【内容提要】 认识不可能或认识错误都会影响期待可能性。认识可能性对责任的评价，在很大程度　上必须通过它对期待可能性的评价之后才能得以实现。以违法性意识不可能性阻却期待　可能性，更好地处理了社会防卫与个体自由之间的关系。判断违法性意识的可能性，首　先要检验行为人对于行为的法律性质是否给予了必要注意，其次要分析行为人的具体表　现。

【关 键 词】期待可能性/认识可能性/违法性意识可能性


刑法中的认识错误包括对事实的认识错误和对法律的认识错误。关于对事实认识错误　的处理意见，理论上的认识比较一致，只是实践中如何具体把握其标准还需要进一步研　究。而关于法律认识的错误，理论上存在争议，有的学者主张将它作为阻却犯罪的事由　，有的主张将其作为减免刑罚的事由。现实生活中，行为人由于对行为的法律性质或者　行为的客观事实发生错误认识而实施了在形式上符合构成要件的行为的事件比较常见，　对此，如果没有统一的标准或者一致的意见，那么在处理相关案件时势必出现适用刑法　不一致的现象。由于考虑到认识以认识可能性为基本前提这一获得共识的命题，我们可　以尝试着运用期待可能性的相关理论，解决刑法中的认识错误问题在实践上的难题。本　文以讨论认识可能性与期待可能性的关系为出发点，阐述违法性意识的可能性的具体把　握，希望对司法实践和理论研究有所裨益。

一、认识可能性与期待可能性的一般关系

过去很少有学者意识到认识可能性与期待可能性之间的内在关系，自德国学者马可图　斯讨论两者之间的内在关系后，墨拉赫、木村龟二、佐佐木养二等学者才对此做了进一　步的分析。

马可图斯认为，在过失中存在的不正常动机，减少了行为人关于因果关系认识的顾虑　，基于这种原因，因果过程的判断容易发生错误。例如在著名的“癖马案”中，如果驾　驭者强行要求换马，就会面临解雇的困境，对驾驭者而言，这妨碍了他进行“深入全面　的考虑”，但是，判例中对此没有任何叙述。如果行为人的处境在理论上受到重视，那　么在适用期待可能性时，动机形成的状态和类型将被视为特殊动机并可妨碍认识可能性　。(注：参见[德]卡尔·恩格休：《刑法的故意·过失的研究》，庄子邦雄等译，一粒　社1989年版，第536-537页，第538页。)马可图斯试图以认识的可能性为基础，说明期　待可能性的事由，但他的理由并不充分，因为上述事例中其实并不欠缺认识可能性，从　而不能说明“期待可能性”和认识的可能性之间的关系。不过，尽管认识的可能性和期　待可能性具有不一样的意思，(注：参见[德]卡尔·恩格休：《刑法的故意·过失的研　究》，庄子邦雄等译，一粒社1989年版，第536-537页，第538页。)但是，当避免结果　的可能性和期待可能性之间的界限比较模糊时，我们通常将它当作认识问题对待，这为　我们深入认识期待可能性提供了新的途径。

墨拉赫提出“归责可能性”，它分为行为的答责性和责任。行为答责性是指在预定的　正常动机形成的情形中，由于所有的人应该作出同样的行为决意，所以行为者也应当可　以作出某种决意；否则就要给予无价值判断，即使对少年和精神病人也存在“行为答责　性”；而责任是个别的，它是针对行为人自身的、行为之际的非难。因此，当欠缺违法　的认识或者违反过失中的注意义务是不可避免之际，责任被阻却。(注：参见[日]木村　龟二：《犯罪论的新构造》，有斐阁1966年版，第436-438页，第438-439页，第435-43　6页，第438页。)即期待可能性是无价值的判断，属于行为答责性范畴；而认识可能性　是非难的判断，属于责任范畴。(注：参见[日]木村龟二：《犯罪论的新构造》，有斐　阁1966年版，第436-438页，第438-439页，第435-436页，第438页。)这意味着，墨拉　赫企图通过概念的构造，把期待可能性与违法性的认识以及该认识的可能性完全分离。

