【出处】《华东政法大学学报》2010年第3期
【摘要】我国检察权缺乏统一立法，体系散乱，且配置不甚合理，导致检察机关侦查监督乏力，公诉权能赢弱及审判活动监督弱化，严重影响了检察机关法律监督职能。作为司法改革的中间环节，科学合理地配置检察权是当前检察改革的核心，它不仅有利于推进检察体制的创新与完善，而且对构建社会主义和谐社会也有重要的现实意义。
【关键词】司法规律；检察权；配置
【写作年份】2010年


【正文】

　　在深化司法体制改革和构建和谐社会的语境下，正确认识中国特色的司法规律，坦然面对当代中国检察权在司法实践中存在的主要问题，按照司法规律要求，科学合理地配置检察职权，推进检察体制机制的完善与创新，对促进中国特色司法制度的丰富和完善，构建社会主义和谐社会，具有非常重要的现实意义。

　　一、中国特色的司法规律

　　中国特色的司法规律必须符合中国实际，探寻司法规律就是从司法工作的实际出发去发现我们必须要考虑到的因素。[1]司法规律作为一种特定的社会规律，是普遍性与特殊性相结合的司法运行法则，而中国特色的司法规律，是社会主义初级阶段司法活动内在本质的必然联系。正如朱苏力教授所述，“中国现代或当代司法时间还不长，还没定型，因此很难总结规律。但就一般意义上谈司法，借助现有的国内外经验，一个基本经验就是要了解司法所要解决的问题，在此基础上坚持实事求是”。[2]由此可见，我们在司法领域推进司法改革，实质上就是通过对我国社会主义初级阶段司法体制的修正和完善，让司法体制与中国特色的社会主义市场经济环境相适应，与社会主义政治体制相吻合，满足人民和社会对司法公正的现实需要，实事求是地解决司法实践中的问题。这就是具有中国特色的司法规律。笔者认为，总的来说，中国特色的司法规律包括以下几项基本内容。

　　（一）以基本国情为基础

　　检察权作为近现代国家权力体系中的一个重要组成部分，其在国家权力体系中的地位必然受国家宪政体制的制约。我国是人民民主专政的社会主义国家，政权组织形式是民主集中制的人民代表大会制度。在我国“一元分立”的权力框架下，为了防止权力被滥用，必须在人民代表大会下设立专门的法律监督机关—检察机关。

　　国家性质决定了我国各项社会制度的人民性和民主性。对司法制度而言，维护社会公平正义是其应有之意；为人民服务、让人民满意是司法体制改革的根本标准。改革开放以来，我国社会主义市场经济体制已经建立，社会持续快速发展，民主法治进程加快推进，人民群众对社会公平正义的要求越来越高，利益诉求和权益保障的需求越来越多地汇集到司法机关，故司法公正受到了越来越多的期待；同时，由于我国正处于转型期，社会矛盾凸显，打击犯罪、维护社会稳定的需要对司法工作提出了越来越高的要求，这是我们推进司法改革和进行司法活动的现实基础。我国与一些西方国家在政治、经济、法律文化方面有着本质的不同，这就决定了我国当代司法制度的建设和改革绝不是一个简单的移植或模仿过程。司法改革只有“从现实中来，到现实中去”，经过实践的打磨和完善，才会不断满足司法实践的要求，满足公众对司法公正的期待。但这不意味着一概排外。“法律移植是法律进步、发展的永恒主题，只要国家存在一天，各国之间的法律，总会呈现出先进和保守、发达和落后的局面，法律的移植也将是一个不可避免的现象。”[3]所以，中国诉讼制度改革应当在以中国国情为基础，弘扬中国传统文化（如注重调解等）的同时，注重借鉴西方诉讼制度的合理因素。

