【出处】中国诉讼法律网
【关键词】法官；科学证据；审查
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、问题的提出

　　2007年7月2日，《人民法院报》刊登了一则有关《崔景涛诉陈德勤借款纠纷案》[1]再审的报道。再审中，法官采纳了被告的测谎结论，认为：“测谎结论作为证据使用既有科学依据又具有法律依据，但只能作为间接证据使用，用以加强法官对案件事实的内心确信。”然而，最高人民检察院曾在1999年9月《关于CPS多道心理测试能否作为诉讼证据使用问题的批复》中指出，CPS多道心理测试鉴定结论虽然可以帮助审查、判断证据，但不属于法定的证据种类。当然，该批复是从刑事诉讼法的角度作出的。那么，测谎结论是否属于民事诉讼法上的证据呢？该案持肯定的态度，认为：“首先，从现行法律规定看，法律对测谎结论能否作为证据没有禁止性规定，测谎结论作为证据使用没有法律上的障碍。其次，从证据学理论上看，证据是指能够证明案件事实的客观存在，只要能够证明案件事实的任何事物均可作为证据使用。我国三大诉讼法均规定鉴定结论是法定的证据形式。……测谎正是具有心理学和生理学知识的人运用科学仪器对人的生理参量进行测试，推导被测人是否说谎的过程。测谎结论是一种鉴定结论，可以作为证据使用。”因此，法官采纳了鉴定结论，推翻一审、二审的判决，结合其它证据认定被告方胜诉。

　　此外，早在2004年发生的阮敏诉被告上海宏野科技发展有限公司其他股东权纠纷一案，法院也采纳了上海市公安局制作的心理测试分析意见，认定原告的诉讼请求[2]。那么，一度被排斥在法庭之外的测谎结论成了民事审理的依据，法官采纳的标准是什么？这涉及到法官对科学证据[3]的资格审查问题。对此，美国主要是从法官的看守职责（gate keeping function）进行探讨，经过长期发展目前已形成较完善的体系。因此，本文拟以美国相关理论为研究视角，结合我国立法的现状，进行比较、分析并提出借鉴意见。

　　二、美国法官对科学证据“看守职责”的演进

　　“看守职责”（Gate keeping function）或称为司法看守（Judicial Gate keeping）[4]是随着法官与陪审团在审查法律、事实方面的分工而逐渐形成的。美国殖民地时期结束后，出于对法官暴政的恐惧以及对陪审团的信赖，立法一度将庭审中的法律与事实问题均交由陪审团完成。然而，由于美国工业发展迅猛，面对复杂的海事案件、保险赔偿等新类型案件，陪审团成员的全权处理既不利于事实的认定，也因为拖沓而严重地妨碍了美国经济的发展。因此，起先出于社会发展的需要，对于一些处理者需要丰富法律知识的紧急案件，立法赋予法官对法律问题上的决定权，并逐渐形成法官处理法律问题，陪审团认定案件事实的二元法庭模式。为了创造公平、“干净”的法庭环境，法官负责判断证据的可靠性，排除易误导、混淆的证据，而这种“对证据能否呈递给陪审团所进行的审查义务”{1}就是法官的“看守职责”。

　　早期，法官的看守职责主要体现在排除不可靠的传闻证据。然而，随着科学证据在法庭上扮演着愈来愈重要的角色，如何排除“垃圾科学”，确定科学证据的有效性成了新时代法官面临的最大挑战。美国法官小心地审查着“与专业相去甚远”的科学知识，在几十年的发展过程中，类似于钟摆，从谨慎的一端摆到自由的一端，然后又回复到法官裁量权与科学家决定权相均衡的中间点。自弗赖伊案件以来，美国对科学证据的问题经历了近百年的争论，其中许多理论与立法实践值得我们关注、研究与借鉴。以下，将通过一些典型判例阐述其演变历程。

　　（一）弗赖伊规则：科学知识的“普遍承认”标准

　　弗赖伊一案引发了美国法院对科学证据的关注。法官在审查“心脏收缩压测谎”（systolic blood pressure deception test）结论是否可采时，发现这些问题超出了外行评断的范畴，于是提出“当涉及的问题超出一般经历和常识的范畴，需要特殊经验和知识，那么相关特殊科学、艺术、商业领域内的专家的证言就能采纳为证据”。{2}但是，“当科学原则或科学发现刚刚跨越试验阶段与展示阶段之间的界限时，对它界定是非常困难的”。因此，法官将判断科学证据的标准设定为其理论依据是否“已在所属领域获得普遍的认可”。而弗赖伊案中的“血压测谎的发现、发展及试验结果，尚未达到这项标准”，“未获得生理学与心理学权威的认可”。{2}因此，上诉法院维持了原判，创立了“普遍承认标准”（the general acceptance）。随之，该标准成为联邦法官审查科学证据的“黄金规则”，在其后的七十多年来一直占据统领地位。

