护理由。

　　传统归责体系下的新兴制度技术是在刑法自身遭遇具体风险问题时做出的本体性反应，刑事政策的意义是其存在的主要理由，而当其所依托的外部风险环境被有效的规制、风险权利义务被重构之际，其独立存在的价值也将终结。

　　四、结语

　　风险规制是一个探索性的话题，在理论与实践交互推进的过程中，人类付出的代价是惨重的。传统而保守的法律思维并未给风险规制带来实质性效果：从毒奶粉案、醉驾案到盐城水污染案，刑法以公共安全保护为目的强势介入，做出了一系列突破定罪量刑传统的选择。然而，备受质疑的举措并未达到预期效果。2010年初，山西疫苗事件爆发、三聚氰胺死灰复燃，无疑给了人们当头一棒，借助刑法威慑力的风险管制仅具有个案的效果。究其原因，对风险特点的无视、风险社会权利义务体系的匮乏、风险作用规律的忽视，使得刑法在传统归责体系下处理风险时，体现出强烈的滞后性、被动性、不确定性、单一性。刑法的滞后除了自身的原因之外，风险的隐蔽性以及人为的风险掩盖扮演着更为重要的作用。依赖事故严重性所引起的社会（特别网民）舆论压力和中央关注度形成的风险事故处理模式是单点式的、有选择性的。依靠惨烈程度赢取关注度的逻辑不仅加剧着刑罚苛刻与刑罚无效的矛盾，也在事实上鼓励和激发各种投机心理，掩盖了更多的现实或者潜在的风险事故。这种归责模式对于法治的冲击是根本性的：个案审判的依据不再是事实与法律，而是舆论与政策。在刑事归责中，民意和公共政策从辅助性的考虑要素转变为主导性的决定力量，决定着罪与非罪、此罪与彼罪的区分。既有的风险事故与风险治理经验充分说明风险规制的有效实现需要在风险的知识谱系之上进行针对性的变革，风险责任的合理分配需要将风险权利义务与传统权利义务进行整合。惟其如此，风险刑事归责才能走向既符合风险规制要求，又符合刑法理性的正确道路。