　　（二）以“以人为本”为核心

　　“以人为本”要求我们以人为主体，以人为前提，以人为动力，实现人的全面发展，这也是与我国经济发展路线中“国富民亦富”等追求目标相一致的。依法治国是构建和谐社会的根本要求，法治国的基本精神在于“一个受法律约束的国家，换言之，国家在法律框架内生存，以此区别于不受法律约束的、具有无限权力的国家”。[4]笔者认为，这一观点反映了法律通过国家权力达到保护国民权利的目的，体现了“以人为本”的价值内涵。要在我国实现刑事法治，“以人为本”的精神是必不可少的，具体而言，刑事法律的制定要符合人性，体现“以人为本”；刑事司法要体现人文关怀；刑事法执法要人道，要有利于犯罪的矫正，即要突出行刑社会化。当代中国正在为构建社会主义和谐社会而不断努力，但和谐社会并不是没有矛盾的社会，任何社会都充满矛盾，和谐社会是社会矛盾不断得到有效解决的动态稳定的社会。随着我国经济社会事业的迅速发展，相伴而来的是人民内部矛盾的凸显和社会纠纷的多发。因此，司法机关通过依法处理案件，化解各种社会矛盾，减少不和谐因素，在促进和维护社会和谐中起着重要作用。

　　（三）以司法公正为要素

　　司法公正的内容包括实体公正和程序公正。实体公正指法律及其实施最终能够实现或保障公平正义；程序公正指法律的运行过程体现公平正义的要求，让公平正义以看得见的方式实现，或者让人们相信实现公平正义的过程本身也是符合公平正义的。

　　一方面，司法主体在司法机制运行中应表现出法律地位上的平等性。平等性意味着司法活动中要做到控辩双方在诉讼地位上的平等对抗。只有保持司法活动中控辩双方诉讼地位的平等性，保证司法机制的运行态势的平衡，才能保证被追诉人对司法活动的平等参与权，并能对追诉活动进行抗辩，或者对追诉人提供的证明其实施犯罪的证据提出质疑，以此对追诉活动形成抗衡，促使追诉人严格按照法定程序，采取合法手段收集、固定证据。如此才能实现客观公正地回复案件事实，实现对被追诉行为的准确定性。这是司法活动实现其内在价值必然要遵循的规律。

　　另一方面，司法机制的运行应表现出程序上的正当性。正当程序，又称法律的正当程序或正当法律程序，是以个人主义、理性主义、法治主义、民主主义为理论支点建立和发展起来的司法程序中保护人权的法定措施。现代司法的理论和实践表明，司法活动对案件事实的追求，对案件实体的裁判，对被追诉人合法权益的剥夺，都必须在正当法律程序的限制下进行。反之，将正当法律程序搁置一旁，随意行使司法权，必将导致司法腐败、司法不公。所以说，正当法律程序必然成为制约司法活动的内在基本准则。正是在正当法律程序的规制下，才产生了司法活动中人权保障、程序法定、程序公开、保障辩护和不得强迫自证其罪等原则或制度。这些具体原则和制度的确立，从一个侧面反映了人们对司法必须遵循的正当法律程序规律的认识和把握。

　　（四）以司法独立为表现

　　司法活动的独立性包括：司法活动要由司法主体自身独立实施；司法主体要在法定程序和法定职权范围内实施；司法机关要独立实施各种司法活动，不受外在的非法干涉等。只有从体制和工作机制上保障司法活动独立实施，杜绝各种非正常的干扰，才能保障司法人员公正地、不偏不倚地实施具体的司法活动，保障司法活动在法定的轨道上向前推行，保障最终认定的案件事实的客观性。如果不能保证司法活动的独立性，司法人员则无法按照法定标准和程序以及司法职业伦理的要求实施各种旨在发现案件真实的调查活动，司法的价值目标也将难以实现。

