【出处】《四川大学学报》（哲学社会科学版）2010年第2期
【摘要】实证分析表明，与认罪案件相比，不认罪案件在审查起诉阶段相对更细密，检察官的案件处理较为积极，但在出庭支持公诉环节差异不大。此种状况一方面与认罪案件和不认罪案件的侦查案卷所载证据整体上的特点不同有关，另一方面也和检察机关实际的证明障碍与证明负担较低相联。从公诉权的合法性与有效性的角度审视当前不认罪案件的处理，显示的问题是公诉权的合法性因被追诉人权利保障机制的不完善而存在不足；公诉权的有效性也由于公诉权行使方式的粗疏而受到了影响。不认罪案件处理程序应该朝权利保障程度的提高与权力行使精致化的方向改革。
【关键词】不认罪；审查起诉；出庭支持公诉；实证研究
【写作年份】2010年


【正文】

　　（二）出庭支持公诉

　　在被告人不认罪的情况下，检察官的证明责任相应加重。因此，一方面为完成证明责任，一方面为了增强判决的可接受性，检察官在不认罪案件中出庭支持公诉的行为相比于认罪案件应该有相当的差异。为验证此判断，我们将从检察官的法庭讯问、法庭举证以及法庭辩论三个方面来分析检察官在不认罪案件与认罪案件中的行为。

　　1.法庭讯问

　　法庭讯问是刑事庭审程序中调查被告人口供的基本方式，也是发现案件事实真相的重要技术。检察官的法庭讯问状况可以在相当程度上反映检察官承担证明责任的积极程度。

　　统计发现，检察官只在6件不认罪案件中有讯问行为，案均讯问4.17个问题（最多的为11个问题，最少的为1个问题，共计问题25个）；在认罪案件中，检察官也只在6件案件中有讯问行为，案均讯问2.5个问题（最多的为5个问题，最少的为1个问题，共计问题15个）。由于检察官在另外4件不认罪案件中并没有进行讯问，不能由上述统计结果得出检察官在不认罪案件中更为重视讯问被告人这种证据调查方式的结论。因此，转向了对讯问方式的考察。

　　与对证人的询问方式相比，学界对讯问被告人的讯问方式研究不多，相关制度也没有形成明确的规定。根据长期对刑事审判实践的观察，并借鉴对证人询问方式的归纳（注：这方面的论述参见左卫民《刑事证人出庭作证程序：实证研究与理论阐析》，《中外法学》，2005年第6期。），我们按照不同标准对检察官的讯问方式进行了分类：根据讯问内容的指向性不同，讯问方式分为概括式与问答式，前者是指讯问内容指向一个概括的事实，它能保证被告人对事实进行完整的陈述；后者是指讯问内容指向案件事实的每个具体情节，并采用一问一答的方式。根据讯问目的之不同，讯问方式分为证明性讯问与攻击性讯问，前者是指对客观的案件事实、情节进行讯问，后者则是指对被告人的人格与陈述的可信度进行质疑、诘问。

　　由表6【略】可知，概括式讯问在不认罪案件中被广泛采用，而在认罪案件中没有被运用。访谈得知，在被告人不认罪的情况下，检察官一般倾向于让被告人全面地叙述某个事实，以期发现被告人当庭陈述的疑点或矛盾之处；而一旦被告人认罪，由于基本的事实不存在争议，讯问没有必要再指向整体的案件事实，检察官更可能去关注一些存在疑问或遗漏的情节，所以问答式的讯问在认罪案件中被广泛采用。这表明，讯问目的是影响讯问方式选择的重要因素。由于概括式讯问不针对案情细节，被告人的回答尽管全面却并不具体，所以，在部分不认罪案件中检察官还采用了概括式加问答式的讯问方式。由此来看，如果考虑被告人认罪与否与讯问目的之间的关系，检察官的讯问方式在两类案件中并不存在实质性的差异。或许证明性与攻击性讯问方式在两类案件中的运用情况更能说明此点。表6显示，证明性讯问在两类案件中都有被采用，而攻击性讯问则是与证明性讯问交叉一起使用。仔细分析样本案件还发现，证明性讯问的内容都侧重于在确立指控事实的基础上，从利于证明要件事实的角度查问指控的事实。证明性讯问之所以运用得比攻击性讯问广泛，与中国刑事诉讼长期以来把被告人当作证据的来源有关。同样，即使是检察官在质疑与诘问被告人时，也没有单独采用攻击性的讯问方式，而是与证明性讯问方式交织在一起。这表明，无论被告人是否认罪，检察官都希望利用讯问确立指控的事实基础，进而为证明案件事实奠定基础。

　　2.法庭举证

　　法庭举证是检察官履行证明义务的关键性行为。一旦检察官举证不力，很可能承担不利的结果责任。由于被告人认罪与否会形成不同的证明负担，导致检察官承担不利结果责任的实际风险程度高低不一。