【作者简介】
程岩，单位为清华大学。


【参考文献】
[1]参见（美）凯斯·R．桑斯坦：《权利革命之后：重塑规制国》，钟瑞华译，中国人民大学出版社2008年版，页57-59。
[2]同上注，页59-60。
[3]同上注，页76-77。
[4]在这个问题上，我们显然应当看到已故经济学家哈耶克的睿智了。在哈耶克看来，各种利益集团都会在民主过程中强调自己的利益的重要性，并尽一切可能利用政治过程来谋取一己之私而不是考虑他人利益，他们不仅牵制了立法机构的立法重点，而且还会形成一种马太效应，导致更多的利益集团蜂拥而上，使得立法机构的立法过程演变为利益集团展示自己实力的剧场。参见（英）弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第二、三卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000版，页280 - 289
[5]，桑斯坦，见前注[1]，页79-80。
[6]同上注，页35。
[7]风险来源于决策，决策依赖知识。风险的定义权是风险社会的核心权力，其影响着风险分配的格局和风险治理的效果。积极地来看，专家的合理定义、媒体的有效引导对于风险规制的有效制定、公众风险意识的形成与完善有着关键的作用。然而，缺乏规范的风险新贵却面临着各种诱惑和压力。无论是出于商业利益还是政治目的，每一个利益团体都试图通过风险的界定来保护自己，并通过这种方式去规避可能影响到他们利益的风险。（德）乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，页31。
[8]风险的不可计算性表现在以下方面：一是后果的滞后性、不确定性与延展性。核风险、化学产品风险、基因工程风险、生态灾难风险已经彻底摧毁了风险计算的四大支柱。首先，上述灾难经常造成一种无法弥补的全球性损害，使得风险计算中的货币赔偿概念失去了意义；其次，在最糟糕的事故状态下，风险计算所赋予的善后处理及对结果进行预警检测的安全概念也失去意义；再次，灾难在时空意义上的范围与界限完全消失，使得计算变得无法操作；最后，灾难所产生的影响不再具有常规形态，使得风险计算成为一件没完没了，有始无终的事情。参见（德）乌尔里希·贝克：“从工业社会到风险社会—关于人类生存、社会结构和生态启蒙等问题的思考”，王五龙编译，载《全球化与风险社会》，薛晓源、周战超主编，社会科学文献出版社2005年版，页74。
[9]风险分配的历史表明，象财富一样，风险是附着在阶级模式上的，只不过是以颠倒的方式：财富在上层聚集，而风险在下层聚集。贫穷招致不幸的大量的风险，相反，（收入、权利和教育上的）财富可以购买安全和免除风险的特权……不仅仅是这种社会过滤或放大效应产生了随阶级而定的痛苦，处理、避免或补偿风险的可能性和能力，在不同职业和不同教育程度的阶层之间也是不平等的分配的……这些不平等特别集中地表现在那些风险地位和阶级地位相互交叠的地方，这同时也在国际范围内发生。在极端的贫穷和极端的风险之间存在着系统的“吸引”，在国际范围内，物质的贫困和对危险的忽视相互重合的观点，在经验上是正确的。贝克，同前注[7]，页36 -38。
[10]同上注，页97；另参见Bruce A. Ackerman and William T. Hassler, Clean Coal/Dirty Air: Or How theClean Air Act Became a Multibillion-Dollar Bail-out for High-Sulfur Coal Producers and What Should Be Done a-bout It, Yale University Press, 1981。
[11]同上注，页98。
[12]同上注，页 109。
[13]同上注，页115。
[14]同上注，页119。
[15]在这里，本文借用冯友兰先生的“接着讲”之意以区别于“照着讲”。参见冯友兰：《中国现代哲学史》，广东人民出版社1999年版，页200 - 201。
[16]参见（日）金尚均：“现代社会中的刑法机能”，冯军译，载《全球化时代的刑法变革—国际社会的经验及其对中国的启示》，赵秉志主编，中国人民公安大学出版社2007年版，页145。
[17]同上注，页147。
[18]参见（美）理查德·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，页10。
[19]David Garland, The Culture of Control: Crime and Social Order in Contemporary Society, Chicago: TheUniversity of Chicago press, 2001，p. 638，note29.
[20]（南非）皮特·斯特赖敦：“风险社会中的冲突和民意”，载《全球化与风险社会》，薛晓源、周战超主编，社会科学文献出版社2005年版，页280-282。
[21]参见夏勇：“权利哲学的基本问题”，《法学研究》2004年第3期。
[22]（英）霍布斯：《利维坦》，黎廷弼、黎思复译，商务印书馆1956年版，页76。
[23] D. Cohen＆J. Smith, Entitlement and the Body Political: Rethinking Negligence in Public Law，Can.Bar Rev. 1，12（1986)．
[24]以美国依然持续40年之久的石棉诉讼系列案件为例，由于石棉所形成的损害程度迄今仍然缺乏可信的科学预测，产业工人及其家属对它的损害心存恐惧，在这种损害结果高度不确定的催逼之下，时至今日，美国的保险公司已经赔偿了几近200亿美元之多的保险赔偿，依靠既有的科技水平，石棉诉讼危机的波及范围要结束，也是在2030年左右的事情了，而到那个时候，损害赔偿的后续金额将高达2000亿美元。该案件之所以如此耗时耗日、破费巨大，原因恰恰在于既有的法律权利主张根本无法在期间加以适用，而新权利主张则又缺乏来自理论和制度实践领域的支持。参见D. Hensler, As Time Goes By: Asbestos Litigation After Am-chem and Ortiz，80 Texas L. Rev. 1899 (2002)。
[25]（德）乌尔里希·贝克、威廉姆斯：“从工业社会到风险社会”，路国林译，载《全球化与风险社会》，薛晓源、周战超主编，社会科学文献出版社2005年版，页84。
[26]D. Oliverson,The Underlying Values of Public and Private Law, in M. Taggart(ed)，The Province of Ad-ministrative Law, Oxford: Hart Publishing, 1999，p. 226.
[27]参见（美）富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，页23。
[28]参见（美）罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，页227-228。
[29]卢林（主编）：《制度转型及风险管理》，上海人民出版社2010年版，页186。
[30]贝克，见前注[7]，页21。
[31]同上注，页31。
[32]同上注，页33。
[33]同上注，页37-39。
[34]同上注，页37。
[35]参见储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，页73。
[36]贝克、威廉姆斯，见前注[25]，页83。
[37]参见劳东燕：“公共政策与风险社会的刑法”，《中国社会科学》2007年第3期，页129