日本学者木村龟二认为，在关于适法行为的期待可能性的行为决意中，应当包含违法　的认识或该认识的可能性，期待可能性与违法性认识或该认识的可能性，都是作为责任　基础的、责任的要素。而且，违法性认识以及该认识的可能性，是行为者决意中的责任　的认识要素；期待可能性则是关于行为者决意的责任的意思要素。作为责任的意思要素　的期待可能性，是以作为责任的认识要素的违法性认识及该认识的可能性为前提条件的　，前者是着眼于外部情形的责任要素，后者是决意中着眼于动机形成的内部责任要素，　如果说是同一事物的两个方面，那么两者具备才有责任非难的可能。与之相应，作为责　任阻却事由的违法认识的不可能性，不是决意之际的外部情形的异常，而是正常的、普　通场合的问题，期待不可能性是外部的、情形异常的场合的问题，两者处于二者择一的　关系，具有责任非难的界限的两极的意味。(注：参见[日]木村龟二：《犯罪论的新构　造》，有斐阁1966年版，第436-438页，第438-439页，第435-436页，第438页。)

佐佐木养二教授认为，作为义务违反的责任非难可能，存在于两个场合：期待可能性　与违法认识可能性。(注：参见[日]佐佐木养二：《刑法学原论》，南窗社1987年改订　增补版，第234-235页，第237-238页。)适法行为的决意可能性包括行为人是否认识行　为是违法的或有无认识违法性的可能，违法的认识或该认识的可能性，是决定责任有无　的、期待可能性的个别要素或责任非难的其他界限。即违法认识或该认识的可能性，是　所谓期待可能性的个别要素，有违法认识的可能性并且有期待可能性的场合，义务违反　的意思才有责任。(注：参见[日]佐佐木养二：《刑法学原论》，南窗社1987年改订增　补版，第234-235页，第237-238页。)

上述关于期待可能性与认识可能性的关系的不同观点中，德国学者试图将两者区别开　来，日本学者则承认两者之间有联系，只是对联系的紧密程度，人们的认识有所不同。　这本身也说明期待可能性与认识可能性之间存在不可分割的关联。虽然墨拉赫提出多个　概念，以此替换原有术语，其不足之处，恰如绍尔(Sauer)指责的：把故意从责任中排　除，“把责任的概念空虚化”，其结论是反对把行为答责性和责任区别开来，(注：参　见[日]木村龟二：《犯罪论的新构造》，有斐阁1966年版，第436-438页，第438-439页　，第435-436页，第438页。)而且全然忽视两者在实践上的联系。

相比之下，木村龟二教授认识到认识可能性是期待可能性的认识基础，对于行为决意　具有影响力，这是值得肯定的。但是，他的结论也有检讨的余地：其一，他不恰当地将　期待可能性视为行为人外部情形的异常问题，而将违法认识可能性视为行为人内部正常　情形的问题。期待不可能性一般起因于外部情形的异常性，其中的认识状况也影响着期　待可能性。虽然它是外部情形的异常与内部意志自由的互动，但从根本上看还是主观的　因素。而违法性认识，在一般情况下被拟制为是正常的，才能讨论行为人的责任，而在　实际讨论中所涉及的违法性认识，却往往也出现在异常事态中。就这一点看，两者是一　致的。其二，行为的决意是以一定的认识为前提的，而不能反过来说行为的认识是以一　定的决意为前提的。我们之所以可以认同“适法行为的期待可能性的行为决意的状态中　，应当包含违法的认识或该认识的可能性”的看法，这是因为在刑法中，责任的主要内　容是行为人所反映的人身危险性，而揭示该危险性的，主要是行为的决意，而不是认识　要素。即认识要素仅仅是责任判断的前提，而并不是责任判断的主要对象。所以，有现　实的违法性认识，是行为决意的前提条件，而有无违法性认识的可能性，是期待不可能　性的前提条件。

而佐佐木教授将认识可能性当作义务的界限，提出违法认识或该认识的可能性对于适　法行为的期待可能性有既判效果，这反映了事物的客观本质，但是，他将认识可能性当　作期待可能性的个别要素却值得商榷。因为虽然认识可能性不是责任判断的主要对象，　但是，在责任判断中，无论是故意责任还是过失责任，认识以及认识可能性，都是必要　的前提。没有认识或者认识的可能性，就没有辨别事理的能力，也就不存在理性的选择　可能，更不会有责任。所以，适法行为的期待可能性，是以行为人具有正确认识事理的　可能性为基础的。