　　（五）以解决纠纷、促进社会和谐为目标

　　一个良好的社会应该培养多种类的纠纷解决机制以妥善解决纠纷，实现社会和谐稳定。因此，在“后乡土社会”的当代中国要实现社会的和谐稳定，[5]应该培育更多的纠纷解决机制，因为并非所有的纠纷都需要通过司法程序解决。尽管我们常说司法是正义的最后一道防线，但这并不是说司法是最正义的防线，也不是说其是最强大的防线。所以，司法机关在司法实践中应该做到如下两点。一是要严格按照法律行使自己的职权，并在法律框架内积极探索新方法、构建新机制，有效化解矛盾纠纷，促进社会和谐。二是在中国生产力水平没有高度发达、地区发展不平衡、公众整体法律素养不高的情况下，对不违背现行法律的“民间法”的纠纷解决方式予以一定的支持和肯定更能促进社会的稳定。正如朱苏力教授所言：“从制度层面上看，允许民事案件私了，允许某些刑事和解，看起来破坏了法治，其实是维护了法治。”[6]

　　二、司法规律与检察改革的互动关系

　　司法的本质是公正，司法的生命在于公正，这不仅是司法的客观规律，而且是司法权配置的法理基础和价值体现。检察改革的核心是合理配置检察权。检察活动处于整个司法过程的中间环节，理所当然应受到司法规律的制约。只有按照司法规律的要求配置检察权，并按照司法规律的内在要求规范检察权的运行，才能保证检察活动达到控制侦查和制约审判权启动的预期效果。首先，司法公正要求司法主体在司法机制运行中表现出法律地位上的平等性，实现诉讼格局的平衡性。刑事诉讼中，平等主要体现为控辩平等，即在庭审中控辩双方在形式上保持平等对抗的格局。控辩平等的目的在于防止控方权力过大而对辩方合法权益造成损害，从而实现诉讼的客观、公正。其次，司法公正需要检察机关坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。检察机关在侦查阶段，必须全面地收集能够证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据；在审查起诉阶段，必须客观全面地审查案件的证据，听取犯罪嫌疑人、被害人及其委托人的意见，然后依据事实和法律作出起诉或不起诉的决定；在审判阶段，公诉人应当依法向法庭提供控诉证据，证明起诉书所指控的犯罪事实；一审判决之后，检察机关认为判决确有错误时，都可以提出抗诉，要求上级法院予以纠正；对于已经生效的判决、裁定，如果发现在认定事实上或者适用法律上确有错误，也可以依法提出抗诉，从而既客观公正履行检察职责，[7]又实现了司法公正、公平。再次，司法公正要求检察机关独立行使检察权。这里的独立性包括检察机关整体和检察官个体这两方面的独立性：在整体上确立检察机关独立行使检察权的构架；在个体上确立检察官作为检察机关代表的地位。符合司法规律的检察体制，应该适度安排和协调整体和个体的职权配置，强化检察官个体独立行使职权的适格模式和程序，以保证检察机关整体的司法特性。最后，司法公正要求加强对司法活动的诉讼监督，以保障司法活动公正进行。我国检察机关的性质也决定了其必须对司法活动进行诉讼监督。现代国家的检察功能本身就具有限制国家权力、谦抑司法活动的要求，在此意义上的法律监督功能，也可以称为限制功能。由此可见，通过“权力制约权力”进行制度性监督非常必要。检察机关对职务犯罪的侦查、对读职行为的查处，是其对国家工作人员执法行为进行监督的方式；检察机关对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼活动的监督，是限制国家机关的侦查权、审判权的主要途径。

　　三、司法规律语境下当代中国检察权配置在实践中存在的主要问题及其完善

　　作为司法体制改革中间环节的检察改革，其核心问题是要按照司法活动基本规律的要求科学配置检察权，建立健全符合司法规律要求的检察权运行机制。

　　（一）我国检察权配置的立法缺陷及其完善

　　关于检察权的法律定位，现行《宪法》和《人民检察院组织法》只有诸如“人民检察院是国家法律监督机关”，“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”等原则性规定，而其他涉及检察权的法律规定只是零散地分布在三大诉讼法之中。由此可见，我国关于检察权的法律体系散乱，缺乏完整性和统一性。尽管改革开放以来，检察机关在保障法律实施，维护公平正义方面发挥了重要的作用，但由于缺乏统一的检察权立法，已经产生了与实践需求之间的矛盾，严重削弱了检察机关的法律监督职能。