　　然而，与法学界不同的是科学领域更注重创新与发展，热衷于对各种观点提出质疑与挑战。一项科学理论、方法得到学术团体的“普遍承认”，需要经历很长的时期。因此，这往往致使弗赖伊听证会需要消耗大量的时间与费用。如最早的一场弗赖伊听证会于“1987年于圣地亚哥市举行，所讨论的主题是进行DNA检测前的血液比对方法，因为无法得到一致的意见，导致听证会拖了整整一年的时期，法庭及律师通常不愿意透露这项程序的花费是多少，但是可以确定的是，弗赖伊听证会所费不菲”。{3}180

　　此外，由于弗赖伊标准过于严格，有的当事人利用这一弱点反对法庭采纳一些新科学证据。法官明知这些证据有利于认定案件事实，然而由于其理论基础在科学团体内没有获得普遍承认，而不得不排除在外。鉴于此，随着科学技术的发展，弗赖伊规则受到越来越多的质疑。

　　（二）联邦证据规则：法官自由裁量权的回复

　　为了应对更多的科学证据新问题，以及收复“普遍承认”标准中科学家“瓜分”的司法权。1975年颁布的《联邦证据规则》增强了法官自由裁量权。首先第104条（a）款确立了法官的看守职责，规定：“有关证人资格、特免权的存在或者证据的可采性的预先询问，由法庭在（b）款规定的限制下做出裁决。”{4}569第702条要求法官只需判断证人拥有的“科学、技术或其他专业知识能够帮助证据的理解或决定所讨论的事实”，便能出庭作证。第703条则把“普遍接受”降低为“能为相关领域之专家所能理解”。第403规则更是规定法官可以“以偏见、混淆或浪费时间为由对有关联证据的排除”。{4}598即依据“过分的拖延”、“浪费时间”等理由法官有权排除无关联性的证据，甚至可以排除有关联性的证据。因此，有学者认为第403规则确实“自由”，联邦证据规则“赋予法官履行看守职责的权利，但是没有解释这项权力的适用范围……没有规定哪些证据不能排除”。{5}于是，面对抽象的证据规则法学研究者开始疑惑，如何平衡以法官自由裁量为主导“联邦证据规则”与以专家普遍认可为主导“弗赖伊规则”。由于联邦证据规则缺乏具体的、可操作性的规则，它的出台并没有动摇弗赖伊规则的主导地位，起初各州仍主要采用弗赖伊规则审查科学证据，直到多伯特规则的出台，这一状况才得到改善。

　　（三）多伯特规则三部曲：法官看守职责的增强与拓展

　　1993年，美国最高法院在多伯特诉梅里尔·道药品公司一案中针对科学证据做出了一项里程碑式的裁决，认为：“在实际中，法官的把关作用，不论多么灵活，不可避免地有时会阻止陪审团知晓真实的见识和革新内容。然而，这是证据规则引以为特征的平衡，因为证据规则不是去努力寻找宏观的理解而是为法律争端寻求专门的解决方案。”{6}328因此，为了便于法官审查科学证据的证据资格，此案判决在阐释《联邦证据规则》第702条以及703条规则的基础上，提出著名的四项新标准，“1．科学技术的正确性是否已经或可以被检验；2．这个理论或技术已经由同行复核和公开发表；3．应该考虑已知的或潜在的错误发生率；4．法院应该考虑该技术在科学团体内的接受程度。”{7}

　　随后，1997年美国通用电气公司案中，最高法院再次谈到证据采纳标准的问题。此案中，Jonier是一名维修变压器的电工，后来在变压器的制冷剂中发现一种对人体有害的多氯联苯（polychlorinated biphenyls，PCBs）。当他查出自己的得了小细胞肺癌后，将雇主诉至法庭，认为自己得病与暴露在PCBs及相关物质有关。一审法院采用多伯特规则排除了Jonier递交的证明PCBs导致其得癌症的专家证言。但是，第十一巡回法院却推翻了一审判决，认为本案法官在判断专家证言时滥用权限。案件送到了最高法院，最高法院明确表示：“地区法院有权决定专家证言是否充分，单个或综合证据是否能支持Jonier认为PCBs导致肺癌的主张。”地区法院排除专家证言的做法不属于“滥用裁量权”。因此，否决了上诉法院的裁定，并再次强调“当《联邦证据规则》允许地区法院在更广范畴内决定是否采纳科学证言时，即将筛选证据的审判法官放在看守人的位置上……”{8}

