【摘　要】　期待可能性理论产生于20世纪初期, 之后, 其理论体系日臻完善, 影响日益广泛。在德、日以及我国台湾等大陆法系国家和地区的刑法理论里, 期待可能性理论占有极其重要的地位, 并在刑事立法和刑事司法中得以承认和采用。追根溯源, 期待可能性理论具有较大生命力使然, 而这种生命力又来源于其坚实的理论根基, 我们应将该理论在我国刑法理论的框架内合理引入并贡献刑法的立法、司法资源。　　
【关键词】　期待可能性; 刑法谦抑主义; 刑事责任

一、期待可能性理论的概念和发展
期待可能性是指在行为当时的具体情况下, 能期待行为人做出合法行为的可能性。如果行为人作出行为时有选择合法行为的可能性, 为有期待可能性; 如果行为人实施行为时, 没有选择合法行为的可能性, 为无期待可能性。依照人类生来具有的怜悯之心和“法律不强人所难”的原则, 刑法不应处罚根据行为时的具体情况行为人不可能避免的行为。只有当一个人具有期待可能性时, 才有可能对行为人进行非难。即有期待可能性, 则有责任非难可能; 无期待可能性, 则无责任非难可能性[ 1 ]。期待可能性有广义狭义之分。广义上是指从实施行为时的内部和外部的一切情况来看, 可能期待行为人不实施违反刑法义务的行为。这种意义上的期待可能性, 是刑事归责要素的实质。可以以这种意义上的期待可能性为标准, 确定什么样的要素是刑事归责的要素。狭义上仅指从实施行为时的外部情况看, 可能期待行为人不实施违反刑事义务的行为。这种意义上的期待可能性是刑事归责的要素之一,缺乏这一要素, 就仍然不能谴责行为人。刑法上说期待可能性时, 通常是指狭义的作为归责要素之一的期待可能性[ 2 ]。在日本, 通常所谓期待可能性, 指在行为之际的具体情况下, 能够期待行为人避免犯罪行为实施适法行为的情况。没有期待可能性时, 虽然有对犯罪事实的认识, 也存在违法性的意识的可能性, 但认为阻却故意责任或过失责任的学说, 称为期待可能性的理论[ 3 ]期待可能性, 德国学者耶赛克等称为期待不可能性, 个别日本学者如野村稔也称做期待不可能性, 这两个定义实指一个意思。
二、期待可能性的理论根基与价值底蕴
(一) 期待可能性的理论根基
1 哲学根基: 相对的意志自由。
期待可能性问题实际上是对人的意志相对自由的反映, 无非对客观条件限制人的自由的作用的承认[ 4 ]。意志自由, 即行为人在行为时选择实施这种行为或那种行为的自由, 哲学史上历来存在绝对意志自由论与行为决定论、绝对意志自由论与相对意志自由论之争。这种争论也深深渗透到刑法学理论中。刑法古典学派以哲学上绝对意志自由论为基础, 认为人是否实施犯罪行为完全是由其个人的意志自由决定的。一个人如果基于绝对的意志自由而决意实施违法行为, 自然应对其行为及结果承担责任。刑事人类学派和刑事社会学派则以哲学上行为决定论为基础, 完全否认意志自由, 提出“天生犯罪论”、“犯罪定性论”等理论。如意大利刑法学家菲利指出: “我们不承认意志自由。”“自由意志的幻想来自我们的内在意识, 它的产生完全是由于我们不认识在作出决定时反映在我们心理上的各种动机以及各种内部和外部的条件。”[ 5 ]绝对意识自由论与行为决定论这两种针锋相对的哲学理论,各自的缺陷是十分明显的。绝对意志自由论完全否认客观环境、行为人自身的人格、素质等因素对行为的影响, 系形而上学的哲学理论; 而行为决定论在承认客观环境、行为人自身的人格、素质等因素对行为的影响的同时, 又把这种影响绝对化了, 完全否认了人的主观能动性。正是基于这两种哲学理论各自的显著弊端, 以这两种理论为基础的上述刑法学理论的缺陷也是十分明显的。