　　由表7【略】可知，检察官在不认罪案件中案均举证32.9份，认罪案件中案均举证20.1份。考虑到不认罪案件在侦查阶段收集的证据多于认罪案件，上述结果并不能有力地说明检察官在不认罪案件中举证更为充分，使用的证据更多。事实上，从所举证据占侦查阶段所取证据总数的比例来看，不认罪案件的比例要低于认罪案件。不同统计角度的不同结果使我们转向了对检察官所举证的证据类型构成的分析。见表8的统计结果【略】。

　　首先可以看到的是，被告人的陈述与辩解在不认罪案件中的举证率要远远高于认罪案件。这种差异可以从庭审效率与证明负担中得到解释。检察官谈到，由于被告人认罪，举出更多的口供不仅没有必要，也浪费时间，因此，一般只会举出被告人供述较为全面的一次口供；而在不认罪案件中，为了全面与完整地重构案件事实，并驳斥被告人的辩解，往往会举出更多的供述，尤其是共犯的口供。其次，检察官在不认罪案件中所举辨认资料与检查、检验资料以及被害人陈述的比例也要高于认罪案件。这种差异表面上源于不认罪案件的证明负担较大，检察官需要寻求更多的证据来支持指控，但实质上却与刑事司法证明的“数量规则”相关，即在某种证据存在弱点时，须与其他证据合并提出[1]。在被告人不认罪的情况下，不仅证据锁链难以形成，而且口供存在明显的弱点，检察官寻求更多数量的直接证据以“补强”口供的动力要强于认罪案件。有检察官在访谈中表示，辨认资料与被害人陈述可以直接指向被告人，在不认罪案件中非常重要。最后，其他几种证据的举证率并不存在明显的差别。仔细分析，我们还发现，这些证据的证明力较强，几乎都直接指向犯罪事实，而检察官选择这些证据的基本逻辑是按照印证的证明模式择出能够直接证明指控事实的证据材料。

　　尽管上述描述揭示出了同种证据的使用率在两类案件中有所差异，但这种差异并不是实质性的，因为检察官的实际举证在很大程度上显示的是“数量规则”的实际效应，且服从于中国刑事证明证据评价“整体模式”的特点（注：达马斯卡认为，大陆国家对证据的评价呈“整体模式”的特点，即一项证据材料的证明力源于所有已输入信息材料之间的相互作用，单项证据的自身证明力无法游离于证据的总体判断。参见米尔吉安·R·达马什卡《比较法视野中的证据制度》吴宏耀等译，中国人民公安大学出版社2006年版第69页。从中国刑事证据评价的实践来看，达马斯卡的这一论断无疑也适用于中国。既然如此，检察官在两类案件中的举证可能并不存在实质上的差异。）。因此，我们进一步分析了检察官的举证方式。总结调查的情况（注：由于样本案件卷宗中的庭审笔录并没有如实记载各种证据的出示方式，我们无法进行相关的数据统计，只能利用访谈与观察这两种调查技术。），得出的总体结论是无论被告人是否认罪，检察官的举证方式并不存在明显的不同，严格证明法则所要求的证据调查原则与程序基本都没有落实（注：按照严格证明法则，审判程序中关于犯罪事实的调查与查明必须在法律规定的证据方法范围之内，并且依照法律规定的调查证据程序践行。这其中最为重要的是直接审理、公开审理与言词审理。相关详细讨论可参见林钰雄《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版第7-17页。）。其一，无论被告人是否认罪，对被告人口供、被害人陈述以及证人证言采用的举证方式是宣读或介绍书面笔录的方式，即先指出该份证据在侦查案卷中的位置，再要么是宣读部分内容，要么是概括该证据所能证明的案件事实。具体而言，对被告人的口供，多采用“指出位置加部分宣读”的模式，宣读的内容基本是能起到直接证明作用的；对于证人证言与被害人陈述则一般运用“指出位置加概括证明要点”的模式。访谈还证实，全文宣读言词证据几乎不存在，即使被告人不认罪也是如此。在检察官看来，全文宣读的意义不大，因为在一份言词证据中能起证明作用的只是其中的一部分，全文宣读浪费时间（注：有检察官指出，部分宣读或概括证明要点并不一定就造成了辩护障碍，因为律师在提起公诉后可以充分阅卷。在访谈中还得知，有些律师也并不要求全文宣读，因为一旦发现检察官出示的证据是他们事先没有看过的，他们一般都要求检察官当庭交给他们查看，检察官也会配合。）。还有检察官指出，有些法官并不喜欢全文宣读，因为他们已经阅过卷，他们关注的是公诉人的讯问，以及存有疑点或遗漏的事实与情节。其二，对于勘验资料、辨认资料、鉴定结论、检查与检验资料以及书证的举证，检察官在两类案件中采用的方式基本一致，即先指出该份证据在侦查案卷中的位置，再选择性、摘要式宣读笔录或概括介绍内容或说明该份证据能证明的事实，最后出示给被告人和辩护律师查看。通过访谈与实际观察，我们还发现，检察官宣读或概括的都是能证明案件事实与表征该份证据合法性的内容（注：比如鉴定结论，检察官一般就要宣读鉴定时间、鉴定机构与具体结论；对于被告人书写的供述，检察官宣读的是书写的时间、地点以及能证明指控事实的部分内容。）。之所以要将这些证据交给被告人和辩护律师查看，检察官认为这样可以更好地让辩方质证。也有检察官认为，有些证据本身也必须交给辩方查看，比如现场勘验照片、现场指认照片等。其三，对于物证的举出方式，检察官在两类案件中采用的是先摘要式宣读证明物证收集途径的书面材料，如提取笔录、扣押清单，然后将其连同物证本身一起交由被告人与辩护律师查看。还值得一提的是，在调查中还发现了更为简单的举证方式，即对于一些并不关键的书证，检察官只是直接说明该份证据在侦查案卷中的位置。这种方式在两类案件中均有出现。

