【出处】中国诉讼法律网
【摘要】我国民事诉讼的当代实践表明，以法院委托调解为典型形态的司法ADR无论在立法、理论和司法层面都获得了全面的承认。作为“三明治式的司法”，委托调解制度拓展了民事司法的外延，使得法院司法职能的行使方式和技术变得灵活而丰富多彩。同时，诉前委托调解、审前委托调解和审中委托调解三种实践模式之间程序机理上的差异，以及委托调解的强制性启动机制面临的程序合法性与正当性的质疑等，都对委托调解制度的未来走向提出了挑战，故迫切需要对上述问题作出理论上的回答和论证。
【关键词】民事诉讼AD；司法ADR；委托调解；协助调解；和解协调
【写作年份】2009年


【正文】

　　作为一种选择性争议解决方式，ADR已经成为各国司法界共同承认和使用的概念。ADR是解决争议的一组程序群，即解决争议的各种方法或技术的总称。其中，渗入司法领域的一些争议解决技术，如法院附设仲裁、法院附设调解、早期中立评价、小型审判、简易陪审团审理等法院附设ADR，因其由法院主持或指导并且不经由审判程序处理争议，兼具ADR与诉讼程序特征的双重品格，所以被学者称为“司法（性）ADR”。司法ADR出现较晚，是一项比较年轻的制度，它的诞生进一步拓展了民事司法的外延，使得法院司法职能的行使方式和技术变得灵活而丰富多彩。司法ADR与诉讼程序存在着制度上的联系，在某些法定条件下，可作为诉讼程序的前置阶段，也可作为案件进入法院后的非讼解决手段，对于解决结果法院还可进行司法审查。从这个意义上说，司法ADR实质为披着司法外衣的ADR，在程序的开始与程序结果上介入了法院司法的力量，而程序过程则与法院没有直接的关联，并且，用于解决实际争议的程序过程可以视纠纷的不同性质和类型而灵活地加以选择、替换，因此，可以把司法ADR程序制度形象地比喻为“三明治式的司法”。

　　一、司法ADR的类型与委托调解的地位

　　（一）我国司法ADR的三种类型

　　在我国已有的以经验主义为导向的两部民诉法典中，司法ADR都得到了立法者的确认。1982年法典第99条规定：“人民法院进行调解，根据案件需要，可以邀请有关单位和群众协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。”1991年法典第87条延续了过去的规定：“人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。”这是我国司法ADR重要组成部分的协助调解制度。2004年最高人民法院在《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《调解规定》）中将民诉法的上述规定予以具体化，并创设了委托调解与和解协调制度。2007年最高人民法院又发布了《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，重申了《调解规定》的立场，强调建立和完善引入社会力量进行调解的工作机制。上述规范性法律文件共同构成了我国司法ADR的法律渊源。尤其是《调解规定》，其最大的贡献与创新，就在于对司法ADR的重大发展。毫不夸张地说，《调解规定》的颁布将我国司法ADR的发展推向了一个新的阶段，成为我国司法ADR勃兴的一个里程碑。

　　民诉法和《调解规定》确立了三种类型的司法ADR，即：协助调解、委托调解与和解协调制度。协助调解是人民司法工作的一个优良传统，是司法民主性的体现。早在革命根据地时期就有所适用，并在新中国的司法制度中得到了发展。协助调解的法典化最早见于1982年民诉法第99条。然而，长期以来，协助调解这一司法ADR形式基本上处于休眠状态，法院在诉讼调解中很少会邀请有关单位和个人协助调解，有关单位和个人也不重视履行协助调解义务。在构建和谐社会的新形势下，民诉法上的这一权利终于被激活了。《调解规定》第3条细化了民诉法第87条的内容，将该条中的“有关单位”界定为“与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织”，将“有关个人”界定为“具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人”，从而使协助调解在实践中更具有可操作性。

　　委托调解，是指对起诉到法院的民事案件，法院在征得当事人同意后，委托人民调解委员会、基层群众自治组织、工会、妇联等有关组织或者人大代表、政协委员、律师等个人进行调解的制度。委托调解系《调解规定》在总结各地法院诉讼调解社会化、诉调对接与“大调解”改革经验的基础上，努力构建多元化纠纷解决机制，借助社会力量调处民事纠纷，并由法院对调解协议依法予以确认的创造性规定。

　　和解协调则是纠纷处理过程中，虽然双方当事人都有和解的意向，但是由于种种主客观原因和障碍的存在，可能影响双方达成和解协议，为此，法院的审判辅助人员、有关单位或者个人等中立的第三方根据当事人的申请介入其中，积极引导、撮合当事人双方达成一致，以提高纠纷解决几率的一种司法ADR形式。

　　（二）委托调解在司法ADR体系中的地位

　　《调解规定》所创设的委托调解制度，一方面回应了当代世界ADR的发展趋势和潮流，满足了社会大众的诉讼需求和分流案件、缓解法院工作压力，以及建设和谐社会的现实需要，另一方面在观念上也打破了过去对民事司法的机械的、僵化的理解，在司法和诉讼的内涵中注入了一股灵动的、鲜活的力量，使司法机关与其他相关部门在纠纷解决上形成了水乳交融的关系，司法和诉讼由此摆脱了封闭性特征而表现出开放的品格。委托调解制度的出现，标志着我国司法ADR真正具有了独立的制度价值，意义深远。