同时, 也正是基于这两种哲学理论各自的极端性, 在哲学上才产生了调和这两种哲学理论的科学的相对意志自由论。恩格斯指出: “自由不在于幻想中摆脱自然规律而独立, 而在于认识这些规律, 从而能够有计划地使自然规律为一定的目的服务。这无论对于外部自然界的规律, 或对支配人本身的肉体存在的规律来说, 都是一样的。这两类规律, 我最多只能在观念中, 而不能在现实中把它们互相分开。因此, 意志自由只是借助于对事物的认识作出决定的那种能力。”[6 ]相对意志自由论既承认人的意志受客观环境、自身素质等的影响, 同时又承认人具有主观能动性, 在一定条件下具有按照自己的意志选择行为的自由。相对意志自由是决定性与选择自主性的统一。相对意志自由论的创立为刑法中期待可能性理论的产生, 奠定了深厚的哲学基础。根据相对意志自由理论, 在刑法中必然涉及行为人在特定条件和场合有无按照自己意志选择适法行为的可能性问题。如果行为人在行为时有按照自己意志选择适法行为的可能性, 法律自然应对其非难; 反之, 如果行为人在行为时根本不存在选择的可能性, 法律也不能强人所难, 对其进行非难。意志自由程度高,选择的可能性大, 主观恶性也大, 故应承担较重的刑事责任; 意志自由程度低, 选择的可能性小, 主观恶性也小, 故应承担较轻的刑事责任。这种相对意志自由理论正是期待可能性理论得以创立并保持强大生命力的哲学理论根基。
2 法理学根基: 法律规范的命令或禁止作用。
德国新古典学派宾丁根据对实证法构造的分析, 建立了刑法的“规范说”。宾丁将刑罚法规与规范加以区别, 认为刑罚法规是规定何种行为是犯罪、对犯罪处以何种刑罚的法律条文, “规范是关于行为的禁令或命令”。它先于刑法法规而存在,是刑罚法规的必要前提。宾丁的“规范论”发表后产生了巨大的影响。迈耶在宾丁的“规范论”基础上提出了“文化规范论”。他将宾丁所说的规范分为文化规范与法规范。文化规范, 即宗教、道德、风俗、习惯、买卖规则、职业规则等决定人们行为的命令与禁止。人们的行为是由文化规范支配的, 而非受法规范所支配。迈耶的“文化规范论”发表后受到了德国学者的广泛批判。学者们普遍认为法规范并非处于文化规范的绝对从属地位, 法自身也是一个重要文化要因, 法对国民赋予法所固有的义务[ 7 ]。宾丁的“规范论”和迈耶的“文化规范论”尽管是对法律规范的初始研究, 不可避免的有这样或那样的缺陷, 但却为日后学者们开展对法律规范的深入研究产生了重要影响, 而正是对法律规范的科学认识为期待可能性理论奠定了深厚的法理学基础。格尔得施密特认为, 法律除要求人们必须遵守外部态度的“法律规范外”, 更有命令人们必须决定采取遵守法律规范所必须的内心态度的义务规范。对前者的违反引起违法性, 对后者的违反产生责任。施密德不同意格尔得施密特的二元规范论, 认为其所主张的法律规范与义务规范无论在时间上或理论上同时并存是不恰当的, 两者只不过是同一法律规范在不同面上发生作用而已。施米得认为法律规范具有两种作用: (1) 判断行为是合法还是违法的评价规范作用, 此为客观的价值判断; (2) 命令行为人必须决定采取合法态度不得采取违法态度的规范作用, 此为责任判断规范。现代刑法学者一般都接受和采纳施米得的观点。
以上诸多学者对法律规范的属性或作用这一法理学问题, 虽然各自的立场和观点不尽相同, 但实质上都在不同程度上承认了法律规范是以规定人们的义务为主要内容的, 具有命令、禁止的属性或作用。正是这种属性或作用才使刑法学者以及立法者或司法者产生了期待人们遵守法律规范命令, 在条件允许情况下尽可能为合法行为不得为违法行为的期待可能性思想, 并使这种思想发展成一种具有强大生命力的刑法学理论。因此, 法律规范的命令或禁止作用, 是期待可能性理论产生并得以发展的法理学根基。