　　不过，在上述总体的举证方式之下，两类案件还是有些差异，这主要体现在言词证据的书面笔录上。其一，对于被告人口供，在不认罪案件中检察官宣读的内容更多，不仅讯问的时间、地点、讯问人与记录人这些内容要宣读，具体内容也要宣读得详细些。在认罪案中可能出现的“指出位置加概括证明要点”举证模式基本不会出现在不认罪案件中。其二，尽管在不认罪案件中对被害人陈述与证人证言也有采用“指出位置加概括证明要点”的方式，但更为常见还是采用“指出位置加部分宣读”的模式，尤其是对关键性证人与被害人的陈述笔录。尽管上述差异表明检察官在不认罪案件中对言词证据的书面笔录出示的内容较认罪案件更多，但考虑到“指出位置加部分宣读”的举证方式已经与严格证明法则相悖，这种差异并不具有实质意义。

　　3.法庭辩论

　　被告人不认罪尤其是律师还做无罪辩护，意味着控辩双方对案件事实、证据采信与法律适用等问题存在的争议更大。由此，从逻辑上可推及的是不认罪案件与认罪案件的法庭辩论状况存有不同。事实是否如此呢？我们将根据相关司法解释与庭审操作实务，从法庭调查中的辩论（“小辩论”）与举证结束后的辩论（“大辩论”）两个角度来考察与分析此问题（注：《人民检察院刑事诉讼规则》第347条规定：“在法庭审理中，经审判长许可，公诉人可以逐一对正在调查的证据和案件情况发表意见，并同被告人、辩护人进行辩论。证据调查结束时，公诉人应当发表总结性意见。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第150条规定：“当庭出示的物证、书证、视听资料等证据，应当先由出示证据的一方就所出示的证据的来源、特征等作必要的说明，然后由另一方进行辨认并发表意见。控辩双方可以互相质问、辩论。”这两条司法解释实际上肯定了证据调查阶段的辩论，即实务界所说的“小辩论”。相应地，实务界则把《刑事诉讼法》160条规定的法庭辩论称为“大辩论”。）。

　　法庭调查阶段的辩论主要表现为控辩双方围绕证据进行辩论质证，即以一种“辩论证明”的方式，通过多侧面的观察和对立面的交锋来使证据得到检验[2]（P58）。但调查中看到的辩论却与此差异较大：无论被告人是否认罪，法庭调查中均很难形成辩论的程序场景，检察官表现得都比较消极。其一，检察官在两类案件中回应律师与被告人质证意见的情况非常少见。统计发现，在认罪案件中，检察官只回应了律师对1份证据的质证意见，回应率为20% （律师质证的证据总数是5份）；在不认罪案件中，检察官回应了律师对5份与被告人对3份证据的质证意见，回应率分别为6.25%与5.56%。对比发现，检察官在不认罪案件中回应辩方质证意见更为消极。对此，检察官给出了两个解释：一是辩方提出的很多异议并不成立，要是有疑问的话，法官也会进行补充询问；二是辩方质证意见已经当庭发表，并记录在庭审笔录中，法官会予以考虑。实际上，这更可能与当下主要通过宣读各种书面性笔录出示证据的方式有关。在证据的提供者与形成者并不出庭的情况下，一旦辩方质证，检察官并不容易找到进一步论证证据能力与证明力的手段，因为检察官在举证的过程中已经突出了证据能力问题，而关于证明力的问题又属于法官认证的范畴。

　　其二，检察官对辩方所举证据进行质证的情况较为少见。在不认罪案件中，检察官只对律师所举的37份证据中的2份发表了质证意见，质证率为5.41%。相比于律师和被告人对检察官所举证据的质证率（律师为24.31%，被告人为16.41%），检察官的质证实际上非常消极。由于在认罪案件中辩方并未举证，我们无法直接比较检察官在两类案件中的质证情况。不过，访谈与观察得到的结论是检察官在认罪案件中质证辩方所举证据的情况也非常少见。无论是认罪案件还是不认罪案件，检察官消极质证的制度性原因是辩方所举证据多属于书面性的材料（注：在样本不认罪案件中，律师共举证37份，其中35份属于书证，2份是同案犯书写的文字材料。），而这些材料的形成者与提供者同样不出庭，导致检察官无法有效地质证。