　　委托调解制度所独具的意义和价值，首先必须放在我国司法ADR建构的背景下来考察和体认。通常的解释是，委托调解能够满足法院解决案多人少的矛盾和有效处理纠纷的需要，也能够满足当事人减少解纷成本的需要。[1]这种阐释司法ADR价值的视角是基于司法中心的立场，以实践的需要作为发展司法ADR的动机，把缓解法院的诉讼压力作为司法ADR的基本功能。其实，司法ADR不仅能给民事案件的司法解决带来量的分流和质的改善，还能够反射性地产生诸多其他社会功能。[2]在笔者看来，司法ADR的一个非常显著的价值就在于丰富了传统上对于司法概念的理解，在正式的法律体系中引入了非形式司法的理念和制度，并且对于司法和诉讼的固有构造和模式产生了冲击，挑战了传统的民事诉讼法律关系、诉讼原则和程序正当性理论，而这一点都是由司法ADR所具有的非形式主义的平等性和灵活性、注重实质正义价值所决定的。这是其一。

　　其二，委托调解的意义，还体现在其同协助调解、和解协调制度的比较中。尽管三种司法ADR形式均借助社会力量解决纠纷，但三者的侧重点有所不同。协助调解，顾名思义，乃强调法官主导，协助调解人在法官的指导下进行调解。具体的协助方式多种多样：可以与审判案件的法官共同进行调解，从不同的视角提出调解意见，促成调解协议的达成；也可以按照法官提供的方案与法官分开进行调解，如有调解成功的可能或者双方达成了调解协议，则立即转给审判案件的法官处理；还可以协助法官了解案件的情况，为案件的下一步处理做准备工作，搜集有关材料，或者分别做当事人的说服教育工作等。总之，法官与协助调解人之间相互配合，同时有主次的分工，共同实现调解解决的目标。协助调解在一定程度上扩大了诉讼调解的适用范围，也在更大程度上把判断标准留给了法官，因此，协助调解呈现出鲜明的法院司法的特征。与协助调解相比，委托调解是一种更加复杂、更加彻底、更加正规地借助社会力量解决民事纠纷的制度，ADR的色彩更为浓厚，接受法院委托的调解人（单位或个人）独立行使调解职责，具有更大的自主权：既可以接受法官的指导进行调解，也可以根据案件情况从当事人的利益出发，自主了解案情，自行决定调解工作方法，选择调解的内容、方案，独立作出判断。基于此，有的学者称委托调解中的受托人为“独立调解人”，[3]是有一定道理的。至于和解协调制度，由于民诉法规定了当事人进行诉讼和解的权利，当事人如不希望他人介入和解过程，则应当尊重当事人的选择。当事人可以不经过法院而自行选择双方都同意的协调人，也可以请求法院委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位或者个人从事协调活动。鉴于我国司法实践中，当事人发生争议诉至法院后，主动进行和解有一定困难，加上诉讼和解往往被法院调解活动所吸收，独立的和解现象并不多见，因此，我们难以期待和解协调形式的司法ADR能够发挥委托调解、协助调解那样的巨大作用。

　　总之，与协助调解与和解协调相比，委托调解是最典型、最新颖、最具制度建构价值的司法ADR形式。

　　二、委托调解的三种实践模式及其评析

　　（一）委托调解的三种实践模式

　　最高人民法院高度重视诉讼调解在化解矛盾纠纷、保持社会和谐方面的作用，在《调解规定》中对建立多元化的调解机制提出了新的构想。《调解规定》颁布前后，全国各地法院先后开展了委托调解的探索和实践。笔者查阅了《人民法院报》2004年2月至今所有关于委托调解的报道，目前全国已有上海、江苏、浙江、福建、山东、河南、广东、北京、重庆、天津、湖北、山西、安徽、宁夏、河北、海南、辽宁等17个省、自治区、直辖市的法院推行了委托调解工作。在地方法院层面，上海长宁区和浦东新区法院、苏州吴中区法院、南京鼓楼区法院、杭州西湖区法院、莆田法院、青岛法院、北京朝阳区法院等颇受媒体关注。而且，一些法院还与当地司法局、工会、妇联、消费者协会等联合制定了有关委托调解的规范性文件，[4]甚至出台了地方性法规，[5]对主管委托调解工作的职能部门、委托调解的案件范围、调解的期限、调解员的选任与培训、调解与诉讼的衔接、调解的收费标准等予以规定。各地的探索和实践呈现出高度的同质性，如委托调解主要表现为委托人民调解，坚持人民调解是基础、行政调解为补充、司法调解是主导、司法裁判为保障的诉调关系格局等。鉴于委托人民调解工作起步较早，并且各地法院已经积累了丰富的经验、取得了相当的成效，因此，笔者着重以委托人民调解为例，说明我国委托调解的实践模式。

　　法院委托调解，在实务中有多种形态，不仅委托的对象不同，委托的时间阶段也有分别：有法院立案前的委托，即原告向法院起诉后，法院在受理前即征询原告的意见，经原告同意后，把纠纷委托给独立调解人调解；也有立案后的委托，即法院已经受理案件后，在审前准备阶段或者尚未开庭审理时，法院将案件交给独立调解人解决；还有开庭审理过程中的委托，即对已经立案并且开庭审理的案件，法院认为合适的，可以委托独立调解人调解。其中，法院立案前的委托，称为“诉前委托调解”；立案后开庭审理前的委托，称为“审前委托调解”；开庭审理过程中的委托称为“审中委托调解”。各地在委托调解的探索中初步形成了诉前委托调解、审前委托调解和审中委托调解三种有代表性的实践模式。由于上海市是委托调解工作做得比较好的一个地区，上海市法院目前基本上全面确立了“诉前”、“审前”和“审中”委托调解的格局。但是，在委托调解工作推进得较为缓慢的地区，有的法院偏重于诉前委托调解，有的法院偏重于审前委托调解，有的法院在参与“大调解”和诉调对接机制的建设中偏向于非司法性ADR（如引导当事人进行院外和解、院外调解等）。当前，三种模式还在不断尝试、实施和完善之中，尚未最后定型，一些法院在探索和推行委托调解的过程中，采用的模式类型还有所调整，甚至前后有所反复。不过，这种现象并不妨碍我们对现存的三种模式进行理论上的分析论证。