(二) 期待可能性的价值底蕴
正如日本大塚仁教授所言: “期待可能性正是想对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”[ 8 ]期待可能性的理论产生绝不是偶然的, 它体现了现代刑法的价值趋向。
1 期待可能性体现了刑法的人道主义之价值趋向。期待可能性理论是民主社会的产物。在19世纪的欧洲大陆, 源于对君主擅断的余悸未消, 自然法思想大行其道, 刑事责任理论也受自然因果观的深刻影响。直至20世纪初, 由于文化的进步, 自然科学的因果观为文化价值观所逐渐消解, 法学领域才得以承认规范的机能问题, 规范的责任论也开始获得重视, 尔后始有期待可能性理论的提出。可见, 期待可能性理论本身也是社会演化之产物, 期待可能性思想的萌芽可追溯到古典自然法学派代表人物霍布斯。他认为, 如为一个人基于眼前丧的恐惧, 而被迫做出违法的事情, 或者因为缺乏食物或其它生活必需品时, 除却违法没有任何其它方法保全自己, 比如在大饥荒中无法购买或接受施舍得到食物时行劫或偷窃, 那么, 该人完全可以获得宽恕, 因为任何法律不能约束一个人放弃自我保全。可见, 期待可能性思想来源于刑法的人道主义思想。众所周知, 我国古代法律“重刑轻民”思想严重, 刑法向来被历代封建国君作为统治国家的强有力的工具, 注重刑法的威慑功能。又由于受现代文革时期的法律虚无主义思想的影响, 人权保护主义思想很少引起关注。随着中国民主法治思想的进一步深化, 随着1997年新的刑法典明确把“罪刑法定”原则作为一项基本原则写进去。这说明的刑法开始注重人权保护。可以这样说, 罪刑法定“思想的确立是我国民主法治建设中的重要里程碑。然而, 随着罪刑法定思想的确立, 我们又陷入另外一个误区, 认为罪刑法定就是依照法律严格定罪, 遵守死条文、法律条文怎么说就怎么定, 严格依法办事, 而不注重领会刑法的灵魂与核心, 从而陷入绝对罪刑法定主义的泥潭而不能自拔。所以在司法实践中“重视定罪轻视量刑”的现象, 就是只考虑刑法明文规定的定罪情节, 而不考虑法律上规定的一些可以从轻、减轻的情节, 所以造成中国的重刑主义思想严重。期待可能性的理论或作用恰恰可以指示法官考虑具体案件中的所有重要情况并做出正确的判断。
2 期待可能性体现了刑法谦抑主义的价值趋向。刑法具有所谓第二次的性质, 其他法律能够解决的问题就不能在刑法中加以处罚。这说明的刑法应当具有谦抑性的价值趋向。刑法的谦抑性, 贯穿于现代各国刑事立法、刑事司法和刑罚执行整个过程。德国刑法学者耶林指出“刑罚如两刃之剑,用之不得其当, 则国家与个人两受其害。”刑法的谦抑性, 其宗旨就是要抑制国家刑罚权的扩张, 通过少用或慎用刑罚, 实现非犯罪化, 非刑罚化或轻刑化。正如日本刑法学家西原春夫所言: “刑法的结果是程度如此严重的必要的恶, 我们就不得不推敲其存在的合理性和正当性。我们的国民因一部合理性和必要性不明确的法律, 而在日常生活中受到限制, 违法时就被处以刑罚, 重要利益受到侵犯,并被打上犯人的烙印, 这一切都令人难以忍受。”[9 ]这说明在动用刑罚时必须慎而又慎, 抑制国家可能不断扩张的刑罚权, 从而刑法规范容易得到大众的心理认同, 培养公众对刑法的忠诚, 而这正是刑法得以有效实施的前提和基础。根据期待可能性理论, 对身处非正常情况, 不能期待选择适法行为的行为人, 不以犯罪论处, 不追究刑事责任;对于期待可能性低的行为人, 追究较轻的刑事责任, 这种非犯罪化或非刑罚化、轻刑化的规定, 正是刑法谦抑性的具体适用和体现。因为, 在无期待可能性的情况下刑法不是不可避免, 故刑法对这类行为应当谦抑, 不以犯罪处。这也正体现了“没人应该因为其不可能做的事而被起诉”的思想[ 10 ]。