　　1999年的锦湖轮胎案中，多伯特规则经联邦最高法院的再次诠释将法官的看守职责拓展到带有技术性但又不属于科学知识的专家证言，完成了多伯特规则三部曲的发展。本案原告Carmichael驾驶汽车时由于汽车爆胎，造成一人死亡多人重伤。随后，Carmichael将“锦湖”轮胎公司推上被告席，同时递交了一位机械工程师的证言——他从技术的角度论证爆裂完全是由于轮胎存在质量瑕疵而非老化所导致。地区法院以原告方提供的专家证言不能满足多伯特四项规则为由驳回起诉。随后，案件上诉到第十一巡回上诉法院。上诉法院认为，多伯特规则的适用范围仅适用于涉及科学知识的专家证言而不适用于技术方面的专家证言，因此，上诉法院撤销了地区法院的裁判，案件又上诉到最高法院。最高法院认为，“赋予一审法院对科技证据看守职责的多伯特规则，不仅适用于以科学知识为基础的专家证言，而且也适用于以技术和其他专门知识为基础的专家证言”。{9}“我们还得出下述结论，当有助于判断证言可靠性时，审判法庭可能要考虑伯特规则中提到的一个或多个更详细的因素。但是，正如法庭在多伯特案中所提到的：测试可靠性是‘灵活的’……地区法院在审查专家证言可靠性时，法律赋予其同样的自由度。”{9}

　　三、美国法官看守职责发展中的争议与评析

　　法官看守职责在美国的变革最直接地体现了科学技术对司法体系的冲击。1923年的弗赖伊案件只是科学挑战法律的初级阶段，因此“普遍接受标准”长期以来足以解决相对简单的法律问题。然而，多伯特规则制定时科学已经全面地影响着法律的运作，四项标准的制定并没有定分止争反而导致了更热烈的讨论，在此过程中出现了大量的联邦、州法院的判例。这些争论有些已尘埃落定，有些尚无定论，它们推动了多伯特规则的逐渐完善，而远非终结。分析、评断这一漫长过程中引发的法律问题，有助于我们更好的了解其中的变革与把握将来的发展。

　　（一）谁主导科学证据资格审查的话语权

　　自陪审团产生以来，法官的权限再次受到专家的挑战。陪审团与法官的分工主要是为了制衡司法权，而专家加入科学证据资格的审查却是法官对科学知识束手无策不得不做出的退步。正如在威廉·多伯特诉梅里尔·道药品公司一案的法庭意见中所提到的：“它们（本案中的材料）是关于科学知识的概念，科学方法、科学有效性和同行复核——简言之，同法官的专业知识相去甚远的东西，……不寻常的主题使我们判断我们必须判断的东西之外的事物时要更加谨慎，因为我们很容易搞不懂我们接触的东西。”{16}329

　　因此，初次面对陌生的科学知识，法官将证据资格的审查权基本交给了专家（包括学术团体），由他们对科学性进行“实质审查”。如果案件中科学证据的理论与科学团体的观点一致，法官应尊重他们的意见。在此状况下，法官丧失了审查证据的话语权，对于专家认定的结论仅起到橡皮图章（rubber-stamp）的功能。然而，审判并不同于科研活动，它寻求的是在有限的时间里集中讨论，解决法律纠纷。因此，同样出于对审判效率的考虑以及对司法独立的保护，联邦证据规则“收复”了法官对证据的审判权。多伯特案件中，最高法院更是特别强调法官对专家证言的看守义务，并指出庭审法官可以聘请中立的科学家协助审查证据。针对如何有效地判断科学证据，却又不丧失法官的地位，Margaret G．Farrell提出了创建“多伯特法官”的想法。即选用一些有科学背景并经过专门培训的法官（无需是全职法官，可以是相关领域的专家），通过处理大量的多伯特规则听证会，积累正确履行看守职责的经验。这不仅可以有效率，降低听证会的成本，而且还能保持判决的一致性。{10}然而，该学者的建议蕴含着另一种风险——多伯特法官有可能会因为他/她们复杂的、专业的背景，而难以真正受到司法审查的监督，形成不受约束的精英法官阶层。这种情况下，无法预知的个人偏见一旦潜入司法体系更难为外界所觉察。因此，即使设立多伯特法官也应当经过谨慎的立法并设立严格的配套措施，同时将其限制于极其复杂的案件类型。