　　（二）对三种实践模式的评析

　　表面上看，诉前委托调解、审前委托调解、审中委托调解三种模式的划分仅仅在于委托阶段的不同，其实不然，三者之间尤其是诉前委托调解同审前委托调解、审中委托调解之间在程序原理和制度设计上存在着重大的差异，稍有不慎，诉前委托调解的性质就会由司法ADR蜕变为非司法性的ADR，故有必要对诉前委托调解的程序制度作出独具匠心的安排。此外，在现有的制度框架下，三种模式分别面临着若干法律规则的瓶颈，以及诉讼经济原则和司法资源有限性的制约，从而给人民法院的实践探索带来了一些困惑。

　　1．三种模式程序机理的差异

　　诉前委托调解并非民诉法所确立的一项法律制度，而是法院在司法实践中根据当事人和纠纷解决的实际需要，以诉讼调解为基础，对委托调解和诉讼调解社会化的进一步发展。具体来说，诉前委托调解不同于审前委托调解、审中委托调解的程序机理主要体现在以下几个方面：

　　(1)关于当事人裁判请求权的保障问题

　　对于审前委托调解、审中委托调解而言，由于法院已经受理了案件，选择委托调解形式处理争议或者经由审判程序作出裁判，均无损于当事人裁判请求权的行使和保护，只是法院保护当事人裁判请求权的方式、方法有所区别而已，因此不会引起理论上的质疑。而诉前委托调解发生于法院立案受理之前，通常做法是：法院收到当事人的书面诉状或口头起诉后，如当事人有调解意愿，可为其提供各种形式的调解，暂缓立案。如调解成功，当事人需要制作调解书的，补办立案手续，根据双方达成的调解协议制作民事调解书，否则无需立案。

　　这一看似严谨而实用的诉前委托调解程序其实蕴含着潜在的问题或风险，容易触犯民事权利司法保护的“高压线”。原因有二：一是法院对于当事人的起诉承担着限期审查的法定义务。民诉法第112条规定：“人民法院收到起诉状或者口头起诉，经审查，认为符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；认为不符合起诉条件的，应当在七日内裁定不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。”法院接到起诉后，不履行审查受理的职责，而是劝告、引导当事人接受委托调解，固然可能便于纠纷的解决，但同时也会带来对法院行为合法性的质疑，以及剥夺或妨碍当事人行使诉权的理论上的非难；即使是在当事人同意接受委托调解的情况下，当事人的同意能否构成法院豁免立案审查义务的理由，也颇值得怀疑，所谓“暂缓立案”之说也师出无名。二是诉前委托行为的定性，究竟系司法行为还是非司法行为，特别需要理论上的解释和论证。有人认为，委托调解中的“委托”，有别于民事委托和行政委托，法院并不是将自身的职权进行委托，而是在法院引导下，当事人对纠纷解决途径的选择。[6]如果委托行为中不伴随着对受托方司法职能的部分赋与，那么作为委托方的法院应有权在调解有望达成协议时介入调解过程之中，从而使诉前委托调解具有司法性色彩，并且不会侵害当事人裁判请求权的行使。因此，这里所谓的“诉前委托”，应当是指法院聘请或“选任”[7]独立调解人的行为，其本身就是法院（法官）所实施的司法行为，它恰恰是对当事人的裁判请求的回应和保护，当然会产生相应的诉讼法上的效果。实践中，各种性质的诉前委托调解并存：既有司法性的诉前委托调解（如上海浦东新区法院），也有“去司法化”的诉前委托调解（如苏州吴中区法院），还有性质介于二者之间的诉前委托调解（如上海长宁区法院）。

　　令人遗憾的是，当前在“大调解”和“诉调对接”机制的推进过程中，许多法院的诉前委托调解尝试正在背离司法的规律而走上了一条不归路。如对于已诉至法院但尚未立案的纠纷，片面地强调法院的积案压力和案多人少的困难，片面追求调解率，无视当事人的裁判请求权，像甩包袱一样将纠纷转移给其他机构、个人调处解决，使法院变成了纠纷处理的最大中转站而非实现司法正义的最后堡垒。其实际效应，无非是利用法院这个平台，来重新振兴我国的人民调解制度。但是在司法资源本已捉襟见肘、司法权威每况愈下的背景下，以占用和消耗大量的司法资源为代价，实现人民调解的复兴，未必是一种最佳选择。一个非常简单的道理是：诉前委托调解如果为纯粹的人民调解性质，那么就有必要追问诉前调解实施的机构为什么由法院来设置？正当性何在？是否由司法局设置更为合理？是否具体操作也由司法局来进行？[8]最高法院冯小光法官指出，诉调对接是以执行政治定位为主导方向，纠纷解决的多元化机制或者诉调对接应考虑各方的观点平衡，这是法院的法律定位所决定的。诉讼调解本质是审判职能，诉调对接不能是几种权力交叉使用。只有权力界线清楚，在自己的职权内才能发挥自己的优势，起到更大的作用。[9]就委托调解而言，法院最重要的任务是探索符合司法规律的、司法性的诉前调解制度，即由法院深度介入的诉前调解。因此，诉前委托调解绝不意味着把处理纠纷的责任简单地由法院转移给受托人，相反，法院对于委托的纠纷仍然要恪尽职守，对法院选任的调解人履行指导、监督、介入的司法职责。