　　笔者认为，为了有效发挥检察机关法律监督职能，为检察机关独立行使检察权提供有力的法律保障，切实维护社会公平正义，我国应当探索制定一部统一的《中华人民共和国检察监督法》或《中华人民共和国法律监督法》作为《宪法》的下位法。该法要明确检察权的性质、法律地位，规定检察机关与其他国家机关的关系，明确赋予检察机关相应的职权及其内设部门的职权划分，适度协调检察机关整体与检察官个体职权配置等问题。有了立法的统一规定，检察机关就能充分、独立行使法律监督权，使检察机关在维护社会稳定，构建和谐社会过程中发挥更加重要的作用。

　　（二）检察权配置存在的具体问题及其完善

　　1．侦查监督缺乏有效性，审查逮捕程序行政化明显

　　其一，侦查监督缺乏有效性。在侦查过程中，由于享有立案权、撤案权、搜查权、扣押权、通缉权、拘传权、刑事拘留权等权力，公安机关占据了主导地位。尽管检察机关对公安机关具有侦查监督权，但这种监督只是结果的监督而没有过程的监督，是静态监督而非动态监督。这使得公安机关权力失控，导致有案不立、立而不侦、徇私枉法、刑讯逼供、非法搜查、变相非法羁押等侵害公民人身、财产权利的违法侦查行为屡见不鲜，检察机关侦查监督的有效性大打折扣。

　　其二，审查逮捕程序行政化明显。审查逮捕作为检察机关一项重要的工作，不仅是司法机制中的重要内容，也是一项重要的司法审查活动，审查逮捕工作机制必然要能够体现出司法的属性。然而，根据我国现行的审查逮捕机制，检察机关单方面审查侦查机关移送的案件材料和证据，然后做出是否批准逮捕的决定，这只是一种行政式的内部审批程序，并没有体现批捕的司法属性。

　　笔者认为，要在统一立法的框架内完善侦查监督权，实现权力制衡，构建审查逮捕司法化程序，应该做到以下两点。一是赋予检察机关指导侦查权。检察机关与公安机关相比各有优势，检察官熟知法律对证据质量、数量等方面的要求，能更好地处理侦查取证的问题；而公安机关侦查人员侦查技术水平高、设备先进，所以能获得更多的案件线索。将两者结合起来则能实现追诉资源的优化配置，从而提高侦查、诉讼的质量和效果。另外，检察机关指导侦查，也实现了对侦查权的动态监督，从而在一定程度上防止了刑讯逼供、非法搜查、变相非法羁押等侵害公民人身、财产权利的违法侦查行为的发生，维护了当事人的合法权益。二是实行审查逮捕听审制度。为了构建逮捕的司法化程序，在公安机关提请批准逮捕案件后，检察机关应当告知犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及犯罪事实，应当准许辩护律师到检察机关查阅公安机关移送的案卷材料。在审查逮捕程序中，实行听审制度，由专门负责审查逮捕的主办、检察官主持，侦查机关、犯罪嫌疑人及其辩护律师到场参加，就犯罪嫌疑人是否具备逮捕的条件，听取双方的陈述与辩论，然后作出是否批准逮捕的书面决定。

　　2．现行刑事公诉种类单一且裁量权偏小，职权主义特征明显

　　其一，现行刑事公诉种类单一且起诉裁量权偏小。公诉权作为我国检察制度的基石，是检察机关拥有的一项重要权力，而我国刑事诉讼法只规定了检察机关起诉和不起诉两种方式，而且当前起诉裁量权只适用于“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的”情形。因此，当前公诉权配置的主要缺陷在于起诉裁量权偏小，难以达到制衡法院自由裁量权的目的。