3 期待可能性体现了情理与法理有机结合的价值趋向。我们常常用“法网无情”来描述法的特征,其实这正是对法律的误解。正如英国著名大法官科克所言“情理是法的生命”[ 11 ]。现代社会法律从越来越注重对弱势群体的保护到刑法中期待可能性理论的提出, 越来越呈现出法与情的完美结合。正所谓“法者缘人情而制, 非没罪以陷人也。”如果一部法律脱离了情理的基础, 脱离了大众的心理承受能力, 那么这部法律不可能被有效实施, 不但伤害了大众的情感心理, 而且最终导致刑法因缺乏情理的根基而失去尊严。期待可能性理论的提出正好是在情理与法理之间架起了一座桥梁, 使刑法真正做到了不强人所难, 使法律建立在情理的基础之上。
4 期待可能性理论体现了对人性的深切关怀的价值趋向。我们的刑法不仅仅应体现对现实的关注, 更应体现对人性的深切关怀。正如约翰一迪金森所言:“我们所需要的不只是一个具有确定的具有一般性规则的制度, 我们还需要该制度中的规则是以正义为基础的。换言之, 是以对人性的某些要求的能力的考虑为基础的。否则这个制度就不会可行, 而且由于它违反了根深蒂固的判断倾向和标准, 所以它会不断地被人们所违反, 进而它也不可能提供确定性, 而这种确定性正是该制度存在的理由。”人性的关怀以尊重个人的要求利益为依据。我们以前往往提倡国家的利益高于集体的利益, 集体的利益高于个人的利益。这是把个人利益与集体、国家利益对立起来的观点。在我看来, 集体利益是个人利益的集中表现, 国家利益是集体利益的集中表现, 最终保护的切实落脚点应是个体。没有对个体的关注, 对人性的关注, 而谈集体、社会、国家利益只能是空泛的口号。所以对个人人性的关注, 根本上来说, 也是对整个社会利益的保护。我认为个人利益应该是社会利益的一个切入点, 刑法的价值应当主要以对个体人性的关怀为切入点来体现。因为社会的存在必竟是以个体存在为基础和前提的, 对具体的个体人性的关怀, 对个人权利的尊重和保障,是刑法内在价值的逻辑起点。期待可能性正是对人性的脆弱一面给以充分的关注, 从而体现了刑法对人的终极关怀的人本主义品格, 使刑法更具情理性和宽容性。
三、期待可能性理论对中国刑法资源的贡献
全面而深入分析期待可能性问题, 挖掘其中的理论根基, 扩展其相应的理论空间, 并在此基础上不失时机而又恰当地引人到中国的刑法学体系中,无疑将具有巨大的理论及实践意义。
(一) 期待可能性的立法资源
1 期待可能性与胁从犯。
根据我国刑法第28条的规定, 被胁迫参加犯罪的构成“胁从犯”, 对胁从犯应当按照他的犯罪情节减轻处罚或免除处罚。如何解释立法上的这一规定一直是一个难题。一般认为胁从犯是主观上不愿意或不大愿意参加犯罪活动, 客观上在共同犯罪中所起的作用较小, 其社会危害性也较轻, 因而应当减轻处罚或免除处罚。然而事实上, 在具体犯罪中胁从犯所起的作用却可能很大, 社会危害性也可能很重。如果说上述的解释中, 胁从犯的作用与社会危害性小都是从与主犯、从犯的比较中得出的结论, 却又难以解释为何在处罚规定中没有比照主犯、从犯减轻或免除处罚的规定。因而在我们看来这种解释是难以成立的。