　　(2)关于本案诉讼程序的中止问题

　　对于审前和审中委托调解来说，由于法院已经立案，案件进入了诉讼程序，法院委托调解前需要裁定中止民事诉讼程序，[10]委托调解期间不应计人审限；调解不成功的，法院依据调解不成的证明材料，由当事人申请或依职权恢复诉讼程序。而诉前委托调解则不存在这个问题。

　　(3）关于调解不成时与诉讼的衔接问题

　　审前和审中委托调解不成功的，可以恢复原诉讼程序的进行，但诉前委托调解不成功时如何与民事诉讼衔接，则是困扰理论界和司法界的现实问题。各地法院通常的做法是，调解不成功的，由立案庭立案受理后进入诉讼程序，这似乎解决了与民事诉讼的衔接问题。但问题在于，等到调解不成后再立案，不仅有损于当事人裁判请求权的实现，也会因立案时间过于迟延而导致当事人对诉讼时效届满的担忧，并会招致人们对法院受理程序违法的指责。因此，不宜待诉前调解不成的情况下再办理立案手续。

　　我国台湾地区“民诉法”在这方面作了十分精巧的制度设计。该法第419条规定：“当事人两造于期日到场而调解不成立者，法院得依一造当事人之声请，按该事件应适用之诉讼程序，命即为诉讼之辩论。但他造声请延展期日者，应许可之。前项情形，视为调解之声请人自声请时已经起诉。当事人声请调解而不成立，如声请人于调解不成立证明书送达后十日之不变期间内起诉者，视为自声请调解时，已经起诉；其于送达前起诉者亦同。以起诉视为调解之声请者，如调解不成立，除调解当事人声请延展期日外，法院应按该事件应适用之诉讼程序，命即为诉讼之辩论，并仍自原起诉时，发生诉讼系属之效力。”按此，如果诉前调解不成功，法院可以依一方当事人的申请，按照该案应适用的诉讼程序，直接进人辩论阶段，并将调解申请人申请调解之时视为提起诉讼之时。由于台湾地区民事诉讼案件采立案登记制，只要当事人在法院登记了诉状，就意味着法院受理了该案，案件也就由此进入了诉讼程序。为了保护当事人的裁判请求权，台湾地区“民诉法”把申请调解与起诉作为当事人请求法院保护自己民事权益的两个并行轨道，申请调解与起诉互相独立，虽然调解程序在性质上属于非讼事件而非民事诉讼，但台湾地区“民诉法”仍然规定当事人的诉前调解申请，在调解不成立时视为当事人已经起诉，因而自当事人申请调解之时，案件就已系属于法院了。这样的规定，十分灵活而实用，简化了诉讼程序，节约了司法资源，也利于保护当事人的合法权益。

　　我国大陆采用的是立案审查制，经过法院审查符合受理条件的，才予以立案受理。在诉前委托调解时，法院对拟委托调解的案件一般须予以登记，经征求当事人同意，并协商、选定或指定调解员后，法院应当向受托人出具书面委托函，随函移送相关诉讼文书及证据材料的复印件，委托函中要写明委托调解案件的期限等事项，以防久调不决。如前所述，法院的委托行为性质上属于法院实施的司法行为，当法院出具委托函、办理委托手续时，法院实际上已经对当事人的起诉或调解申请进行了某种审查，出具委托函正是这种审查结果的反映。基于这个原因，笔者主张借鉴台湾地区“民诉法”第419条规定的精神，当诉前调解不成时，将法院的委托调解行为视为法院受理当事人起诉的行为，从而发生民诉法上立案受理的效力，出具委托函的时间视为法院的立案时间，而不必重新办理立案手续。这种制度安排能够更好地实现诉前委托调解与民事诉讼的衔接，充分体现诉前委托调解的司法性质，保障当事人诉权的充分行使。

　　2．三种模式的制约因素与选择

　　(1)诉前委托调解与审前委托调解的利用与选择

　　诉前委托调解和审前委托调解是各地法院推行委托调解试点时最先采用的两种委托模式，也是委托调解案件数量最大的两种模式。以上海市长宁区法院为例，自2003年6月至2005年7月，该院“人民调解窗口”办理诉前委托调解106件、审前委托调解597件、审中委托调解16件。2006年1~12月，长宁区法院涉诉民事纠纷调解室累计登记收案2433件，其中诉前委托调解2316件，审前委托调解90件、审中委托调解27件。[11]可见，2005年之前，长宁区法院较多地采用了审前委托调解的方式，而在2006年，长宁区法院则采取了以诉前委托为重点，审前委托和审中委托为补充的思路，诉前调解占了委托调解的绝大部分。这个变化的背后，实际上潜藏着法律规则的瓶颈和相关主体利益的制约。