　　法庭调查结束后的辩论一般围绕案件性质法律适用及量刑等而展开[3]。我们首先比较了两类案件的辩论轮次（注：辩论轮次的操作定义是控辩双方围绕一个具体的辩论问题轮替发表完毕辩论意见。）。由表9可知，在7件有法庭辩论的不认罪案件中，1件案件有3轮辩论，2件案件有2轮辩论，其余为1轮辩论；而在认罪案件中，1件案件有2轮辩论，其余的均为1轮。访谈也证实不认罪案件一般有两轮辩论。从辩论的意见个数看，不认罪案件要多于认罪案件。表9显示，在7件不认罪案件中，检察官共提出辩论意见11个，案均1.57个，辩方提出辩论意见22个，案均3.14个；而在10件认罪案件中，检察官提出辩论意见12个，案均1.2个，辩方提出辩论意见27个，案均2.7个。可见，不认罪案件的辩论激烈程度在形式上高于认罪案件。

　　尽管如此，但这并不意味着不认罪案件的辩论效果一定好于认罪案件。因为我们注意到，不认罪案件中控辩双方的辩论很多时候是“自说自话”，即各自发表对案件事实的看法，并没有形成“针锋相对”的程序场景。这突出表现在检察官在第2轮与第3轮的辩论中并没有针对辩方的意见发表自己的看法，而是继续从证据与事实的角度论证指控的犯罪成立。在样本不认罪案件的第2轮辩论中，有律师提出的6个辩论意见没有得到检察官的回应，涉及3件案件，在有3轮辩论的2件案件中，检察官没有回应律师所提出的2个辩论意见。这不仅消解了辩论的实质意义，也在很大程度上显现了辩论的“形式主义”色彩。就此而言，不认罪案件与认罪案件的辩论实质上的差异可能并不如形式上那样大。

　　（三）小结

　　上文的比较性考察表明，相对于认罪案件的处理而言，不认罪案件在审查起诉阶段更为细密，但在出庭支持公诉环节并不存在明显的差异。从检察官案件处理行为的角度而言，这意味着对于不认罪案件的处理，检察官在审查起诉中表现得更为积极，但在出庭支持公诉中却并没有显示出相应的积极性。检察官如此反差的案件处理行为可能与两个方面的因素相关。其一，认罪案件与不认罪案件的侦查案卷所载证据整体上的特点不同。相比于认罪案件，不认罪案件侦查案卷中的嫌疑人供述与其他证据之间具有明显的矛盾性与非协调性，证据之间的印证性较差，难以形成稳定的证明结构；并且由于书面化的侦查案卷在刑事庭审中事实上又具有“决策的基础性信息源”的作用。所以，为了获得追诉的成功，检察官在审查起诉中必须尽可能地消除侦查案卷中证据之间的矛盾，以使证据整体上协调与互相印证。于是，我们看到了检察官在不认罪案件的审查起诉中投入了更多的资源，审查起诉相比于认罪案件更为细密。其二，检察机关庭审中实际的证明障碍与证明负担较低。由于中国目前的庭审整体呈“案件笔录中心主义”的特点[4]，各种规范庭审的诉讼原则与证据调查技术缺失与虚化，导致“在刑事庭审中不仅没有更多的举证要求约束检察官，而且证据可采性的栅栏也极易跨越”[5]。形成的效应是大大降低了检察机关的证明障碍与证明负担。在此，无论被告人是否认罪，只要侦查案卷中书面性证据材料之间的矛盾在庭前得以消除，检察官并无实质的动力去积极地完成证明责任。因此，我们才看到了检察官在认罪案件与不认罪案件的庭审中有几乎一致的出庭支持公诉行为。

　　四、问题及进路

　　（一）问题

　　在政治学的视域中，权力有合法性与有效性两个维度，前者是评价性的，后者是工具性的，两者共同构成权力正当性的基础[6]（P55）。借鉴此理论，我们将从公诉权的合法性与有效性两个角度解析不认罪案件处理中存在的问题。合法性是指对统治者与统治关系的评价，它是政治权力和其遵从者证明自身合法性的过程，是对统治权的认可[7]。循此思路，公诉权合法性解决的是被追诉人认可公诉权的问题。转换成刑事诉讼的表达就是权利保障，即不认罪案件的处理过程应建构起被追诉人接受刑事判决的“概括性意愿”——确信法律系统自身制定了适当、理性和公平的规则与程序，由此产生的结果是可以接受的[8]。权力的有效性是指实际行动的效果，即权力行使的实际效果与业绩能否满足社会的需要[6]（P55）。公诉权的有效性通过公诉权行使的实际效果体现出来，即不认罪案件的处理应尽可能地实现控诉成功。单纯追求权利保障与公诉权的有效性都有所偏颇：前者忽视犯罪控制的实际效果，后者轻视被追诉人的利益，都会危及公诉权的正当性。

