【出处】《政法论丛》2009年第4期
【摘要】酌定不起诉制度是基于起诉便宜原则而确立的，其通过对轻微犯罪进行非刑罚化的处置，适时终结已经启动的不必要的刑事追诉诉讼程序，是检察机关贯彻宽严相济刑事司法政策的重要载体。由于在法律规定、理解适用、工作机制等方面的原因，目前酌定不起诉的适用率仍然极低，在相当程度上影响到检察机关贯彻落实宽严相济刑事司法政策的效果，亟待改进与完善。
【关键词】宽严相济；刑事司法政策；酌定不起诉　
【写作年份】2009年


【正文】

　　目前刑罚轻缓化已经成为世界各国刑事法律及刑事政策的普遍发展趋向，由于我国长期因“严打”形成的从严、从重影响难以在短时间转变，为了促使主流刑事政策能够早日复归衡平与理性，对宽严相济刑事司法政策总体应更注重强调宽缓的一面。酌定不起诉是检察机关对于存在足够犯罪嫌疑且符合起诉条件的案件，依其职权斟酌具体情形而做出的不起诉处分，其对不必要采取刑罚手段的轻微犯罪进行了非刑罚化处置，体现了刑法谦抑原则，是司法实践中检察机关贯彻宽严相济刑事司法政策的重要司法裁量活动。自1997年刑事诉讼法颁布以来，检察机关对于其被赋予的酌定不起诉权的行使状况始终差强人意。

　　2006年党的十六届六中全会和全国政法会议从构建社会主义和谐社会的高度，明确提出了要贯彻宽严相济的刑事政策。年底，最高人民检察院通过了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，其中规定：“对于初犯、从犯、预备犯、中止犯、防卫过当、避险过当、未成年人犯罪、老年人犯罪以及亲友、邻里、同学同事等纠纷引发的案件，符合不起诉条件的，可以依法适用不起诉。”其中的“不起诉”即指酌定不起诉。时至今日，宽严相济刑事司法政策的提出及上述《意见》的出台已经过去了2年多，司法实践中酌定不起诉的适用情况如何?

　　一、调查情况及实证分析

　　笔者以交通肇事罪、故意伤害罪、盗窃罪为样本，[1]对某市2006、2007年的酌定不起诉及轻刑判决情况进行了实证对比研究(见表1、表2)。（略）

　　从表1、表2中可以看出，2006年该市检察机关全年受理的刑事案件犯罪嫌疑人4，650人，最后做出不起诉决定的10人，适用比例为0.22%，其中酌定不起诉8人，适用比例为0.18%，在笔者抽样的三类犯罪案件中没有1人被做出酌定不起诉决定。2007年该市检察机关受理的刑事案件犯罪嫌疑人4，890人，最后做出不起诉决定的21人，适用比例为0.42%，其中酌定不起诉14人，适用比例为0.29%，酌定不起诉人数、适用率均有了一定的提升。但总体而言，由于起点太低，基数太小，增加值极为有限，2007年该市检察机关所做出的酌定不起诉决定，无论从数量上还是比例上仍然在全部案件中仅占有极小的份额。

　　由此可见，在当前贯彻宽严相济刑事政策的形势下，应该有一个合乎案件实际情况甚至更高的不起诉率，然而笔者调查的情况却恰恰相反，是大部分案件不符合酌定不起诉的条件吗?笔者对2006年以来该市审判机关对三类案件轻刑判决情况进行了统计：

　　从表3（略）中可以看出，在审判机关的相应判决中，三类犯罪的判决轻缓化特点相当突出，其中交通肇事案件的缓刑适用比例最高，超过了案件总数的80%，免予刑事处分的比例虽然不高，但数量也并不少。而故意伤害罪中免予刑事处分的比例相对较高，缓刑比例比交通肇事罪要低一些，但也超过了半数。而盗窃罪由于可以选处附加刑，除判处管制和缓刑的人数较多外，还有6%左右的被告人被判单处罚金刑。