　　其二，公诉职权主义特征明显。司法平等在刑事诉讼中体现为控辩平等，因此，在起诉环节确立控辩协商的工作机制，是平等性司法规律对刑事控诉机制的必然要求。但实际运作中的庭审结构依然存在职权主义的特征。司法机关代表国家主动追究犯罪嫌疑人（被告人）刑事责任、被追诉者在诉讼过程中被动的受追诉地位的特征依然明显。司法实践中，律师在会见犯罪嫌疑人、调查取证及在其他诉讼环节的参与权还没有达到与司法机关相应职权平等的水平；尽管新颁布的《律师法》赋予了律师更多的权利，但刑事法律对于证据开示制度还是缺乏相关规定。

　　笔者认为，为扩大公诉权，保障检察权最大程度地发挥作用，可采取以下三项措施。一是明确赋予检察机关量刑建议权。量刑建议权指检察官依照法律，在综合考虑被告人的犯罪事实、性质、情节、被告人人格及其他相关因素的基础上，依法就适用刑罚种类、幅度向法官提供参考性意见的权力。我国《刑法》规定的法定刑弹性较大，法官在量刑时有较大的裁量空间，赋予检察机关量刑建议权可以实现对法官自由裁量权的监督。对于具体操作问题，我国理论界和实务界进行了许多有益的讨论，很多地方也对此进行了探索和实践。如浙江省宁波市北仑区人民检察院从2003年起即开始探索量刑建议制度，制定了《宁波市北仑区人民检察院求刑规则》。量刑建议制度的试行不仅改变了在法院量刑畸轻畸重的情况下检察院只能单纯抗诉的被动性，而且使上诉、翻供比例大幅下降，取得了良好的效果。[8]2009年5月21日，最高人民检察院组织全国16个省市区的公诉部门在北仑区召开量刑建议暨公诉改革问题研讨会，北仑区人民检察院量刑建议创新做法暨观摩庭体现的量刑规范化庭审“北仑模式”成为全国推进量刑建议创新工作的示范标本。二是赋予检察机关暂缓起诉决定权。暂缓起诉是检察机关依据案件事实，依法认为没有立即追究刑事责任的必要而作出暂时不予提起公诉决定的制度。暂缓起诉是“以人为本”的司法理念的体现，有利于贯彻宽严相济的刑事政策，有利于提高诉讼效益和挽救犯罪嫌疑人。笔者认为，我国可以借鉴德国、日本刑法中的“附条件不起诉”制度，建立暂缓起诉制度，对青少年犯罪中的初犯、偶犯、社会危害性不大或有立功表现的犯罪嫌疑人适用暂缓起诉制度。三是为真正实现控辩平等，应赋予律师对等的诉讼权利。为了实现诉讼的平等，必须根据诉讼平等的需要，赋予律师与公诉方对等的权利。为此，笔者认为我国应该建立证据展示制度。在开庭前，由公诉方、辩护方将各自掌握的证据材料向对方公开展示。未经证据展示程序的证据，不得进入庭审，以防止证据突袭，维护诉讼平等，提高司法效率，节约司法资源。此外，我国还可以建立健全与控辩协商机制相配套的制度，将协商的案件范围定位为除抢劫、强奸、杀人等暴力犯罪及危害国家安全罪以外的可能判处10年以下有期徒刑、拘役、管制和单处罚金的案件。

　　3．职务犯罪侦查力量分散，侦查权作用有限

　　其一，司法实践中，有的地方纪委为了维护部门利益和地方利益，利用纪律检查之便，将一些职务犯罪作违纪处理而不移交检察机关处理，在一定程度上削弱了检察机关的职务犯罪侦查权。

　　其二，现行《刑事诉讼法》虽赋予了检察机关侦查权，但对于检察机关如何开展职务犯罪侦查以及可以采取的侦查手段和措施没有作出明确的规定。

　　其三，检察机关内部将职务犯罪侦查权拆分配备给多个职能部门（如反贪污贿赂局、反渎职侵权局等）的做法，造成了侦查力量分散、侦查资源浪费等问题，影响了检察机关侦查工作的有效开展。