　　从公诉权有效性的角度而言，当前不认罪案件的处理较好地实现了犯罪控制的效果。首先，不认罪案件很少出现无罪判决，即使撤回起诉也极少发生。其次，法庭调查中检察官讯问被告人具有一定的针对性，在部分案件中能够围绕被告人不认罪或有重大争议的事实与情节展开讯问。尽管如此，也不意味着公诉权的行使能在最大限度上满足犯罪控制的要求。这突出地表现在检察官的举证方式上。调查发现，实践中检察官的举证较为僵硬与机械，即无论被告人是否认罪，检察官几乎均按证据的法定种类，分门别类地出示证据。这种常规的举证方式在认罪案件中可能并不会影响对犯罪的追诉，但对不认罪案件而言，这显然不利于控方证明责任的承担，尤其不利于说服辩方与裁判者。可以设想，一旦当下近乎惯例的证据调查方式改变，这种举证方式将很可能无法满足犯罪追诉的需要。

　　从被追诉人权利保障的角度审视公诉权的合法性，可以发现，当前不认罪案件处理存在的问题较多，被追诉人的权利保障并不充分。事实上，公诉权之所以能在不认罪案件的处理中达到较好的效能，在很大程度上与权利保障不充分存在一定的关系，至少这为犯罪追诉创造了较低的制约条件。概括起来，当前不认罪案件处理中被追诉人权利保障不足主要表现在以下几方面：

　　其一，审查起诉阶段被追诉人自我辩护权的保障程度较差。检察机关在审查起诉阶段应当讯问犯罪嫌疑人，讯问时应当“让他陈述有罪的情节或无罪的辩解”[9]。这表明，被追诉人在审查起诉阶段享有自我辩护权。所谓自我辩护权是指被追诉人针对指控进行反驳、申辩和辩解的权利[10]。也就是说，被追诉人在审查起诉阶段接受讯问时，可以从最为有利的防御角度自行决定陈述的内容，其中包括反驳、申辩与辩解。在现代刑事诉讼已将辩护权延伸至审前程序的背景下，是否尊重审查起诉中被追诉人的自我辩护权，无疑是被追诉人权利保障状况的重要标识。但调查表明，审查起诉阶段检察官讯问犯罪嫌疑人呈如下特点：一是利用讯问核实案件事实与证据的疑点；二是使用讯问技巧获取被追诉人的有罪陈述。因此，真正关注被追诉人关于犯罪事实辩解的并不普遍，也很少从被追诉人的角度听取被追诉人的辩解。实践中还有部分检察官甚至将被追诉人的辩解视为“认罪态度不好”、“想逃脱法律的处罚而进行的诡辩”等。这表明，被追诉人在审查起诉阶段依然被单纯地作为客观证据的来源，被追诉人的主体性并没有得到应有的尊重，自我辩护权的保障状况较差。

　　其二，庭审阶段被告人的对质权缺乏较好的保障。对质权是被告人的一项基本权利。我国刑事诉讼法并没有明确赋予被告人对质权，只是由最高人民法院与最高人民检察院以司法解释的形式规定了并不完整，甚至互相矛盾的对质权（注：关于我国刑事庭审对质权的详细讨论参见龙宗智《刑事对质制度及其改革完善》，《法学》2008年第5期。）。从调查的情况来看，即使是这些并不完整的对质权在实践中也流于形式，导致不认罪被告人的对质权缺乏应有的保障。一方面，侦查阶段形成的各种笔录材料充盈整个庭审空间，庭审基本上围绕调查书面性证据材料而展开，没有一名证人、被害人与警察出庭作证，即使是对查明案件事实有重要影响以及控辩双方争议较大的证据也是如此。这直接导致被告人无法有效地行使对质权。另一方面，检察官出示各种书面笔录材料的方式主要是摘要性、节略式宣读或介绍与概括证据材料的主要内容，全面展示其全部内容的基本不存在。这种证据出示方式以及所出示的内容几乎将被告人的质证权完全架空。

　　在被告人的对质权缺乏较好保障的情况下，不认罪案件的处理程序没有充分体现公正性，进而危及公诉权的合法性。上文指出的不认罪案件上诉率高于认罪案件的事实在很大程度上表明，缺乏对质权行使空间的庭审程序实际上潜藏着直接指向公诉权正当性的“权力危机”。同时，由于被告人无法有效地行使对质权，辩方的质证活动受到了制约，还可能影响案件真实的发现。