　　酌定不起诉的适用前提是“犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除处罚”，而上述判决中，免予刑事处罚与不需要判处刑罚并无实质区别；根据罪责刑相适应的原则，管制、单处罚金刑和缓刑作为一种非监禁化的刑罚及刑罚执行方式，其适用的对象也往往是实施了较轻微犯罪或犯罪情节较轻微的被告人，结合案件的具体情况对其中部分犯罪嫌疑人做出酌定不起诉处理，应该说并没有突破我国《刑事诉讼法》第142条第2款的规定。该市两年多来的交通肇事、故意伤害、盗窃案件中相当一部分案件完全可以在审查起诉阶段实现分流，适时终结已启动的刑事追诉程序，这不仅可以节约司法资源、提高效率，还可以避免对被告人适用短期自由刑所带来的弊端，使其早日回归社会，更有利于实现刑罚预防犯罪的目的。即使保守的进行估量，对上述案件中1/5的犯罪嫌疑人做出酌定不起诉决定的话，也均应在10%至17%左右，而表1、表2显示，该市2006～2007年的上述三类案件的酌定不起诉率却为0，两者之间差距极大。

　　二、存在问题的原因

　　根据笔者的实证调查所得的数据无疑反映出检察机关的不起诉尤其是酌定不起诉决定权仍然行使的极不充分，这与最高人民检察院的《意见》规定极不协调，也在相当程度上影响到检察机关贯彻落实宽严相济刑事司法政策的效果。造成这种状况的原因较为复杂，主要有以下几个方面：

　　(一)对刑事诉讼法的理解不一致

　　根据我国《刑事诉讼法》第142条的规定，酌定不起诉的适用前提是“犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除处罚”，而如何界定“犯罪情节轻微”与“依照刑法不需要判处刑罚或者免除处罚”之间的关系直接影响着酌定不起诉的适用范围。目前法学界的通说认为“，犯罪情节轻微”与“依照刑法不需要判处刑罚或者免除处罚”是适用酌定不起诉必须同时具备的两个要件，除具备后一条件外，还必须在犯罪情节轻微的前提条件下才能考虑适用不起诉。也即是说，人民检察院要根据犯罪嫌疑人的年龄、犯罪目的和犯罪动机、犯罪手段、危害后果、悔罪表现以及一贯的表现等进行综合考虑，只有在确实认为不起诉比起诉更为有利时，才能做出不起诉决定。{1}P321这种观点也被司法实务界所接受，这极大地压缩了酌定不起诉裁量权的行使空间。笔者认为，我国《刑事诉讼法》第142条第2款实际包含的是两种非刑罚化的情况：一是我国《刑法》第37条规定“犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的”；二是刑法总则、分则及相关司法解释中规定应当或可以免除刑罚的。“犯罪情节轻微”并非是一个独立的要件，而是“依照刑法不需要判处刑罚”的修饰与限定语，“依照刑法不需要判处刑罚”与“免除刑罚”尽管法律后果相同，但两者的含义并不一致。刑法中规定的免除处罚的情节均有明确、具体的原因与事由，且罪行轻微亦是免除刑罚的应有之意，不需再额外强调，惟有第37条使用了“犯罪情节轻微”这样抽象的表述，对此应理解为虽然不具有免除处罚的法定情节，但是由于其他酌定情节的影响，也不需要对犯罪分子实际判刑的，{2}P481这实质上是独立的关于酌定免予刑事处罚的规定。此外，法条的表述也能反映两者之间差别，如果依照不需要判处刑罚的就是指免于处罚的情形，那么“不需要判处刑罚”之后的“或者免于刑罚”的规定就显得十分多余。{3}P241