　　司法部《人民调解工作若干规定》第22条指出，“人民调解委员会不得受理调解下列纠纷：……（二）人民法院、公安机关或者其他行政机关已经受理或解决的”。换言之，人民调解委员会不得调处法院已经受理的案件，而应将诉前案件作为自己的工作范围。依据第22条，人民调解委员会只能接受法院的诉前委托调解，而排除了审前、审中委托调解的可能。但对于法院而言，在诉前阶段，案件尚未立案，通常认为未进入诉讼程序，因而从法院角度讲应更侧重于审前委托调解。于是我们看到了上海长宁区法院面临的“囚徒”困境：在委托调解试点初期，由于更强调法院的主导性，司法性的审前委托调解获得了较多的适用；随着委托调解工作走向深入，被动员的社会调解资源新鲜感逐渐消逝、并且愈来愈关注其自身的利益实现的时候，独立调解人反而变成了一股与法院讨价还价的力量和势力，法院与司法局所代表的独立调解人之间就委托调解的主导权展开了一场博弈，博弈的结果将决定委托调解的性质变迁和制度走向。相关资料显示，在2006年之前，上海市长宁区法院委托调解的主要模式为审前委托调解，在2006年则转变为诉前委托调解，而从2007年起，又演变为审前委托调解，要求委托调解案件须由法院先立案再委托，经调解达成协议后出具的法律文书上须签署上海长宁区法院民一庭速裁组法官和书记员的姓名。[12]笔者认为，这种改变表明法院发出了进一步将委托调解司法化的信号。不过，法院对委托调解的解读、定位毕竟与司法局所代表的独立调解人的自身利益有所抵触，因此，司法局及联合调解委员会在解读委托调解时，采用“自我膨胀法”，将法院委托后联合调解委员会进行的人民调解解释成一个逻辑自足的、独立于法院的非司法ADR程序，把本来完整、统一的委托调解制度人为地分割开来，分段理解其性质，于是出现了法院、司法局各取所需，对于同一个委托行为，分别作有利于己方解释的现象。到了2007年初，上海高院与市司法局经再次研究后形成的“人民调解工作联席会议纪要”中进一步明确：“各法院‘人民调解窗口’经委托调解成功后，出具人民调解协议书的，可以不再进人诉讼程序，也可以按撤诉方式处理；当事人要求法院出具调解书的，可以出具民事调解书，并在表述中对人民调解组织的工作成果给予确认。”,‘纪要”的出台，相当程度上削弱甚至抵消了长宁区法院诉前委托改审前委托的意义，委托调解制度继续在司法性与“去司法化”之间拉锯、徘徊。

　　(2）审中委托调解与协助调解、法官调解的功能划分

　　各地法院委托调解探索中的一个共同现象是，普遍地很少适用审中委托调解制度。[14]究其原因，笔者认为主要有三：一是审中委托调解与协助调解、法院自行调解在制度设计上存在着叠床架屋式的功能重叠现象；二是从诉讼经济和诉讼效率考虑，审中委托调解无疑要比协助调解、法院自行调解耗费更多的司法资源、程序更复杂、操作更为不便，因而往往不被法院选用；三是审中委托调解发生于法院开庭审理过程中，所处的诉讼阶段与诉前委托、审前委托相比较为滞后，案件往往已进行过诉前委托或审前委托，调解不成的才进入开庭审理程序；而法院在施行委托调解时通常对委托调解的时限、次数等作出规范，并注意切实保障当事人的自愿性，以防止案件在立案阶段积压，避免少数人借此恶意拖延诉讼。在这种情况下，审中委托调解适用的几率自然大大降低了。

　　三、委托调解启动程序的自愿与强制

　　（一）委托调解的两种启动程序

　　《调解规定》第3条规定了启动委托调解程序的一个要件，即“经各方当事人同意”。所谓经各方当事人同意，无非是指委托调解以当事人达成委托的合意为前提，理论上称之为“自愿原则”。[15]从各地法院委托调解的操作规程看，普遍规定凡法院委托调解的案件，应征得当事人同意，由当事人签字认可，法院才能出具委托函。笔者认为，实践中将自愿启动方式强调到了极端，甚至将调解的合法性完全建立在自愿原则之上，似乎委托调解程序的启动，惟有自愿一途。实际上这种理解并不准确。在最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下简称《简易规定》）第14条中，明确规定了“先行调解”制度，这里的先行调解，其实就是前置性调解、强制性调解。换言之，对于“先行调解”的案件，可由法院依职权启动调解程序，而无需当事人申请调解或达成调解的合意。因此，在我国现行法中，委托调解的启动程序，乃是根据案件的性质和类型的不同，分别采取了自愿启动和强制启动两种启动程序。

　　（二）委托调解的自愿性启动模式

　　1．委托调解采用自愿性启动模式的理由

　　除了《简易规定》第14条列举的实行强制调解的少数案件外，其他大量案件的委托调解均采用自愿性启动模式。之所以如此，内在的原因在于尊重当事人程序选择权的需要。当事人享有的程序选择权，首先是选择解决纠纷方式的权利。在人民调解、仲裁和民事诉讼等多元化的纠纷解决方式中，究竟采取哪种方式，当事人有选择的自由。委托调解的前提是当事人已经向法院提起了诉讼，而提起诉讼则说明当事人选择了诉讼这一救济方式。不过，原告的这一选择可能是在不了解不同纠纷解决机制的差异性的情况下作出的，并不一定真正符合其自身的利益，或者说并不一定是最佳的选择，因此，法院可以在立案前通过向当事人发放诉前调解指南或者在开庭之前通过对当事人进行劝谕、引导等方式，促使当事人重新考虑其已作出的选择。[16]此外，采用自愿性启动模式也是出于现实的考量。由于我国的委托调解制度起步时间短，各地法院对聘请或选任的调解组织或调解员缺乏起码的门槛准入和资格审查机制，因而调解员的素质良莠不齐，加之目前没有建立起配套的调解员名册制度、回避制度等来约束调解人的行为或救济当事人的权利，而且调解组织或调解员与当事人一方存在或多或少的联系，其中立性、公正性往往受到质疑，导致当事人缺乏对受托调解组织或调解员的信任，还有部分当事人出于保护个人隐私的目的，而可能拒绝法院将案件委托给其他人员或组织进行调解。

　　2．自愿性启动的两种类型：申请或合意

　　《调解规定》第3条第2款以当事人的同意作为启动委托调解的条件，但在操作上仍然存在诸多模糊的问题，至少该规定没有清晰地表明“谁同意”和“同意什么”，即同意的主体和内容都需要进一步界定。关于同意的内容，一般指当事人表达愿意由法院委托特定的调解组织进行调解的意思即可，并不要求当事人就担任具体调解工作的调解员的组成达成一致意见，这是由我国目前没有实施调解员名册制度所决定的。至于同意的主体之不同，又形成了两种不同的自愿启动类型，即一方当事人申请启动和双方当事人合意启动。