综上所述，刑法中的认识及其可能性以及认识错误问题，是决定期待可能性的认知前　提，也是行为人实施行为时必要的责任基础。

现实中，行为人的行为往往是其认识的结果。无论是对法律的认识还是对周围环境的　认识，都对行为人产生一定的“刺激”，受此“刺激”，行为人往往会依据精神或生理　反应或依据以往的认识作出行动反应。也就是前面所说的行为人的认知水平对于行为决　意产生潜在的影响。这一点在有关认识错误的案件中表现明显，如年青女子甲夜间在一　个昏暗的、比较偏僻的路上行走，刚巧胆小的男青年乙也与之同向而行于后。乙为了壮　胆，准备与甲结伴而行，但一时慌乱只顾着追甲，以至于甲以为乙欲行不轨，于是加紧　步伐，而乙见甲走得快，也加紧追赶，并渐渐追赶上来，甲于是从地上捡起一块方砖，　趁乙靠近时突然砸过去，致乙重伤。在此案中若甲知道乙的行为动机，绝对不会攻击他　。由于刑法中关注的是行为结果和行为人的主观恶性，而行为人的认识并不能直接表明　这两点，所以，单纯的认识是不能成为责任要素的。行为人的主观恶性表现通常是“不　当为而为之”和“当为之而不为”，即使在过失的场合也不例外：疏忽大意是应当注意　而不注意，过于自信是不应当盲目自信而盲目自信。故意与过失的不同之处在于决意时　对于刑法规范的态度差异。然而，认识对于该决意依旧具有很明显的效果。如行为人没　有疏忽大意时一般是不会造成危害结果的。再如过于自信的过失和间接故意之间的确存　在认识程度的差别，以至学者一度提出“盖然性”学说，认为行为人所表象的结果的盖　然性程度，对于决意的形成具有影响。(注：参见洪福增：《刑事责任之理论》，台湾　刑事法杂志社1988年版，第378-379页。)这说明，认识可能性应该作为规范的意志自由　的前提要素，即将它作为期待可能性的前提条件，在责任论中加以独立地论述。

二、违法性意识的不可能与期待不可能性

由于违法性认识是一种特殊的认识，所以违法性意识的错误是一种特殊类型的期待可　能性错误。那么行为人没有违法性的意识可能性时，应该如何处理呢?

《德国刑法典》第17条规定：“行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可　避免，则对其行为不负责任。”《日本刑法典》第38条第3项规定：“即使不知法律，　也不能据此认为没有犯罪的故意，但可以根据情节减轻处罚。”可见，没有违法性意识　可能性，在德国刑法中一般是责任阻却的事由，而在日本刑法中不能阻却犯罪，但可以　作为减轻刑罚的理由。

日本学者石堂淳教授认为，期待可能性的错误和违法性的错误，虽然可以用同样的方　法加以处理，但两者并不相同。违法性的错误可以避免时，期待可能性的错误有时尚不　能避免，也有相反的情形。不过与德国不同的是，在日本由于没有规定必须减轻刑罚，　所以，当行为人因为没有违法性认识可能性而陷入没有期待可能性的心理状态时，虽然　存在心理的压迫并且责任的程度低，却不一定减轻刑罚。(注：参见[日]石堂淳：《责　任阻却事由的错误：以期待可能性错误为中心》，载阿不纯二等编：《刑法基本讲座》　第3卷，法学书院1994年版，第323页。)

笔者认为，石堂淳教授的分析，针对违法性意识的错误与期待可能性的错误之间的区　别，这虽然有意义，但是，当我们把违法性意识的错误作为期待可能性的主观前提认识　时，应重点分析的问题，一是当违法性意识不可能时，是否可以阻却期待可能性；二是　如何判断违法性意识可能性。对此问题，石堂淳教授的回答比较含糊，所以他对日本立　法的评价不够客观。

根据古老的法谚“不知法不赦免”，任何人都不得借口不知法来为自己的行为进行辩　解。但是，由于依据行政性刑法和临时性预防的需要而规定的犯罪情形越来越多，许多　规定的确不为行为人所知道，所以司法机关不得不采取缓和的措施来消解上述法谚的不　合理性。如在意大利，司法实践中作出了一些妥协性的解释。(注：意大利司法机关将　后述三种情形作为对行为人有利的情形处理：其一，行为得到了有关主管机关的许可；　其二，对同一主体以前实施的同一性质的行为，法院曾以“行为未被法律规定为犯罪”　为由，宣判无罪；其三，有关主管机关对行为长期容忍，不加干涉。参见[意]杜里奥·　帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第258页。)对此　，帕多瓦尼教授指出：“严格地说，这种解释肯定不符合原刑法典第5条规定的精神，　因为根据该条规定，对法律的认识错误并没有可原谅与不可原谅的区别”。(注：[意]　杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第258-　259页。其中意大利原刑法典第5条的规定是：“任何人都不得以不知道刑法作为自己辩　护的理由”。)