期待可能性的引入可以相当合理地解释胁从犯的立法规定。因为从期待可能性的角度出发, 胁从犯是被胁迫参加犯罪的, 那么这种胁迫便对其主观意志形成了抑制。如果这种抑制是不可抗拒的, 那么在这种情况下行为的主观意志便丧失了自由, 从而缺乏期待可能性, 阻却责任。如果这种胁迫不是不可抗拒的, 虽然行为人主观上仍具有意志自由,但这种意志自由毕竟受到限制, 因而法律上的期待可能性较小, 应当减轻处责任。
2 期待可能性与义愤、激情犯罪。
义愤、激情犯罪不是法定的犯罪类型, 但却是酌定的量刑情节。根据我国最高法院颁布的司法解释, 对某些犯罪具有此等情节时, 可以酌情从轻处罚。然而在刑法解释论上, 却一直难以对这一规定作出合理的解释。
但是, 期待可能性将对这一规定作出合理解释。从期待可能性的观点出发, 义愤、激情状态下的犯罪与一般情形下的犯罪存在差别, 即前一状态下的犯罪相对后者而言, 行为人受客观外在环境的影响, 精神上处于相对亢奋、偏执的状态, 在强烈的情感因数的刺激下, 对意志产生了直接的抑制作用。在此种情况下, 行为人认识和控制自己行为的能力相比平时都有所降低, 意志自由部分受到限制, 因而法律上对其不选择犯罪行为的期待可能性也减少, 刑事责任自然减轻。
3 期待可能性与个罪解释。
我国《刑法修正案(六) 》第1条第2款规定的强令违章冒险作业罪“强令他人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役; 情节特别恶劣的,处五年以上有期徒刑。”
刑法第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪、刑法第307 条妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪、刑法第310条窝藏罪中, 一般认为犯罪嫌疑人、被告人有上述各罪之行为, 不构成犯罪。这在我国刑法理论中也难以得到合理解释。
从期待可能性的观点出发, 被强迫违章冒险作业的工人基于当时的客观环境, 法律上一般难以期待其违背直接主管人员的命令而不从事有关的违章行为, 因而缺乏合法行为的期待可能性, 犯罪不成立。至于犯罪嫌疑人、被告人有毁灭伪造证据、妨害作证等行为, 乃人自保之本能, 法律上也难以期待行为人处于当时的情况下不为上述之行为, 因而以无期待可能性阻却责任。
总之, 在我们看来, 期待可能性具有丰富的解释论资源, 它的引入必将对我国现行刑事立法之诸多难题提供更为合理的理论解释和更加有力的理论支持。
(二) 期待可能性的司法资源
1 期待可能性与定罪。
在我国目前的司法实务中, 犯罪构成对于定罪具有决定性的意义。一种行为是否构成犯罪, 是构成此罪还是彼罪, 都取决于犯罪构成的规定。可以肯定的是, 期待可能性对此罪、彼罪的区分没有意义, 但对罪与非罪的区分则意义重大。平行式对偶结构的犯罪构成模式在我国司法实务界已深入人心, 并得以广泛运用。相对于司法人员素质尚待提高的客观现实, 这种平行式对偶结构的犯罪构成模式未尝不是一种方便的工具, 因为在这种模式之下, 否定了其中的一个要件便等于否定了整个犯罪构成的成立, 整个评价没有层次的区分, 统一为一个过程, 简便易行。然后也正是由于这种平行性对偶模式没有事实性评价, 违法性评价与责任性评价的任何区分, 使司法实务人员在操作之时全然丧失了规范省察的思维方式, 因而极易产生错判。这当然不能完全归结为司法实务人员的失误, 甚至完全不能归结为他们的失误, 因为问题的根源在于我国犯罪构成理论模式的本身。正是由于这一模式过于注重要件的事实性审查, 忽视甚至完全排斥了规范性评价, 因而在实际操作中容易导致失误。