　　诉前委托调解是依一方当事人之申请启动的。因为在法院立案前，纠纷尚未系属于法院，也未向被告送达应诉通知书，此时只要原告同意诉前委托调解，法院即不必征询被告的意见，就可以把纠纷直接交给相关的调解组织调解，由调解组织通知被申请人出席调解会。而审前委托调解和审中委托调解，则必须经由双方当事人达成一致，即都同意法院将已经受理的案件委托调解人进行调解。这是因为法院此际已经受理案件并通知被告应诉，被告已被卷入诉讼程序之中，成为诉讼当事人。在诉讼过程中法院把案件交给相关的调解组织调解，实际上改变了解决纠纷的方式，当然关涉到被告的程序利益和实体利益，影响了被告享有的程序选择权的行使，所以应当征求被告的意见，并须在取得被告同意之后才能将案件转为司法性的非诉讼调解。

　　（三）委托调解的强制性启动模式

　　1．审前和审中强制性调解。《简易规定》第14条明确规定了应当强制性调解的案件范围，即除了根据案件性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外，法院在开庭审理时应当先行调解的民事案件有以下六种：(1)婚姻家庭纠纷和继承纠纷；(2）劳务合同纠纷；(3)交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；(4）宅基地和相邻关系纠纷；(5)合伙协议纠纷；(6)诉讼标的额较小的纠纷。

　　可以看出，《简易规定》第14条确立的前置性调解或强制性调解发生于法院立案之后、审理过程中，操作上既可进行审前调解，也可进行审中调解；既可由法院自行调解，也可委托调解或协助调解。因此，第14条是当前我国法院推行审前和审中强制性委托调解的规则依据。另外，之所以将强制性委托调解的案件范围限定为上述六种情形，是因为这些纠纷的当事人之间存在着特殊的身份或血缘等关系，其利益关系、情感和心理需求不同于其他案件，处理稍有不慎，容易诱使矛盾的激化，确实存在调解的必要和可能。

　　2．诉前强制性调解。目前有关诉前委托调解的主流观点认为，诉前委托调解必须基于自愿，而不能强制，否则就会侵害当事人的裁判请求权。这种观点源于实践中对诉前委托调解的性质定位。如前所述，多数法院在推行诉前委托调解时，背离了司法规律，把诉前委托调解设置成纯粹的非司法性ADR,漠视当事人的诉权，在这种情况下，反对引入诉前强制性调解是非常正确的选择。不过，笔者在前文中已经指出，法院诉前委托调解的“去司法化”尝试是没有出路的，其结果必然导致诉前委托调解制度走向萎缩和消亡。因此，当务之急是确立司法性的诉前委托调解制度。有了这样的性质定位和制度安排之后，诉前强制调解的引入自然水到渠成。在这方面，德国和我国台湾地区的民诉立法可以提供借鉴。

　　2000年1月1日，《德国民事诉讼法施行法》第15a条生效。它突破了以往德国民事诉讼制度改革的模式，增设了诉前强制调解制度，规定三类民事争议在法院受理之前必须经过州司法管理机构设置或认可的调解机构对争议调解之后才被受理：(1)地方法院受理的低于1500德国马克的财产争议；(2）邻地争议，即《德国民法典》第910、911、923、906条、《德国民法施行法》第124条规定的争议，涉及经营活动的除外；(3)没有经过媒体、广播报道的个人名誉损害。从立法意图来讲，立法者很明显是把《德国民事诉讼法施行法》第15a条所管辖的三类民事争议作为小案件对待，它们成了民事调解的试验品。我国台湾地区民诉法第403、577、587条则规定了十多种诉前强制调解的案件类型，涵盖了邻里家事纠纷、不动产租赁纠纷、不动产权益纠纷、地上权纠纷、劳动人事纠纷、交通事故纠纷、医疗事故纠纷、小额财产权益纠纷等，案件范围远远超过了德国的规定。

　　在德国和我国台湾地区，诉前强制调解的设置具有合法性和正当性，并没有侵犯当事人的裁判请求权，根本原因就在于诉前强制调解被设计成司法性的ADR形式。主要表现是：（1)诉前强制调解法律关系存在于当事人与法院之间，而非当事人与调解人之间。换言之，调解申请须向法院提出，调解程序的启动是由法院依职权进行的。(2）调解不成的，申请调解或移送调解的行为视为当事人的起诉，产生民诉法上起诉的效力。(3）调解期日由法官依职权确定。(4)调解人认为有必要责令当事人或法定代理人于调解日到场的，应当报请法官发布到场命令；当事人无正当理由于调解日不到场的，由法院实施处罚。(5）对于调解的事件有利害关系的第三人，经法院许可后，可以参加调解程序；法院也有权命令第三人参加调解。(6）为达成调解的目的，调解过程中需要采取财产保全措施或调查收集证据的，由当事人申请法院进行。(7）对于财产权争议，法官有权依职权提出解决争议的方案。(8)双方当事人于调解日到场，而调解不成功的，法院可以根据一方当事人的申请，立即转入开庭审理程序。可见，诉前强制调解本质上仍然属于法院行使司法权的一种替代形式，它同样可以成为保护当事人裁判请求权的替代形式。诉前调解固然系通过非讼程序行使司法权，但其与法院行使司法权的诉讼程序之间是互联互通的，在调解人指挥调解程序的背后，离不开法院司法权的支持和支撑。因此，诉前调解制度巧妙地回答了当事人的诉权何以能通过调解程序得到保护和实现的问题，完全可以拿来作为建构我国司法ADR的范例。