　　当然，正如最高法院在多伯特案件中对法官颇具信心，实践中也有不少法官与学者认为判断科学证据并不如想象的那么难。法律所要求的审查义务，并不是对专家证言内容进行实质审查，精选出“良好科学”，而是通过外在形式判断专家推理中是否存在漏洞，结论是否超出了可以接受的程序。因此，法官的职责更多地体现在对“垃圾科学”的排除上，对于外行，如果经验丰富同样也能依照一般的判断标准做出选择。可见，通过长期的磨合，法官也能逐渐找到自己的位置，当然法官与专家之间如何能达到与陪审团一样的合理分工仍需要实践的反复尝试。

　　（二）如何界定多伯特规则中法官的看守范围

　　除了法庭如何均衡法官与专家的职责，法官看守职责的范围也随着各类技术的发展也成为另一个颇受关注的话题。尽管多伯特案件被视为目前为止最重要的判例，然而对此问题却存在先天不足。在多伯特案件的法庭意见中，Rehnquist法官与Stevens法官持有异议，他们敏锐地指出Blankmun法官在法院意见中要求庭审法官有责任确保专家证言作出的基础不仅可靠而且相关，即要求法官履行更为积极的看守人角色，然而却没有明确他们的职责范围。难道所有的权威性断言都适用于那些在“技术的或其他专业的知识”基础上试图作证的专家？或者（法院的）“一般评论”只是限于“科学知识”？“科学知识和技术知识的区别是什么？”{6}330

　　根据上文可知，弗赖伊规则适用的对象是“新科学证据”，《联邦证据规则》适用于科学的、技术的以及其他专业知识。那么，多伯特规则仅仅适用于“严格的科学证据”（hard scientific evidence），还是包括非科学或者准科学证据，最高法院没有给出答案。因此，规则一出台就有人质疑它的指导作用，曾有一个评论员提到：“似乎没有一个人能确定新标准到底是什么。”{11}著名的证据学学者Michael Graham教授更是不留情面的批评：“自1993年以来，试图弄明白审判和上诉法庭如何使用多伯特规则的人都会被弄糊涂而且备受打击。如果说多伯特规则不是一个非常、非常糟糕的也是非常、非常不完善的法庭意见。如果它说不是自身存在矛盾和模糊，也足以令他人产生矛盾和混乱的。”{11}

　　尽管上述评论过于苛刻，然而现实中确实出现了对多伯特规则的不同理解：1．应当仅适用于科学证据的专家证言；如第二、第九巡回法院采纳这种观点，只对严格意义上的科学证据适用多伯特规则。其他的专家证言则按照《联邦证据规则》第702条的规定判断是否有助于法官审查判断案情。第九巡回法院在Thomas V．Newton International Enterprises{12}中认为，码头工人对油轮舱门无安全设施危害性的证言不符合多伯特规则的科学性要求，应采用更具包容性的《联邦证据规则》第702条进行审理。2．多伯特规则适用于所有的专家证言。该论点源自两方面原因：一是联邦证据规则第702条包括了所有的专家证言形式，而不是仅仅针对科学证据。二是将该规则适用于所有的专家证言可以使法官的看守职责更易于实现。第七巡回法院在Stanczyk v．Black ＆ Decker，Inc．{13}中判断机械工程师的证言时，便采用了Blackmun法官制定的审查标准，认为具有可采性。3．多伯特规则可以适用于所有的专家证言，但是必须采取修正的模式。这种观点主要是一种学术观点，反对非此即彼的作法，认为法官针对不同的专家证言应当采取相应的审查标准。如针对非科学证据的应当采用《联邦证据规则》第702条。对于准科学证据的专家证言则根据其理论与方法判断是否采用多伯特规则。

　　目前，虽然联邦最高法院在锦湖轮胎案明确表示多伯特规则同样适用于非科学的专家证言。然而，至今仍有不少人表示反对，认为利用经验或个人体会提供专家证言的技术人员难以出示发表的文章、同行的肯定以及足够的试验论证，法官如何运用多伯特的四项标准进行审查。可见，将法官的看守职责拓展到非科学领域存在实践中较难操作的窘境。