　　其三，辩方的辩论权没有得到充分尊重。辩论权是指一方当事人有权就对方当事人提出的事实主张、证据材料及法律主张进行反驳、答辩，发表自己意见和见解[11]。辩论权作为听审权的重要内容，它的基本功能是维持程序的正当性，增强被告人对裁判结果的信赖程度。我国刑事诉讼法确立了辩方的辩论权，辩论可以在法庭调查中展开，也可以在法庭调查结束后专门的法庭辩论阶段进行。从上文的描述与分析来看，尽管辩方行使辩论权不存在形式上的障碍，但如果从辩论的充分性以及对判决的影响程度来看，则存在的问题较多。一方面，由于证据调查主要围绕书面材料展开，而且还多以不完整的形式出示于法庭，使得辩方行使辩论权缺乏应有的前提条件，制约了辩方对控诉证据进行质证。另一方面，检察官在很多时候对辩方提出的质证意见与辩论意见并未予以正面和积极地回应。这不仅直接导致辩论无法充分展开，也使得辩方影响裁判结果的可能性降低，还不利于案件真相的发现。

　　（二）进路

　　从公诉权合法性与有效性的视角审视不认罪案件处理程序，显示的突出问题是公诉权的合法性存在不足，需要进一步增强被追诉人的权利保障。按照诺内特与塞尔兹尼克的观点，现代法律、权力与传统社会的基本区别在于权力、法律正统性证明的方式不同：在传统社会仅需要总括性地证明权力的渊源；而现代社会则需要对权力的运用进行持续性的正当性论证[12]。对不认罪案件的处理而言，这种“持续性的正当性论证”显然来自于诉讼过程中权利保障的充分性，以彰显程序的正当性。同时，正如李普塞特所言，即使对于现代政治权力来说，若一再地或长时期地缺乏有效性，其合法性水平也将出现危机[6]（P56）。因此，着眼于犯罪控制，公诉权的有效性仍不能忽视。基于上述两个方面，我们以为，不认罪案件处理程序首先需要完善被追诉人的权利保障机制，以满足公诉权合法性的要求；与此同时，还要改变公诉权行使粗糙化的倾向，以增强犯罪控制的效能。具体改革建议分述如下：

　　第一，在贯彻有限口证原则的基础上（注：关于口证原则的详细论述参见左卫民、马静华：《刑事证人出庭率：一种基于实证研究的理论阐述》，《中国法学》2005年第6期。），调整法庭证据调查方式，确立以人证为主线的证据调查模式。从证据的角度而言，不认罪案件的基本特点是人证之间的矛盾。从实践看，辩方对被害人陈述笔录与证人证言笔录的证据能力与证明力的异议也较为普遍（注：在不认罪案件样本中，律师共对26份证人证言笔录、11份被害人陈述笔录提出了质证意见，分别约占律师质证证据总数的32.5%、13.75%，两项合计达46.25%；被告人共对30份证人证言笔录、4份被害人陈述笔录进行了质证，分别约占被告人质证总数的55.56%、7.4%，两项共计62.96%。）。有鉴于此，我们认为，应在部分落实口证原则的基础上，调整目前的证据调查方式，建立以人证为主线的调查模式，以完善被告人质证权的程序保障。在以人证为主线的证据调查模式下，证人与被害人均应出庭接受控辩双方的询问；对于书证与物证的调查，应先在其形成者或提供者证明其来源后，再进行展示与质证；对勘验笔录，鉴定结论，检查笔录以及辨认资料等应由相关制作与参加人员出庭接受询问。考虑到现有诉讼资源的有限性及审判模式演变的渐进性，短期内在不认罪案件中完全构建以口证原则为基础的人证调查程序尚不具有现实性。因此，我们主张针对不认罪的具体事实与情节、控辩双方存有争议的事实与情节以及起关键性证明作用的证据，引入口证原则。具体制度设想如下：

　　首先，在不认罪案件的处理中增设证据展示制度，作为落实有限口证原则的配套制度。其目的是确认控辩双方有异议的证据以及对查明案件事实起关键性作用的证据，以便由法院安排这些证据的提供者与形成者出庭接受调查。具体操作如下：在审查起诉中一旦确认被追诉人不认罪，案件在移送审判后，可由法官主持控辩双方进行证据展示，听取控辩双方对证据的意见；对没有律师帮助的不认罪被告人，检察机关在移送起诉时应告知法院，由法院指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护，参与证据展示。在证据展示的过程中法院应记录控辩双方有异议的证据以及对查明案件事实起关键性作用的证据。

　　其次，完善口证原则下人证调查的具体技术规则。根据前期研究体会，完善人证调查技术的总体思路是，强化法官人证调查程序的控制，并借鉴交叉询问的技术规则。具体调查步骤如下：首先由法官安排举证方证据的提供者或形成者发问，之后再安排质证方发问；控、辩方发问完毕后，法官有权补充发问；控、辩方有权进行第二轮询问，第二轮询问结束后，法官如认为事实已询问清楚、无须再问则有权终止调查程序。与此同时，还需要确立禁止使用诱导性问题和复合性问题的不当询问规则（注：诱导性问题是指强烈暗示证据的提供者或形成者按询问者意图作出回答的问题，复合性问题是指一问话中包含两个以上的问题。）。除非诱导性问题由质证方提出、针对证据提供者或形成者基本情况的询问、针对理解能力有限的证据提供者或形成者、帮助回忆，等等。对诱导性问题和复合性问题，法官可以依职权主动禁止，也可在对方提出异议后作出支持或反驳的裁定。