　　笔者认为，应不断强化和规范职务犯罪侦查权，大力打击职务犯罪行为。具体而言可以从以下三方面入手。一是理顺纪委与检察机关的关系。明确党内处分并不等于最终处理的观念，对既违反党纪又构成职务犯罪的行为，分别由纪委和司法机关根据法律和各自的职权进行相应处理。同时，明确检察机关同纪检监察机关的法律关系，建立两者之间的通报制度，强化检察机关的职务犯罪侦查权。二是赋予检察机关技术侦查权。长期以来，我国检察侦查权一直停留在传统侦查模式上，手段单一、落后，已难以适应我国现阶段打击贪污贿赂、渎职侵权犯罪的形势。因此，笔者认为，立法上应明确规定检察机关的技术侦查权，即人民检察院因侦查犯罪需要，根据国家有关规定，经严格批准程序，可以采取秘密侦查措施，如秘密监听、电话窃听、电子监控等的权力。当然，这些侦查措施极易损害个人隐私权，必须严格其审批程序，不得滥用。三是将反贪污贿赂部门和反渎职侵权检察部门合并成立职务犯罪侦查局，具体负责贪污贿赂犯罪、渎职犯罪和国家机关工作人员利用职务侵犯公民人身权利和民主权利等犯罪的侦查工作。这将有效避免因侦查力量分散导致的无案资源闲置、有案疲劳作战和硬件重复建设等问题。

　　4．法律监督手段刚性不足，监督权缺乏应有权威

　　根据现行法律规定，检察机关实施诉讼活动监督的主要手段，就是向被监督机关提出纠正违法意见和检察建议。但由于法律没有具体规定纠正违法意见和检察建议的法律效力，以及不接受纠正意见和检察建议的法律后果，因此检察机关的监督并不能必然启动对违法行为的纠正程序和责任追究程序。违法情况最终能否得到纠正，或者违法行为人是否受到责任追究，还要取决于被监督机关是否接受监督。如果对方拒不接受和纠正，检察机关也没有进一步的纠正手段和后续处理措施。这种把监督效果完全建立在监督对象自觉性、自发性上的监督方式，显然缺乏应有的刚性和实效，大大削弱了检察监督权的效力，以致检察机关的一些诉讼监督职能处于尴尬的境地。

　　笔者认为，法律应明确和强化检察机关诉讼监督权，如明确规定检察机关对诉讼活动中的有关违法情况进行调查的权力，检察机关直接参与刑事诉讼活动的范围；明确规定诉讼监督程序，要求监督对象按照法定程序和方式接受监督，改正和消除已经发生的违法行为及其不法后果；规定检察机关对民事行政裁判的执行活动的监督权等。

　　综上可见，我们必须从我国国情出发，遵循司法规律，通过相关法律规定对检察机关的法律地位和作用进行合理界定，科学合理地配置检察权，建立和完善中国特色的检察制度，以最终达到“维护社会和谐稳定，保障社会公平正义”的目的。


【作者简介】
石佩琴，单位为浙江省宁波市北仑区人民检察院。汪培伟，单位为浙江省宁波市北仑区人民检察院。


【参考文献】
[1]参见朱苏力：《中国司法的规律》，载《国家检察官学院学报》2009年第1期。
[2]朱苏力：《中国司法的规律》，载《国家检察官学院学报》2009年第1期。
[3]何勤华：《法的移植与法的本土化》，载《中国法学》2002年第3期。
[4]陈兴良：《法治国的刑法文化》，载《人民检察》1999年第11期。
[5]笔者认为当代中国兼有“熟人社会”的“乡土气息”和陌生人社会的性质特征，处于社会转型时期。
[6]朱苏力：《中国司法的规律》，载《国家检察官学院学报》2009年第1期。
[7]参见孙长永：《检察官客观义务与中国刑事诉讼制度改革》，载《人民检察》2007年第9期。
[8]据宁波市北仑区人民检察院统计，量刑建议实施后（2003年7月至2009年3月）和量刑建议实施前（2003年1月至2003年6月）相比，刑事案件上诉率由16.4％下降为5.3%，翻供率由21.1％下降为7.4%。