　　四、委托调解的基本流程及其完善

　　（一）委托调解的基本流程

　　各地法院在委托调解的实践中，逐步建章立制，初步形成了委托调解的程序流程。结合上海长宁区和浦东新区法院、江苏省新沂市法院等的经验，委托调解的基本流程可以简单小结如下：

　　诉前委托调解流程：起诉—登记—征求同意\依职权—选任调解人—移送起诉状、登记材料、委托函—根据需要介入调解过程—调解成功制作调解书。

　　审前或审中委托调解流程：起诉—立案—征求同意\依职权—选任调解人—中止诉讼—移送起诉状、答辩状、证据材料、委托函—根据需要介入调解过程—调解成功制作调解书。

　　目前的委托调解流程存在着以下问题：(1)诉前委托调解不成功时，调解程序如何妥当地转为诉讼程序？(2）委托调解的次数有无限制？对于同一争议来说，诉前委托调解、审前委托调解、审中委托调解能否先后适用？(3)当事人拒绝调解（如调解期日不到场）的，能否处罚？由谁（法院还是调解人）处罚？如何处罚？(4）调解协议的司法确认方式是否仅限于出具民事调解书？能否视不同情况分别采取不同的司法确认程序？

　　（二）完善委托调解程序的意见

　　针对目前委托调解程序存在的问题，笔者提出以下几点完善的建议：

　　1．诉前调解程序与诉讼程序的衔接问题

　　诉前调解程序如何转为诉讼程序，即诉前调解程序与诉讼程序的衔接问题，一直是我国“大调解”和诉调对接机制改革中未能很好解决的难题。通常的做法是诉前调解不成功时，由当事人再行向法院起诉，由法院按照民诉法的规定予以审查受理。这种做法易遭指责，至少在调解和诉讼程序之间并没有真正做到所谓的“无缝对接”，相反，当事人由此却增加了不少讼累，如当事人需要第二次向法院起诉、立案时间大大迟延等。笔者认为，在诉前委托调解制度司法化的前提下，诉前调解程序与诉讼程序可以采取以下衔接的路径：(1)诉前调解不成，当事人仍然要求法院给一个“说法”的，法院委托调解的行为视为法院已经受理案件，出具委托函的时间视为受理时间，原告无需第二次起诉，即可进入诉讼程序。(2）借鉴台湾地区的立法例，当双方当事人于调解日到场时，如果诉前调解不成的，法院可以根据一方当事人的申请，立即转入开庭审理程序，双方展开辩论。

　　2．委托调解的次数限制问题

　　笔者认为，委托调解、协助调解、法院自行调解之间不存在适用的先后顺序和次数限制问题，法院完全可视具体情况选择适用。就诉前、审前、审中委托调解而言，三种模式的适用也不存在相互排斥的关系和次数的限制问题。不能认为，对于同一争议适用了诉前委托调解，就不能在立案后适用审前委托调解、审中委托调解；同样道理，不能因为审前委托调解某一案件不成功，就否认在开庭审理中适用审中委托调解的可能。

　　3．当事人拒绝调解时的处罚问题

　　有人认为，一方当事人拒绝接受调解协议或者恶意阻挠调解成功，致使调解失败，案件进入诉讼程序的，其通过法院判决获得的利益少于或等于调解协议确定的利益时，法院应判决其承担对方当事人因该诉讼支付的诉讼费用及其他经济损失，此即所谓的“拒绝调解的惩戒机制”。[17]这种观点实际上体现了以诉前调解为中心解决争议的思想，惩戒措施无非是鼓励当事人多适用诉前调解、促成诉前调解成功的激励机制而已。这种观点也许可以成为未来努力的方向。不过，在当前的形势下，这种制度设计很容易刺激非理性的、大干快上的压服式调解的抬头，侵损作为调解正当性基石的当事人自治，甚至可能沦为压迫一方当事人尤其是弱势者的工具。毕竟当事人是具有完全行为能力和处分权的，是否达成调解协议只能取决于其自愿行为；当事人双方或一方于调解期日不到场的，法官酌量情形，也可视为调解不成立。因此，调解成功与否，可能是一种事实状态，也可能是一种法律上的拟制，故不能把调解不成的后果完全归责于当事人。

　　4．调解协议的司法确认问题

　　由于司法ADR程序是具有司法外壳、ADR内核的“三明治式司法”，调解人的法律素养和中立性缺乏有效的保障，无法在正当性和权威性上达到诉讼程序的高度，因此，法院在尊重委托调解效力的同时，更要对其加强审查和监督，并通过严格的司法确认程序和救济途径来保障当事人的民事权利。

　　调解协议的司法确认，需要解决标准和程序两个方面的问题。关于确认标准，笔者认为，法官对调解协议的审查标准与法官对案件作出裁判的标准应当有所区别。司法确认时，法官对事实问题所负的责任只是审查是否存在明显和重大事实错误，如果有证据表明确实存在违反当事人意志的强制（胁迫）、欺诈或显失公平等情形，就足以成为调解协议无效或撤销的法定理由。法官对法律问题的审查职责只限于《调解规定》第12条所列的4项禁止条件。关于调解协议的司法确认方式，《调解规定》重点明确了由法院出具民事调解书这一形式。笔者认为，调解协议的司法确认全部以制作调解书的方式来进行，可能会带来巨大的法律风险。由于调解程序一般奉行不公开原则和保密原则，与调解事件有利害关系的第三人往往无从知悉争议情况。如果双方当事人恶意串通损害第三人利益，法院难以通过司法确认程序发现问题，根据《物权法》第28条的规定，因人民法院的法律文书（包括调解书）导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书生效时发生效力。据此，法院调解书不仅有既判力，还能够直接引起物权变动的效果，对于与本案有利害关系、但又无从参与调解程序的第三人来说无异于一场灾难。因此，笔者建议在出具法院调解书之外，增加发出支付令、作出许可执行裁定书这两种赋予调解协议执行力而不赋予其既判力的程序作为法院司法确认的形式，以兼顾对当事人、利害关系人的权利保护。