　　另外，为了配合口证原则的贯彻，并消除书面模式的影响，以下两点也需要考虑：其一，如果相关证据的提供者与形成者出庭接受调查，应限制举证方出示其先前的书面性陈述。但当庭陈述与先前陈述存在重大矛盾时，举证方可以宣读先前的陈述，并有权要求其作出解释。其二，注重优先采信当庭陈述。在当庭陈述与其他证据能够形成证据锁链时，应该优先采纳当庭陈述，除非是当庭陈述明显不合情理、与其他证据存在明显矛盾、当庭陈述属于明显的伪证、先前的陈述具有充分的“可信性情况保障”等等。

　　最后需说明的是，对诉讼一方没有异议的证据以及对查明案件事实不起关键性证明作用的证据如何调查的问题。对人证，举证方可以在征得对方同意的情况下，采用宣读的方式出示；至于宣读的内容，举证方应根据质证方的要求予以披露。对人证以外的其他证据，应根据具体证据的种类，并按照质证方的要求予以出示或宣读。

　　第二，强化法庭辩论的力度，保障辩论活动充分地展开。从事实的角度来看，不认罪案件的特点是控辩双方对案件事实的争议较大。这意味着在不认罪案件中充分保障并尊重辩方的辩论权对查明案件事实与增强判决的可接受性，作用更为关键。但调查发现，辩方就案件事实与证据所发表的意见并未得到检察官与裁判者的充分尊重，由此导致不认罪案件处理的程序保障不足。鉴于证据调查方式调整后辩方针对证据的辩论权将会得到有效保障，因此，我们应该思考如何强化法庭辩论阶段的辩论。

　　其一，规定控辩双方在辩论阶段可以自由辩论，法庭不得随意打断，以保证辩方进行有效与充分的辩论。纵观庭审采用证据调查与法庭辩论两阶段立法例的国家，都保证了辩论的充分性。如在德国，当事人可以随意组织总结陈述，不受时间的限制，法庭只有在当事人滥用辩论权的情况下，才可以打断陈述[13]。基于不认罪案件庭审辩论的实际状况，有必要明确做出类似规定，以保障辩方辩论权更加充分地行使。

　　其二，强化控方的控诉职能，以增强庭审的辩论力度。上文指出了不认罪案件庭审辩论中检察官并不积极地回应辩方的辩论意见，以及控辩双方在辩论中“自说自话”。形成此种局面的原因是多方面的，但其中有两个方面不容忽视：一是控方固有的优位观念使得检察官在意识层面并未形成明确的辩论观念；二是庭审败诉的低风险导致检察官与辩方展开辩论的动力不强。有鉴于此，一方面，应该从诉讼文化的角度培育检察官的辩论观念，在检察官内部养成一种控辩平等与尊重辩方辩论权的组织文化。另一方面，可以规定法院对控方辩论不力的控诉主张不予支持，让其承担不利后果，从而“迫使”检察官积极地回应辩方的辩论主张。此规定不仅与刑事证明责任原理相契合，也与诉讼规律相吻合。从刑事证明责任角度而言，检察官举证只是完成了行为责任，而结果责任则需要利用所举证据向法庭阐述控诉主张成立的理由，并辩驳辩方的抗辩理由。一旦检察官辩论不力，则可能导致法官怀疑控诉主张，其结果很可能是控诉主张不成立。就诉讼规律来说，“调查阶段的示证、质证具有某种单一和孤立性特点，尤其对案情复杂的案件，需要一根认识之线将其串联，经过精心组织，使其成为一个严密的逻辑系统，形成对案件事实有说服力的认识。这一认识任务可能需要在辩论阶段完成”[2]（P230）。如果检察官不针对辩方的不同看法进行有力的辩驳阐述，则可能导致无法发现案件真实，由此检察机关必然会承担不利诉讼结果。

　　第三，增强审查起诉讯问环节中被追诉人自我辩护权的保障程度。“权威是实践性概念。这意味着谁对谁拥有权威的问题是实践性问题；这些问题关涉他（拥有权威之人）应该做什么”[14]。拉兹的论断表明，权威的实际状况受权威拥有者行为的影响，即检察官具体的案件处理行为实际上会影响公诉权的权威状况。据此，实践中检察官在不认罪案件审查起诉中的讯问行为显然不利于公诉权权威的获取。因此，应改变检察官在讯问过程中的行为取向，以保障追诉人的自我辩护权。为此，一方面要改变讯问的指导思想，不能以获取被追诉人的有罪供述为讯问目的，应以查明案件事实与保障被追诉人辩解权作为讯问的出发点；另一方面，在讯问过程中，不宜利用案件信息优势过分地使用讯问技巧，而应认真听取被追诉人对案件事实的陈述以及自我辩解，并做好笔录。