　　（三）多伯特规则是宽松还是严格的标准

　　多伯特规则还引发了另一个广受关注的话题，最高法院的新科学证据审查标准比弗赖伊规则自由很多吗？对此，大多数人赞同“宽松标准”说（Permissive Standard）。以往“普遍接受性”是审查专家科学证言的唯一标准，要求证据应当严格参照学术团体中已经成熟的理论做出。然而，《联邦证据规则》的出台却蕴含着“自由”的特质，可以说证据的“相关性”标准本身就是相当自由的。因此，作为进一步阐释联邦法律的多伯特规则秉承了宽松的风格。如在Borawick v．Shay案中，第二巡回法院认为：“由于放松了弗赖伊规则对科学证据的限制，多伯特规则赞同推定科学证据具有证据资格的观点。”{14}多伯特规则的自由标准为众多新科学证据打开了法庭之门，除了深受推崇的DNA检测轻而易举地达到审查标准，就是争论已久的测谎结论也终于看到摆脱弗赖伊案阴影[5]的希望。在united States v．Posado案中，第十五巡回法院指出，对于本案测谎结论的审查适用《联邦证据规则》与多伯特规则。{15}此外，1995年，在审查Galbreth逃税案件中，新墨西哥州联邦地区法庭完全采用了多伯特规则，认为被告进行的测谎是由合格技术人员正确操作的，其依据的理论有效且可靠，有利于审判者认定案件事实，因此测谎结论具有证据资格。{16}

　　当然，也有一小部分人认为多伯特规则更为严格。因为法官审查证据是否符合科学知识的要求，必须审查其科学方法是否有可靠的理论，错误率是否得到论证等多方面因素，应该说法官的看守人职责更加繁重了。然而，实践中多伯特的四项标准并不要求同时达到，法官拥有较大的自由裁量权。或许是出于回应对多伯特规则“太自由”的指责，或者为了法律之间的协调。2000年，《联邦证据规则》增加了证据采纳的条件限制：1．专家证言建立在充分的事实和数据上；2．专家证言根据可靠的规则与方法做出；3．专家证人以可以信赖的方式将上述原理与方法运用到本案事实。在随后发生的Rudd v．General Motors Corp．案中，法庭利用新规则做出判决。{17}有学者认为新条款要求法官审查证言依据的事实、数据以及运用的方法都是超越多伯特规则的要求。这是否意味着科学证据的采纳标准（或者说是采纳障碍）提高了。{18}因此，笔迹鉴定、枪弹鉴定、毛发比对等尚处于争议中技术必然也受到限制。

　　除此之外，在科学证据审查标准的发展中，还涉及到审查动议提起的主体，满足多伯特规则标准的证明责任分配以及法官聘请专家的经费支出等程序性问题。也就是说，科技发展将产生更多的法律问题，而法官的看守职责将长期处于关注的焦点。

　　四、我国法官对科学证据审查立法现状与发展建议

　　当科学与法律的对抗在美国进行的如火如荼时，我国的法庭也开始受到科学的冲击。崔景涛案件中曾备受争议的测谎结论被认为“既有科学依据又有法律依据”，可以作为证据使用。然而，就法律依据来看，我国的立法落后于科技的发展。“在我国司法实践中一方面存在司法系统对科学证据的过分依赖，另一方面又几乎忽视了对科学证据的证据能力的评估及错误应用科学证据的问题。”{19}因此，尽管在法庭组成、控辩机制等方面存在较大差异，分析我国的立法现状以及使用美国法官看守职责的空间，仍有很好的启示作用。

　　（一）我国有关科学证据审查的立法现状

　　由于我国没有单独的证据法，相关规定散见于三大诉讼法中。总体而言，证据条文数量较少内容简单，涉及科学证据（在我国主要体现为鉴定结论）的更是缺乏。因此，根据立法、司法解释中有限的规定可以将我国法官审查科学证据的内容分为基本原则及具体标准两方面。《中华人民共和国民事诉讼法》第64条明确规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”此外，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《民事诉讼证据若干问题的规定》）与《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据若干问题的规定》）分别再次规定了相同内容，并要求审判人员应当审核证据与本案事实是否相关；证据的形式、来源是否符合法律规定；证据的内容是否真实；因此，可以说“依法全面、客观审查”适用于所有的证据形式，也是我国科学证据审查的基本原则。