然而，意大利宪法法院在1988年第364号判决中认为，刑法典第5条部分违宪，违宪部　分是该条“不承认对刑法不可避免的认识错误有可原谅性”。理由是：“不知法不赦免　”的法谚，不符合宪法确定的罪过原则，如果根据主体和法律之间的关系以及由此决定　的主体和行为的联系，不可能发现从法律的角度视为无价值的事实，行为人与行为之间　的心理联系就不能作为决定主体刑事责任的根据。从宪法中的罪过原则出发，主体不了　解法律不是出于过失时，因为行为人不是故意践踏法律所维护的价值，所以就没有必要　用刑罚进行再社会化。此外，在宪法框架内，仅当公民有认识刑法规定的可能性，从而　能自由选择行为，才能发挥罪刑法定原则保护公民自由的作用。所以，刑法典第5条的　实际内容应该是：“除不可避免的情况外，不知道刑法不是辩护的理由”。(注：[意]　杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第259　页，第260页。)意大利宪法法院的判决，曾经获得了帕多瓦尼教授的高度评价，他说：　“宪法法院的上述决定，使我们的刑法制度得以跻身于当代最先进的、承认对法律认识　的错误也可成为辩护理由的刑法制度之列”。(注：[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利　刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第259页，第260页。)在笔者看来，　该判决对于违法性意识在一定时候阻却责任的容许，在推理上是科学的，在结论上也是　合理的。而且违法性意识的可能性由于不是故意的必要内容，所以，没有违法性意识可　能性不能阻却故意，只能在期待不可能性中发挥阻却责任的效果；否则，当没有违法性　意识时不能阻却责任，这种结论就不正确。

根据上述认识，笔者认为，德国立法的规定是合理的，而日本的规定不合理。因为违　法性意识可能性在这两个国家的刑法理论中，都是责任阻却事由，所以不能阻却故意或　者过失，但是可以阻却期待可能性。而认识可能性阻却期待可能性，不能依赖于当事人　的情况，而必须结合特定类型的人有没有认识的可能性。如果特定类型的人都没有认识　的可能，则说明这类人都不存在期待可能性，就不宜当作犯罪处理。

在我国，完全没有违法性的意识能否阻却犯罪，要取决于它能否阻却期待可能性。由　于前者采取的是“行为人标准”，而后者采取的是“类型人标准”，所以即使行为人的　确没有违法性意识的可能性，但是如果类似的人有这种认识可能性，就不能阻却行为人　的犯罪；而如果类似的人都没有违法性意识的可能性，就应当阻却犯罪。如居住在深山　的猎户甲，世代以打猎为生，他还曾经因为打死一只老虎被当地政府誉为“当代武松”　。但是，由于时代变化，国家对珍稀动物实行特别保护，甲对此规定并不知晓而猎杀老　虎。此时，即使甲没有违法性意识可能性，却并不等于他没有适法行为的期待可能性，　如果当地大部分猎户都知道该规定，则表明甲还是有期待可能性的，对他只能根据实际　情况免除处罚。如果这时不将甲的行为定为犯罪，在实践中就会面临困难，即如果甲的　邻居乙由于听人说过该法律规定而存在意识可能性时，就是犯罪行为，这显然是不合理　的。然而，如果由于法律宣传不普及，当地绝大部分猎户都不知道有这种规定，那么甲　的行为欠缺适法行为的期待可能性，可以阻却犯罪。因此，违法性意识可能性阻却期待　可能性，可以更好地说明它对于犯罪和刑事责任的影响，更好地处理了社会防卫和个体　自由之间的关系，而不至于对极个别的人“法外施恩”。同时，也有助于通过定罪的方　式，达到杜绝行为人不愿学法、懂法的目的。

三、违法性意识可能性的判定

判断违法性意识有无的标准，在我国及日本都不明确，所以，有必要借助德国的判例　和理论。德国学者提出了良心的紧张和回避的可能性两种检测方法，以判断行为人有无　违法性的意识可能性。

良心的紧张，将是否可能意识到行为的违法性求诸于良心的相当紧张。所谓良心的紧　张，“意味着在必须对特定的行为的适法或者违法作出判断的时候，行为人完全尽到了　精神上的认识能力和伦理的价值表象(sittliche Wertvorstellungen)义务”。(注：参　见[日]松原久利：《违法性的意识可能性》，成文堂1992年版，第62页，第62-63页，　第63页，第72-73页。)但是，这一标准存在的问题是：其一，由于违法性的意识与意识　到自己的行为为法所禁止而发出的良心的知觉不同，所以，不可能通过良心的紧张显示　自己行为的违法性；其二，在视为秩序刑法的领域中，禁止的规范是为了维持公共秩序　而存在的，而良心的紧张不能对此有完全正确的认识，良心的紧张不具有作为标准的机　能；其三，在确信犯或者常习犯的场合，法秩序与行为人的良心并非一致，即使良心紧　张，也不能意识到行为的违法性。因而，“相当的良心紧张”标准，不能确定有无违法　性的意识可能性。(注：参见[日]松原久利：《违法性的意识可能性》，成文堂1992年　版，第62页，第62-63页，第63页，第72-73页。)可以说这种标准完全依赖于内在的主　观因素，不但在当前没有可靠的检验手段，而且在理论上也不圆满，所以不可采用。