如果把德国的癖马案搬到中国, 按照我国的犯罪构成模式予以审查, 我们必然只能得出过失犯罪成立的结论。并不是说这一结论有何错误, 因为不同国家对同一行为完全可能有不同的价值评判, 但毕竟反映了我国现有犯罪构成模式忽视甚至排斥了规范评价这一重要过程。期待可能性的引入, 在完善我国的犯罪构成理论体系, 引入和加强规范评价机制的同时, 也必将由理论而实务, 对我国犯罪构成的实际操作, 对罪与非罪的最终评判产生巨大的影响。同时, 通过这种影响, 使得司法操作人员注重规范省察的重要价值并最终形成规范评价的思维模式。这对防止那些表面上符合构成要件, 然而实质上超越了规范评价范围的行为的错判当能起到有效的抑制作用。
2 期待可能性与量刑。
量刑实质上是确定应负刑事责任之后, 决定刑事责任大小的过程。如前所述, 在其他因素相对稳定的情况下, 期待可能性的大小将直接影响到刑事责任的大小, 因而期待可能性对于量刑的指导的意义是显而易见的。
2006年4月21日晚, 广州打工青年许霆到广州某银行的ATM机上取款, 其账面余额仅有170多元, 但本想取款100元的他却惊奇地发现, 取款机吐出了1000元, 而其账面仅扣除1元。狂喜之下, 许霆乘机先后取款171 次, 合计人民币1715万元。许霆潜逃一年后被警方抓获, 并于2007年12月被广州市中级人民法院一审以盗窃罪判处无期徒刑, 剥夺政治权利终身, 并处没收个人全部财产。这一案件判决后, 引起社会广泛关注, 新闻媒体、广大网友乃至法学专家纷纷发表评论。尽管其中也有人包括许霆的辩护律师对许霆的恶意取款行为是否属于“盗窃”、是否属于盗窃“金融机构”提出质疑, 但引发绝大多数评论的主要理由还在于认为对许霆判处无期徒刑太重了。在许霆案中, 广大民众认为一审判决过重, 除了通过横向比较获得这种感受之外, 最主要的原因还在于, 在许霆案中, 首先是银行没有能够提供合适的服务。由于银行服务的不完善, 银行的疏忽给了许霆可乘之机,导致许霆恶的一面被勾起。由于人性的弱点, 不少的人面对他遇到的情况可能都难抵诱惑, 期待他不这样做的可能性降低, 罚应当其罪, 无期徒刑对于因意外发现了ATM机的漏洞而被引诱犯错的公民来说, 实在太重了。在民众充满感性色彩的评价和议论背后, 从规范责任论的角度来看, 正是法官疏忽了期待可能性在责任判断中的要素地位而致使其判决难以服众。在我国传统刑事责任理论中, 并没有“期待可能性”这一称谓, 但是, 在对刑事责任程度的判断上, 实际也蕴涵着对期待可能性的考量要求。承认期待可能性为责任判断的规范要素,能够使刑事责任的判断融入对人性的关怀, 使因为人性弱点而不实施违法行为可能性低的行为人承担较轻的刑事责任。刑事责任的大小决定了刑罚的轻重, 当行为人由于期待可能性降低或缺失而应当承担较小或不承当刑事责任时, 自然也就应当受到较轻刑罚处罚或免除处罚。
总之, 期待可能性理论作为大陆法系解决责任问题的核心要素, 正日益显现出其在刑法学上的重大意义。这一理论发展到今天, 已突破了学说学派之争, 成为刑法理论中极为珍贵的共有财产。在笔者看来, 期待可能性之于中国刑法, 不论是在理论上、立法上抑或司法上都有着极其丰富的宝贵资源。现在的问题只是如何结合本国的实际状况, 创造地加以借鉴, 才是明智而务实的态度。

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作者简介:韩冬, 女, 新乡医学院管理学院法学教研室讲师。
文章来源:《中国人民公安大学学报(社会科学版) 》2009年第2期