　　对于科学证据审查的标准，我国《民事诉讼证据若干问题的规定》、《行政诉讼证据若干问题的规定》均明确要求审判人员审查鉴定结论时，必须判断鉴定书是否具备“鉴定的依据及使用的科学技术手段”、“对鉴定过程的说明”，以及“明确的鉴定结论”[6]。但是对于什么样的鉴定技术属于“科学技术手段”，却没有更为细致的规定。2001年制定的《司法鉴定程序通则（试行）》同样提到：“司法鉴定应当采用现代科学技术。有国家或者行业标准的，应当采用国家或者行业标准。”即是否属于鉴定结论应当审查是否遵守国家或者行业标准，否则必须是采用“现代科学技术”。该规定同样存在上述问题，一是仍然没有界定“科学技术”的范畴，二是尽管用“现代”限制了“科学技术”的范围，同时由于没有解释“现代科学技术”与科学技术有何区别，更增加了概念的模糊性。

　　相对而言，最高人民法院与最高人民检察院早期对具体鉴定方法做出的批复能够部分反映出我国对科学技术的要求。1987年最高人民法院《关于人民法院在审判工作中能够采用人类白细胞抗原做亲子鉴定问题的批复》中提到“根据近几年来审判实践中试用此项技术的经验，参考卫生部上海市中心血站所提供的意见，同意你院采用此项技术进行亲子关系的鉴定……”1999年9月，最高人民检察院在《关于CPS多道心理测试能否作为诉讼证据使用问题的批复》明确规定测谎结论“不能作为证据使用”，却没有阐明排除的理由。随后，最高人民检察院于2000年《关于“骨龄”鉴定能否作为鉴定形式责任年龄证据适用的批复》也提到骨龄鉴定必须有助于“准确确定”年龄，否则“慎重处理”。因此，亲子鉴定的批复透露出弗赖伊规则中的“普遍接受”的意味。而骨龄的批复与《联邦证据规则》所要求的“有助于法官认定事实”有类似之处。但是，上述批复内容简单、适用面窄无法并没有引起学界与实务界的重视，更是无法与美国历经多方争论形成的审查规则相提并论。

　　（二）法官看守职责在我国的适用空间

　　上文提到我国科学证据审查规则存在大量的空白，难以为法官审查科学证据，特别是将来科学技术发展带来的新证据提供明确的判断标准。这是否意味着美国的弗赖伊规则、多伯特规则可以弥补我国当前的不足。达马斯卡教授认为与英美国证据法关系密切的制度背景有三方面：“审判法庭的构成、诉讼程序的集中化以及当事人对诉讼活动的强有力影响……侵蚀这三大支柱中的一个，英美证据法上最具有特色之可采性规则的理论基础都会被严重削弱。”{20}176正是由于陪审团的出现，才产生了法官对证据的看守职责。特别是科学证据出现以后，为了避免引起陪审员不必要的误解与混淆，联邦证据规则增强了法官的裁量权。庭审在法庭中的核心地位则是避免了科学鉴定对审判活动的预决。而被誉为“最伟大的发现事实机器”的对抗制，通过当事人及其律师积极的诉讼活动最大程度地发现证据中存在的问题，协助法官完成证据的筛选工作。对于科学证据运用与发展，有学者认为对抗制更是功不可没。“辩方律师对检警不断的批评与质疑，也是促进法律进步的动力，而DNA鉴识的标准化程序，也要归功于诸多律师的挑剔工作。”{3}56因此，在多伯特规则适用的讨论中，针对谁负责提起科学证据专家证言资格审查的问题，尽管有一些学者主张由法庭主动（sua sponte）履行看守职责，然而更多的人却认为根据对抗制程序的特色应由当事人提出。这些制度的存在为法官看守职责提供了产生与发展的空间。

　　然而，我国实行的是一元化法庭审判结构，事实认定和法律适用都由法官完成。因此，法官更注重的是何种证据有助于认定案情，从心理上倾向于确定证据而非排除证据。而英美法系法官的看守职责更重视排除“不良证据”、“垃圾科学”。“所有的评论者都同意对证据进行严格预先筛选是英美事实认定模式的一个显著特征……因此，排除规则被广泛地认为是英美证据法的一个标记。”{20}46价值取向的不同导致了实践中法官对科学证据的取舍也不同。同时，由于我国当事人无权自主聘请鉴定人员，法官对于侦查、检察机关委托的或者自己委托的鉴定人做出的鉴定结论通常只进行简单的形式审查。尽管《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》改革措施中要求司法鉴定实行鉴定人负责制度，然而，鉴定结论中并没有交代鉴定人的鉴定经历、鉴定方法、鉴定操作以及可能产生的误差，法官也无法判断鉴定结论的可靠性。