　　对于委托调解的程序流程，笔者设计了以下简易流程图，以供参考。司法ADR中的委托调解流程图（图略）。




【作者简介】
肖建国，男，1969年生，法学博士，中国人民大学法学院副教授，硕士生导师。


【注释】

[1]参见李浩：《委托调解若干问题研究一对四个基层人民法院委托调解的初步考察》，载《法商研究》2008年第1期。
[2]范愉教授非常精辟、透彻地分析了司法ADR所具有的其他五大社会功能：(1)以平和的方式解决纠纷；(2)有利于我国循序渐进地建立现代司法制度，维护法律和司法的权威；(3)改善社会关系和社会治理方式；(4)通过纠纷解决积累经验，促进新的社会规范和法律规则的形成；(5)有利于我国探索新的协商性或和谐式司法模式。参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第179-181、318页。
[3]参见蒋惠岭：《法院附设ADR对我国司法制度的新发展》，载《审判研究》2005年第1辑。
[4]择其要者列举如下：(1)2003年上海长宁区法院与区司法局联合制定了《加强人民调解工作的实施方案》,2006年4月出台了《关于涉诉民事纠纷委托人民调解的贯彻意见》;2006年3月，上海高院与市司法局联合制定《关于规范民事纠纷委托人民调解工作的若干意见》；2007年初，上海高院与市司法局形成了《关于进一步加强民事纠纷委托人民凋解工作联席会议纪要》。(2)2007年1月，江苏省苏州市吴中区法院与区司法局联合制定了《关于委托人民调解工作机制的意见（试行）》。(3)2005年3月南京市鼓楼区法院与区政府有关部门制定了《关于建立诉讼调解与人民调解衔接制度的实施意见》；2006年南京中院与南京市司法局联合出台了《关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》。(4)2006-2007 年扬州中院与市司法局制定了《关于进一步加强诉讼调解与人民调解衔接工作的意见》；与市司法局、扬州市委农村工作办公室联合制定了《关于加强农村土地承包纠纷调处工作的意见》；与市工商局、市消协联合发布了《关于进一步加强消费者权益纠纷调处工作的意见》。(5功06年9月福建省莆田市中级法院《关于建立诉讼调解与人民调解衔接机制，发挥人民法庭调处农村矛盾纠纷主力军作用的工作意见》。(6006年无锡中院与市司法局联合制定了《关于规范人民调解与司法调解相衔接的规定》。(7)2006年3月青岛中院和青岛市总工会联合发布了《关于开展委托工会组织调解劳动争议纠纷案件试点工作的意见》。(8)2007年德州中院与市司法局、市总工会、市妇联、团市委、市消费者协会联合发布了《关于在民事审判中做好邀请协助调解和委托调解工作的若干意见》。(9)2006年8月，辽宁省沈阳市中级法院制定了《关于建立百助联动调处纠纷机制的实施意见》。沈阳市委办公厅下发文件，转发了该实施意见，要求在全市贯彻执行。(10)2007年重庆市北碚区法院和司法局联合发布了《关于加强诉公调解与人民调解对接工作的暂行办法》。
[5]2005年10月26日，福建省厦门市人大常委会表决通过了《关于完善多元化纠纷解决机制的决定》，这是我国第一个以地方立法的形式对纠纷解决机制进行规范的法律文件。
[6]赵明霞、吴孝卿：《浅议民事纠纷委托人民调解》，载《中国司法》2007年第6期。
[7]我国台湾地区的法院附设诉前调解就具有明显的司法性质。台湾地区“民诉法”第406条之一确立了调解程序中法官与调解委员之间的职能分工，规定“调解程序，由简易庭法官行之。调解由法官选任调解委员一人至三人先行调解，侯至相当程度有成立之望或其他必要情形时，再报请法官到场。但两造当事人合意或法官认为适当时，亦得迳由法官行之。”
[8]参见李浩教授2007年1月5日在苏州吴中区法院举办的“法院附设诉前调解机制研讨论证会”上的发言。谢国伟、徐育、翟敏：《应对“诉讼爆炸”：诉前调解机制的构想》，载《江苏法制报》2007年1月29日。
[9]参见《和谐社会视角下的诉调对接之路—“人民法院诉调对接工作理论研讨会”综述》，载《人民法院报》2006年12月7日。
[10]2006年3月，上海高院与市司法局联合制定的《关于规范民事纠纷委托人民调解工作的若干意见》中并未对审前委托调解和审中委托调解之前法院裁定中止诉讼程序作出规定，但长宁区法院在操作中采取了法院中止诉讼的方式，不过没有按照民诉法的规定，逐一制作中止裁定书，理由是案件简单、数量较大，制作裁定书影响效率。笔者认为，中止诉讼是一种重大的程序变动事项，故以裁定中止为妥。
[11]以上统计数据均来源于上海市长宁区法院提供的资料。
[12]参见前注[1]，李浩文。
[13]参见上海市高级人民法院院长滕一龙在“全国高级法院院长座谈会”上的发言《创新调解机制??促进社会和谐》，载《人民法院报》2007年7月6日。
[14]笔者收集了包括上海长宁区法院在内的全国几十个基层法院推行委托调解的经验材料，发现绝大多数法院采审前委托模式，而审中委托调解则很少见诸报道。
[15]前注[6]，赵明霞、吴孝卿文。
[16]参见前注[1]，李浩文。
[17]张华、赵可：《人民法院诉前调解制度的初步建构：司法ADR模式诉前调解制度合理性、可操作性探究》，载《法律适用》2007年第11期