回避的可能性，是从避免错误的可能性出发，而不是仅仅从有无违法性意识的可能性　出发判断问题。构成避免错误的可能性，必须同时具备三要件：(1)行为人具有检讨自　己行为的法律性质的机会；(2)行为人必须现实地具有违法性的意识可能性；(3)行为人　利用违法性意识的可能性是可以期待的。(注：参见[日]松原久利：《违法性的意识可　能性》，成文堂1992年版，第62页，第62-63页，第63页，第72-73页。)关于检讨自己　行为的法律性质，判断有没有违法性意识的可能性，这种标准中一般要考虑如下事实：　第一，行为人认识的犯罪事实是前提条件；第二，关于行为的法的性质是补充性事实；　第三，行为人自身的个人情形作为资料；第四，行为人检讨行为法的性质的手段；第五　，从国家的层面所要求的对法律的遵守。

相对于“良心的紧张”而言，回避的可能性依据行为人客观的行为表现，探求行为人　对于违法性性质的认识态度，大体上将主、客观因素统一起来，不仅较为具体，而且易　于操作。只是由于客观的周围情形仅仅是判断的现实基础，而该说没有给予主体的主观　状态以必要重视，所以也有进一步具体化的必要。

关于违法性意识的可能性判断标准的类型，日本有学者认为包括：(1)不知法；(2)对　法规、判例的信赖；(3)对公共机关见解的信赖；(4)对私人意见的信赖；(5)行政犯。(　注：参见[日]松原久利：《违法性的意识可能性》，成文堂1992年版，第62页，第62-6　3页，第63页，第72-73页。)对此，我国学者刘明祥教授认为包括：(1)不知法律；(2)　误解法律。前者包括：当法律一经公布就生效而行为人在此前一直从事该行为并且当时　并不违法、由于通信故障导致法律不为行为人所知、行为人长期生活地的法律与行为地　的法律不同、国家机关疏忽而未对行为人进行必要的法律宣传教育；后者包括：实施无　效法规所规定的“合法”行为，实施法院判决为“合法”的行为，实施公务机关解释为　“合法”的行为，实施法律专家认为“合法”的行为。(注：参见刘明祥：《刑法中错　误论》，中国检察出版社1996年版，第217-221页。)以上两种分类，没有实际差别。

以此为基础，笔者提出，判断行为人有没有违法性意识的可能性，首先要检验行为人　对于行为的法律性质是否给予了必要注意。即如果行为人根本不考虑行为的法律性质，　就不能认为他没有认识的可能性，其实只要行为人稍加留心就能够注意到行为的法律性　质。

其次要分析行为人的具体表现，以此判断他有无违法性意识。行为人即使对于行为的　法律性质采取了必要的注意，但是由于上述客观原因，也可能判断行为人没有违法性意　识的可能性。其中要重点考虑的是：(1)行为人的行为环境与行为人的生活观念的形成　环境是否有明显悬殊，行为在行为人生活的地方普遍被认为不违法，而在行为地被认为　违法时，就可以认为没有违法性意识的可能性。(2)在行为人的生活环境中，人们对于　国家机关的信赖是否比较普遍，如果人们对于国家机关普遍信赖，那么行为人基于国家　机关的错误指导或者错误解释而行为的，就不能推定为行为人有违法性意识可能性；反　之，人们对于国家机关的信赖感普遍不高时，行为人依据国家机关的错误指导或者错误　解释而行为的，尚不能否定行为人的违法性意识可能性。(3)国家机关的个别指导性错　误或者解释错误，是否必然获得行为人的信赖，也是必须考虑的。如果国家机关的指导　错误或者解释错误极其个别，则行为人未必没有违法性意识的可能性。(4)对于个人的　信赖错误，如果行为人在行为之前以真诚的善意进行过询问，假如被询问的对象是有执　业资格的人员，那么可以排除违法性意识的可能性；如果被询问对象不具有执业资格，　则不能一律以没有违法性意识可能性不予论惩处。


【原文出处】《法商研究》2003年06期

作者童德华 单位中南财经政法大学法学院