　　此外，由于鉴定人很少出庭作证论证鉴定活动的可靠性、公正性，或者即便出庭在“科学权威”的强势地位与律师作用萎缩的情况下，也无法形成针锋相对的有效诘问。因此，科学证据在我国法庭没有遭受严格的审查，通常直接推定为真实可靠（除非是影响重大的、鉴定活动存在明显错误的案件）。同时，就法官审查科学证据的具体标准来看，我国也缺乏外在环境。“同行复核”是美国法官审查证据资格的重要标准，其存在的前提是有公认的“科学团体”的存在，如在讨论DNA检测结论有效性时，美国国家科学院中的国家研究委员会（National Academy of Science's National Research，NRC）的报告便起到重要的作用。而美国流行病学会（American College of Epidemiology）、美国多导仪（测谎）协会（American Polygraph Association）等民间组织也已经树立了行内公认的权威性。我国司法鉴定界尽管也存在类似的协会组织，无论在管理体制还是社会公信力上均有较大差距。对于一项科学技术是否能够引入法庭，多数情况下同行评价难以服众，因此往往是按照鉴定机构的级别、鉴定人的声望进行判断。由此可见，我国缺乏直接借鉴美国法官看守职责的制度环境。

　　（三）完善我国科学证据审查制度的一些建议

　　尽管美国的多伯特规则无法直接移植，然而这些规则毕竟经过了长期的理论探讨与反复的实践检验，我国的立法仍能从中获得营养成分。由于完善（或者说构建）科学证据审查制度需要全面的研究与分析，本文仅就制度的发展提供三方面的建议。

　　1．从严制定科学证据审查规则

　　从美国发展历程来看，法官的看守职责经历了严格的（strict）弗赖伊规则，自由的（liberal）联邦证据规则，经过宽严的多次交替最终确立了多伯特四项标准。目前，科学证据在我国司法活动中所占的比重越来越大，但是审前证据交换、鉴定制度以及对抗制度等尚未完全建立。若缺乏制度的限制却设定宽松的标准，难免导致法官裁判权的滥用。而且，此类证据以“科学”为名，更具有迷惑性和危害性。即使在制度相当完善的美国，学者也曾指责联邦证据规则太过自由“今天，事实上任何拥有医学资格的专家医生都能作证。他无须证明自己的诊断方法或者逻辑模式符合其它同事中的‘普遍接受’标准。”相反的，他可能坚持在同事中只有自己才解其中的重要性或者某些症状的起因。{21}因此，有些州仍坚持采用弗赖伊规则。如加利福尼亚州法官倾向于传统的普遍接受标准，认为公认的专家的证言可以增强判决的权威性，而且科学领域的普遍认可更有利于实现判决的相互一致。{22}因此，鉴于我国立法与司法现状，在科学证据审查规则的制定时，应当宜严不宜宽。

　　2．对专业技术的审查采取审慎态度

　　经过多年的争论联邦最高法院允许法庭在审查、判断专业技术等非科学知识时也适用多伯特规则。就我国的规定来看，《司法鉴定程序通则（试行）》要求鉴定采用“现代科学技术”。《司法鉴定人登记管理办法》则规定司法鉴定人是“运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的人员”。[7]同时，立法认可“经验型”的鉴定活动。因此，应当说我国立法并没有将鉴定技术限定于严格的科学技术。当然基于案件严重性不同，应当采取不同的态度。刑事案件必须是成熟的科学技术，对于鉴定技术尚存争议的，鉴定结论不应作为定罪依据。民事案件也没有具体的规定，但崔景涛等案反映出实务界对民事案件所持的标准比较宽松。因此，今后制定的科学证据审查规则也应当适用于技术或某些领域知识的判断。但是，为了审判的公正与统一，也应做到严格的限制。即该技术必须是经过多次试验与核实，在本领域得到普遍的认可。当然，对于存在争议的科学技术民事案件可以引入当事人的合意，由双方自主决定是否采取该技术，体现民事诉讼中当事人的主导地位。