　　(二)最高人民检察院对酌定不起诉适用条件的规定过于粗疏

　　综观最高人民检察院颁布、下发的现行有效的其他司法解释和文件，目前对酌定不起诉的案件范围进行明确规定的只有2007年《人民检察院办理不起诉案件质量标准(试行)》，其规定“具有下列情形之一的，依法决定不起诉。1.未成年犯罪嫌疑人、老年犯罪嫌疑人，主观恶性较小、社会危害不大的；2.因亲友、邻里及同学同事之间纠纷引发的轻微犯罪中的犯罪嫌疑人，认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危害不大的；3.初次实施轻微犯罪的犯罪嫌疑人，主观恶性较小的；4.因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人，人身危险性不大的；5.群体性事件引起的刑事犯罪中的犯罪嫌疑人，属于一般参与者的。”该标准以列举的方式规定的5种情形均属于酌定的从宽处罚情节，在一定程度上发挥了保障、促进检察机关正确适用酌定不起诉权的作用。但是该标准尚存在两个方面的问题，仍然极大地束缚了酌定不起诉的适用：第一，具有上述5种情形并非是适用酌定不起诉的充要条件，还必须同时符合“犯罪情节轻微，依法不需要判处刑罚或者免除处罚”的条件，反而又额外增加了对适用的限定，因而酌定不起诉的适用范围并无实质上的扩大；第二，就立法技术而言，该标准未采用余意未尽式的表述方式，也没有概括性的兜底条款，导致酌定不起诉只能限定在较为狭窄的5种情形之内，而将其他诸多性质相近的情形排除在外，实践中难免出现各种问题。比如，犯罪事实和情节相当，犯罪嫌疑人的表现及其他情况也相近的两个案件，就很可能一个做出起诉决定，一个不起诉。相近的情形出现了截然不同的结果，殊难为人们所接受。{4}P94

　　(三)检察机关内部对酌定不起诉进行严格限制

　　1.决策程序上的控制

　　《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)第289条规定，酌定不起诉的案件需由检察委员会讨论决定。与提起公诉案件一般只需分管检察长决定相比较，此决策程序明显过于苛刻。检察委员会的职责，是在检察长的主持下，讨论决定重大案件和其他重大问题。而事实上凡是可以适用酌定不起诉的案件均为犯罪情节轻微的案件，并无必要通过检察委员会讨论研究。根据目前检察机关的工作实际情况看，检察委员会召开的次数有限，时间不易确定，更极少有为某一酌定不起诉案件召开专门会议的情况。而且凡提交检察委员会研究的案件，在汇报之前要经过承办人所在科(处)室、分管检察长层层审核把关，汇报材料要提前提交检察委员会秘书科(处)挂号等待。如果是职务犯罪案件，根据最高人民检察院的相关内部规定，还要报上一级检察院批准，并需经人民监督员监督。如果将案件移送法院按简易程序审理，20日内即可结案，工作量少而效率又高。上述繁琐、严格的适用程序在相当程度上降低了检察机关对酌定不起诉的行使积极性。

　　2.考评机制的限制

　　由于最高人民检察院整体上对不起诉的慎重与保守态度，在进行业务管理时，人为设定了不起诉率考核制度和不起诉案件预警制度。不起诉率考核制度和不起诉案件预警制度虽然名称有所不同，但本质上一样，都是通过规定不起诉制度最高使用率的办法来限制不起诉制度的适用；都规定了超过该不起诉率可能承担的不利益(扣分、整改等)，只不过是后者略显含蓄和略有弹性而已。这两种制度的不科学之处在于没有依照司法规律和检察工作规律确定考核的指标体系管理检察业务工作。将不起诉率与考核成绩直接挂钩，一旦超出相应的比例或出现不起诉决定错误的情况，就要被扣减大量分数，而起诉的案件只要法院不做出无罪判决即可，相对于起诉而言，不起诉决定的风险显然过大。由于考评是对办案单位工作成绩的优劣评价，直接影响到上级检察机关、当地党委对检察机关、检察机关内部对相关科(处)室、承办人的奖惩，因而对于可诉可不诉的案件，检察机关为避免被扣分，取得好的考核成绩，宁愿采用稳妥的起诉方式处理，导致大量轻微案件无法在检察环节疏导分流，这是司法实践中检察官们反映最为强烈的一个问题。

