应当说，行为人在实施行为时，应当努力地避免出现违法性的认识错误，只有违法性的认识错误无法避免时，不构成故意犯罪。但如何认定行为人是无法避险违法性的认识错误呢？应当说，行为人必须运用条件对行为合法与否进行确认：

　　1、对法的状况产生了疑问时。如果行为人没有认真地考虑疑问，实施了违法行为时，就属于可以避免的违法性认识错误，应当成立故意犯罪。

　　但如果行为人对行为违法与否的疑问进行了认真的咨询的情形下，认为行为不违法，即使实际上违法，也不成立犯罪。

　　例如，行为人遵从最高人民法院的判例产生了违法性的错误；在判例有分歧的时候，遵从了上级法院的判例而产生了错误时；信赖了主管机关的意见而产生了违法性的认识错误时。这些均认为是不可避免的错误，即行为人不具有违法性认识的可能性，不成立故意犯罪。

　　行为人信赖专家的意见而产生了违法性的错误时，原则上，成立故意犯罪。当然，特殊情况下应当区别对待。

　　2、知道要在法的特别规制领域进行活动时。行为人必须努力收集相关法律情报，如果没有认真收集，产生了违法性认识错误时，实施了违法行为时，应当成立故意犯罪。例如，在金融证券犯罪领域、在招投标过程中。

　　例如，对于捕鱼人、守猎人，必须了解特别的相关规定，如禁渔期、禁猎期必须明确。

　　3、知道其行为侵害基本的个人的、社会利益时。此种情形下，即使违法性的认识发生了错误，也成立故意犯罪。（如把小偷抓回来打一顿，基于大义灭亲把小孩杀了，这种情形下，行为人实施这些行为本身都是心虚的）

　　当然，在特定的情形下，行为人因不知道法律的存在而不能认识行为的社会意义与危害结果。例如，国家颁布法律规定，捕杀麻雀构成犯罪。这种情形下，行为人连对于捕杀麻雀是否构成犯罪的疑问都不存在，确信捕杀麻雀是不构成犯罪的，当然不成立故意犯罪。