　　3．设立具体明确的科学证据审查标准

　　上文提到，我国法官审查证据科学性的具体标准仍未确立，学者在这方面也鲜有涉及。曾有鉴定专家提出：“鉴定过程中所依据的科学原理应当为社会所公认，并且有科学的理论依据做保证。”{23}283—284该学者进一步阐述“审查鉴定所依据的原理……（应审查）其科学性是否在较大范围内经过了鉴定实践的反复证实；在司法鉴定领域和法律上是否得到承认。凡未经公认或法律认可，以及未经实践证实的鉴定原理和方法，均不能运用到具体的鉴定案件中。即使采用并作出了相应的鉴定结论，其鉴定结论的科学性也值得怀疑，不能运用于证实案件事实。”{23}此观点与美国早期的Frye规则相吻合，是一种严格的审查标准，当然仅为学者的看法，并无相应的规定。因此，为了保证规则的可操作性，我国今后制定的审查标准应当具有明确的指导意义。依据我国立法、司法解释中的相关规定以及美国多伯特规则的内容，法官审查科学证据的标准可以包括以下五方面内容：（1）正确性：鉴定结论所依据的科学、技术或者其他领域的鉴定结论的正确性已经证实、检验；（2）错误率：得出结论的方法的错误率已经明确并设定了防护措施；（3）可证性：该技术及其结果能够清楚、简洁地进行描述和解释，法庭可以核实其可信度；（4）公开度：该理论或技术是否已经同行复核或者公开发表；（5）认可度：该理论和技术在其领域内的接受程度。

　　科学技术总被比喻为双刃剑。当口供在法庭失去核心地位后，科学证据成为法官认定案件最有力的工具。然而，它的专业性、复杂性又让法官难以识别真伪。目前，我国发生的几起大案均与鉴定结论相关，可见完善立法的紧迫性与必要性。这不仅是当前的任务，也是今后长期的工作。正如著名的大法官卡多佐所说：“法律就像旅行一样，必须为明天做准备，它必须具备成长的原则。”




【作者简介】
张君周（1978—），女，山东省菏泽市人，中国人民大学法学院诉讼法博士研究生，证据学研究方向。



【注释】
[1]基本案情：原告崔景涛持被告陈德勤署名、金额为10万元的借条，要求被告偿还借款10万元并支付利息3500元。被告辩称，原告所持的10万元的借条是重复条据，并提供了9万元的还款条以及其他证据。清浦区法院一审认为，原告提供了被告书写的借条，证据充分，被告的抗辩未能提供充分证据予以证明。据此判决被告给付原告借款10万元。被告提出上诉，申请测谎，但是遭到原告拒绝。淮安市中级人民法院二审认为，“仅有一方的测谎鉴定不具有参考价值”。原告在本案中具有证据优势，其主张事实成立，遂判决驳回上诉。被告向淮安中院提出再审申请，该院审查申请时批准了被告的测谎鉴定请求。心理测试结果显示被告及证人张明理测试结果与其陈述基本一致，故没有说谎。淮安中院将该结论结合其他的证据认为被告方证据的证明力较强。因此在2006年6月12日撤销原判；被告只需还原告1万元；驳回原告其他诉讼请求。（本文引用的崔景涛案件判例书，如无特别注明，均参见：周伟、江东新、武超平：《测谎结论可作为间接证据使用——江苏淮安中院再审崔景涛诉陈德勤借款纠纷案》，载于《人民法院报》2007年7月2日，第5版）
[2]具体案情见：上海市第二中级人民法院（2004）沪二中民五（商）初字第152号。
[3]科学证据的概念在学界与实务界已得到认可，但缺乏统一的界定。华尔兹教授将十三个领域的证据概括为科学证据，涉及到精神病学、毒物学和化学、指纹鉴定，枪弹证据等（参见：（美）乔恩·R·华尔兹著：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年出版，第84页），显然这是一种罗列式的经验总结。美国最高法院在1993年的多伯特诉梅里尔·道药品公司案中虽然深入探讨了科学知识是什么的问题，然而也没有对科学证据进行明确的界定（参见：（美）肯尼斯·R·福斯特、彼得·W·休伯著：《对科学证据的认定：科学证据与联邦法院》，王增森译，法律出版社2001年版）。目前，国内主要用以指代法定证据形式中的鉴定结论。笔者认为为了适应科技的发展，科学证据应当采取开放性的界定，因此在收集、保存、鉴定等活动中获得的建立在可靠的科学原理、技术方法之上的证据都可以称为科学证据。如指纹分析、DNA检测结论。关键在于考察证据是否含有科学技术成分，以及这些科学技术能否协助法官认定案件事实。
[4]我国台湾地区有的学者译为“把关义务”，参见朱富美：《科学鉴定与刑事侦查》，翰芦图书出版有限公司2004年出版，第9页。
[5]由于弗赖伊案件争论的焦点在于“心脏收缩压测谎”结论是否可采，因此尽管测谎技术与仪器在此后有了巨大的发展，然而仍是目前法庭审理中律师反对采纳测谎结论的最常用武器。
[6]参见《民事诉讼证据若干问题的规定》第29条、《行政诉讼证据若干问题的规定》第32条。
[7]参见《司法鉴定人登记管理办法》第3条。


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