　　三、完善的对策与建议

　　(一)修改刑事诉讼法，扩大酌定不起诉的适用范围

　　1.明确酌定不起诉的适用条件

　　我国刑事诉讼法对裁量不起诉条件的过于苛刻限制有着明显的弊端，即赋予人民检察院的自由裁量权太小，必然使得起诉裁量权因为刑事空间过于狭小而抑制其功效的发挥。此外如前文所述，由于对“犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除处罚”的理解适用也存在诸多不明晰之处，亟待对我国《刑事诉讼法》第142条进行修订。目前酌定不起诉仅用一个条款来表述，与其地位及包含内容的多样性不相称，我们建议至少专门配置一个独立法条对酌定不起诉进行规定，可以考虑在第142条之后，单列一条，在第1款中规定“有下列情形之一的，人民检察院可以做出不起诉决定：(一)犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚的；(二)依照刑法规定免除处罚的。”

　　2.将和解不起诉及附条件不起诉纳入酌定不起诉

　　(1)和解不起诉。刑事和解不起诉的具体涵义是指被害人与加害人在检察官主持下，通过加害人向被害人认罪悔过，征求被害人谅解，双方达成和解协议之后，由检察院做出酌定不起诉决定。和解不起诉也是检察机关探索改革的一项运用宽严相济刑法司法政策的新机制，全国有多个地区的检察机关已开展了数年的试点工作，实践表明在酌定不起诉制度中贯彻刑事和解理念具有相当有利的制度环境。{5}目前的法学理论研究以及实践成果证明，将和解精神引入酌定不起诉的条件已经基本具备。笔者建议，在酌定不起诉的法条中单列一款，规定“对于可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的案件，犯罪嫌疑人积极悔罪，与被害人自愿和解的，人民检察院可以根据案件情况做出不起诉决定”。

　　(2)附条件不起诉。附条件不起诉，也即暂缓起诉，是指检察机关对于触犯刑法的犯罪嫌疑人根据犯罪性质、年龄、处境、犯罪危害程度及犯罪情节、犯罪后表现等情况，依法认为没有立即追究刑事责任的必要而做出的暂时不予提起公诉的制度。{6}P226附条件不起诉目前在我国法律中并无明文规定，实践中部分检察机关已经进行了诸多有益的尝试，由于在具体做法上突破了刑事诉讼法的规定，曾经一度被最高人民检察院明令禁止。2009年年初最高人民检察院下发了《关于深化检察改革2009—2012年工作规划》(以下简称《规划》)，其中明确提出依法建立附条件不起诉制度。笔者建议，可以将附条件不起诉单列一款，置于前文所述和解不起诉之后，规定“对于可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的案件，人民检察院根据犯罪嫌疑人的年龄、品格、处境、犯罪性质与犯罪情节、犯罪动机与原因、犯罪后的悔罪表现等，认为不起诉更为适宜的，可以确定1年以上3年以下的考验期。考验期届满，除犯罪嫌疑人故意犯罪或有其他严重不遵守人民检察院规定的，不再就案件提起公诉”。

　　(二)对最高人民检察院的司法解释进行补充、完善刑事诉讼法

　　限于其部门基本法的地位，只能对酌定不起诉做出概括性的规定，具体的适用范围与条件应当由掌握酌定不起诉权的最高人民检察院来确定。根据前述对法条的修改意见，考虑到“根据刑法规定免除处罚”的情形，刑法及相关司法解释中均有明确规定，无需再另行规定，而“犯罪情节轻微，依照法律规定不需要判处刑罚的”蕴涵的内容非常广泛，凡是在一定程度上表明社会危害性和行为人人身危险性以及体现党和国家刑事政策的主客观事实情况根据均在其内涵与外延之内，有必要进行明确，笔者建议，最高人民检察院以修改部分《规则》或专门颁布司法解释的方式对具体的适用情形进行完善与细化：除2007年《不起诉标准》已经规定未成年人、老年人犯罪、初犯、过失犯罪外，结合司法实践、刑法理论及当前的社会环境与形势，可以将“犯罪嫌疑人品行一贯良好的；犯罪目的、动机特殊，主观恶性较轻的；犯罪行为持续时间较短的；犯罪时间、地点、方式、手段、对象等特殊，社会危害性较小的；犯罪没有造成危害结果的；犯罪人与被害人有特殊关系等情况”列入“属于犯罪情节轻微，依照法律规定不需要判处刑罚”的情形。