　　第四，完善法庭证据引出方式与法庭讯问、询问技术。权力的重要功能在于，它确保可行的因果链、不依赖于服从权力参与者的意志——不管他是否愿意[15]。但权力功能在现代社会的实现除了要有合法性的支持之外，还需要权力行使的技术化与细密化。类似地，不认罪案件处理中公诉权犯罪控制功能的实现也需要追求权力行使方式的精致性。从上文的考察与分析来看，不认罪案件庭审中公诉权的行使方式显得非常粗疏。因此，为了实现犯罪控制的有效性，有必要结合证据调查方式的改革，完善法庭证据引出方式与法庭讯问、询问的技术。

　　当前基本按证据种类依次全盘引出证据的举证方式不仅粗糙，也与以人证调查主线的证据调查方式不相适应。借鉴已有的实践经验（注：有论者将实践中常见的举证提纲制作的主线概括为八种，即时间顺序法、情节分类法、罪名划分法、突出主犯法、对象固定法、事实分组法、环环相扣法、先易后难法。参见耿磊：《出庭示证：八种方法解决四个问题》，《检察日报》，2006年1月27日。），并结合证据调查方式的调整改革，对于不认罪案件庭审证据引出方式改革的建议是“一事一举”，并着重考虑需要重点证明事实与情节，即按指控的犯罪事实，从证明犯罪构成要件事实与情节所需证据出发，“组合式”地引出证据，并将重点置于不认罪的事实以及控辩双方有争议的事实上。这种证据引出方式的优点是显而易见的：一方面，由于所举证据直接针对指控犯罪的要件事实与具体情节，突出了所示证据之间的有机联系，证明所需的证据链较易形成。另一方面，有利于辩方质证，进而有助于查清案件事实。因为在这种证据引出方式下，控方侧重于被告人不认罪的事实与情节，以及控辩双方争议较大的事实进行举证，为辩方有针对性地质证创造了条件。

　　不言而喻，在以人证为主线的证据调查方式下，检察官讯问、询问的技术必须予以提高。这除了要掌握一般的询问、讯问技术与规则之外，更要根据被告人不认罪的事实与情节、控辩双方存在重大争议的事实与情节以及控辩双方存在争议证据的具体内容，有针对性地设计讯问、询问问题，做到有的放矢，随机应变。为此，建议检察机关以行政管理机制的方式发布规定，针对不认罪案件检察官必须事先做好证据调查的讯问、询问提纲，并纳入检察官的绩效考核，以使其真正落实。对于检察官的庭审讯问，特别要指出的是，考虑到讯问发生在被告人开庭陈述之后，因此，检察官要注意听取被告人当庭关于案件事实的陈述，以及在陈述过程中所表达的观点，并在随后的讯问中予以有针对性地发问。




【作者简介】
左卫民，四川大学法学院 ，教授；郭松，四川大学法学院；李扬，四川省自贡市人民检察院副检察长。


【注释】
[1]陈朴生.刑事证据法[M].台北：三民书局，1977：535。
[2]龙宗智.刑事庭审制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001。
[3]沙莎，等.出庭实务问题研究[J].国家检察官学院学报，2005，（6）。
[4]陈瑞华.案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察[J].法学研究，2006，（4）。
[5]米尔吉安·R·达马什卡.比较法视野中的证据制度[M].吴宏耀，等译.北京：中国人民公安大学出版社，2006：141。
[6]西摩·马丁·李普塞特.政治人：政治的社会基础[M].张绍宗，译.上海：上海人民出版社，1997。
[7]让·马克·夸克.合法性与政治[M].佟心平，等译.北京：中央编译出版社，2002：1。
[8]马克·范·胡克.法律的沟通之维[M].孙国东，译.北京：法律出版社，2008：258-259。
[9]全国人大常委会法制工作委员会刑法室.中华人民共和国刑事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定[M].北京：北京大学出版社，2008：330。
[10]陈光中，等.刑事诉讼法学（新编） [M].北京：中国政法大学出版社，1996：112。
[11]刘敏.民事诉讼中当事人辩论权之保障[J].法学，2008，（4）。
[12] P·诺内特，P·塞尔兹尼克.转变中的法律与社会：迈向回应型法[M].张志铭，译.北京：中国政法大学出版社，1994：62。
[13]托马斯·魏根特.德国刑事诉讼程序[M].岳礼玲，等译.北京：中国政法大学出版社，2004：145。
[14]约瑟夫·拉兹.法律的权威[M].朱峰，译.北京：法律出版社，2005：9。
[15]尼克拉斯·卢曼.权力[M].瞿铁鹏，译.上海：上海世纪出版集团，2005：13