　　(三)改革酌定不起诉的决策与考核机制

　　1.简化部分酌定不起诉案件的决策程序

　　由于目前酌定不起诉复杂繁琐的程序规定在相当程度上使检察机关承办人避繁就简而宁可选择起诉，且将并不属于重大、疑难、复杂的轻微犯罪案件提交检察委员会研究，实乃小题大做，导致不起诉裁量权节约司法资源、实现诉讼经济的内在价值之一难以得到彰显，应当对《规则》第289条进行修改，着力精简普通刑事案件酌定不起诉案件的审批程序，[2]下放决定权使其与起诉的决定权行使保持一致。承办检察官提出拟适用的意见，由审查起诉部门负责人审核，报请分管副检察长决定，实行主诉检察官责任制的检察院，可由主诉检察官决定，在分管副检察长或主诉检察官认为确有必要时，再报检察长决定或提请检察委员会研究。

　　2.制定科学合理的考核机制

　　《意见》第22条中已明确提出要完善办案的考核评价体系，从有利于贯彻宽严相济的刑事司法政策出发，科学确定考核各项检察业务工作的指标体系，改进考评办法，改变不适当的控制不起诉率的做法，实现办案数量、质量和效果的有机统一。《规划》中要求“构建标准具体、责任明确、考评科学、统一实用的检察业务工作考评机制。建立体现宽严相济刑事政策、促进社会稳定和谐、符合检察工作规律的办案质量和业务工作考评制度，完善奖惩机制，确立正确的执法导向”。上述规定为制定、修改案件质量考核标准提供了依据和指导原则。在检察机关的考核中不应再片面强调控制不起诉率，对不起诉的案件、人数再人为设定固定的比例，并据此在考核中加减分数，建议除继续对职务犯罪的不起诉率有所控制之外，取消限定普通刑事案件酌定不起诉率的规定和预警机制。只要检察机关结合案件的实际情况，严格遵守法律的规定，对于符合法定条件的案件做出酌定不起诉的，无论数量多少，都不应加以非议。此外，目前的考核办法中对于“不起诉决定错误”不以案件而是以人数计算，每一人数减扣的分值也偏高，对于同一案件中犯罪嫌疑人较多的极易出现减扣分数过多的情况，这一规定显然过于苛刻且不合理，应适当降低减扣的分值。




【作者简介】
李建玲(1975 - )，女，山东临沂人，山东政法学院刑事司法学院讲师，研究方向为刑法学、刑事诉讼法学；杨秀春(1972 - ) ，女，山东聊城人，山东省阳谷县人民检察院法律政策研究室主任，研究方向为刑法学、刑事诉讼法学。


【注释】
[1]之所以选择上述罪名，是考虑到司法实践中，交通肇事、故意伤害、盗窃系最为普通常见的犯罪，而其中无肇事后逃逸、逃逸致人死亡等加重处罚情节的交通肇事犯罪、造成轻伤的故意伤害犯罪及数额尚不够巨大、无其他严重情节的盗窃犯罪又在刑事案件中占据半数以上甚至更多的比重，属于轻微犯罪的范畴，判决中管制、单处罚金、免于刑事处罚、缓刑的比例较高，非刑罚化、非监禁化的特点明显。事实上，上述轻缓判决的适用条件与检察机关做出酌定不起诉决定的适用条件的非常相近。此外，交通肇事罪、故意伤害罪、盗窃罪分属刑法分则第二章危害公共安全罪、第五章侵犯公民人身权利罪和第六章侵犯财产罪，也具有较广泛的代表性。
[2]由于该类犯罪系检察机关自侦自诉，所受外部监督较少，因而对职务犯罪的酌定不起诉程序应保留原有的严格规定，更有利于实现打击犯罪和依法保护犯罪嫌疑人人权的统一。


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