【出处】《犯罪研究》2009年第6期
【摘要】基因犯罪是伴随着基因技术而产生，因基因技术不当研发、滥用所带来的以及侵犯基因资源、基因信息的严重危险、危害行为。基因犯罪往往关联着不可预知的基因风险，基因风险是系统性的、不可测量性的、人为建构性的、复杂性的新型风险；它正是“风险社会”中典型的风险型态。刑法须由法益保护的基点，转换到风险控制的维度，方能有效应对。
【关键词】基因犯罪；基因风险；风险社会；刑法应对
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、问题的提出

　　基因技术，又称基因工程，“包括利用载体系统的重组DNA技术，以及利用物理或者化学方法把异源DNA直接导入有机体的技术”。[1]目前，基因技术获得了突飞猛进的发展，在医学、农业、食品领域获得极大的应用（如基因治疗、优良的转基因动植物品种、富含营养的转基因食品等），极大改善了人类的生活，甚至改变着人类的生活模式；特别是1985年开始的国际人类基因组计划[2]，更使人类有可能在分子层面上全面地认识自我，在生命医学领域有着不可估量的应用价值。但任何技术本身都可能是一柄双刃剑，既造福人类的同时，也带来着极大的风险。基因技术也不例外，在看到它广阔的应用前景的同时，不能无视其所带来的一系列极大的技术及道德风险：克隆人、基因污染、转基因食品的安全、人类个体基因的隐私泄露等等。这些风险逐渐或已经发生在我们的生活中，危害公共安全甚获挑战人类道德底线。可以说，基因犯罪问题已经成为亟需我们认真对待和研究的问题。

　　二、基因犯罪的概念及类型

　　学界对基因犯罪的概念探讨不多，较有代表性的表述有：“基因犯罪是伴随着现代基因技术的发展尤其是‘人类基因组计划’的实施而出现的一种新型犯罪。……在客观方面，行为人实施了基因技术滥用的行为或有助于基因技术滥用的行为，……从客体方面来看，绝大多数基因犯罪所侵犯的是国家对基因技术的管理制度。”[3]“基因犯罪，顾名思义，就是滥用技术所实施的犯罪或者与基因技术滥用有关的其他各类具有严重社会危害性的行为的泛称。基因犯罪的主要表现有：1，转基因造人：2，制造基因武器；3，制造怪物和怪兽；4，与基因或基因技术滥用有关的其他犯罪。”[4]

　　上述定义均从功能性犯罪（利用基因技术犯罪）和社会危害性（滥用基因技术的严重社会危害行为）的角度对基因犯罪进行阐释，具有一定的启发意义，但有明显的局限性和不足：仅针对人类基因技术，而忽视了动植物、微生物等基因技术；仅针对了人身基因安全，而缺失了农业、食品领域的基因安全；仅针对了基因技术的滥用行为，而没有看到基因技术研发中不当行为的风险；仅针对了基因技术本身的风险，而忽略了侵犯基因资源、基因信息等基因技术研究对象和直接成果的危害行为；等等。

　　笔者认为，基因犯罪应尽可能地涵盖因基因技术风险所涉的所有领域。因此，笔者尝试从犯罪学角度对基因犯罪作如下定义：因基因技术不当研发、滥用所带来的以及侵犯基因资源、基因信息的严重危险、危害行为。

　　具体而言，基因犯罪行为有如下类型：

　　(1)非法制造转基因生命体犯罪行为；(2)不当基因技术科研犯罪行为；(3)非法走私、生产、销售、运输、持有转基因动植物、食品犯罪行为；(4)侵犯基因资源犯罪行为；(5)侵犯基因信息犯罪行为；(6)生产、销售不符合卫生标准的转基因食品犯罪行为：(7)生产、销售有毒、有害转基因食品犯罪行为；(8）基因环境污染事故犯罪行为；(9)不当基因治疗犯罪行为；(10）研究、制造、使用、走私、运输、贩卖基因武器犯罪行为；(11）研究、制造、使用、走私、运输、贩卖、传播针对携带特定基因人群的致病病毒、细菌犯罪行为，等等。

　　三、基因犯罪研究的相关理论视角

　　基因犯罪作为新型犯罪，具有独特的特征，对其作出全面而准确的研究必须选择好研究的视角。而这个视角就是“风险社会理论”

　　“风险社会”概念最早由德国学者乌尔里希．贝克于上世纪80年代提出，日益成为当前影响广泛的解释、批判性社会学理论。该观点认为，世界已经进入一个风险社会阶段，“工业社会为绝大多数社会成员造就了舒适安逸的生存环境，同时也带来了核危机、生态危机等足以毁灭全人类的巨大风险。工业社会运行机制自20世纪中期以来开始发生微妙变化，一项决策可能毁灭地球上的所有生命，仅此一点就足以说明当今时代与人类历史上的任何时代都有着根本区别，已经呈现出从工业社会向风险社会过渡的种种迹象。”[5]任何社会都存在风险，传统社会中，风险是限定在具体领域、地域、人群中，可以预测和度量，并可以恰当管理，使之危害最小化。但“风险社会”中的风险是：(1)系统性的，不局限于某些人、人群、地区等，跨越社区、国家、阶层、阶级的；(2)不可测量性的，不能被准确地计算，“确切地说，核风险、化学产品风险、基因工程风险、生态灾难风险已经彻底摧毁了风险计算的四大支柱”[6]；(3)人为建构性的，是人类在应用科学技术所带来的，“指的是由我们不断发展的知识对这个世界的影响所产生的风险，是指我们没有多少历史经验的情况下所产生的风险。”[7](4)复杂性的，风险的广度和深度远远超越传统风险，风险制造者与承担者交织、重合、转换，十分复杂。

　　在风险社会中，核心问题就是风险的规避、应对与分配。“总之，风险社会的到来使人类生活发生了极大的变化，风险社会成为当代人类发展的基本语境之一，规避和应对各种全球性风险是当代发展的重大历史任务”。[8]风险社会给作为重要政策工具的刑法理论带来了挑战，也带来了发展的机遇，刑法必须因应社会发展做出恰当的反应。“现代风险的特性决定风险社会中公共政策的基调：不是要根除或被动防止风险，也非简单考虑风险的最小化，而是设法控制不可欲的、会导致不合理的类型化危险的风险，并尽量公正地分配风险……当代社会的风险性质使得刑法变成管理不安全性的控制工具，风险成为塑造刑法规范与理论的重要社会力量”。刑法不仅是惩罚现实的危害行为，更要立足于规避、控制、分配风险。[9]

　　基因犯罪伴随基因风险而产生，而基因风险正是风险社会中重要的风险来源，也是风险社会的重要表征：基因技术即使严格按照已有科技标准检验是完善的，也存在着难以预知的巨大未来风险；作为生病密码的个体基因信息必然显示出相关群体的基因信息，泄露个体基因信息对相关群体存在紧密的潜在风险；基因技术不当使用，如克隆人，可能会触及到人类伦理底线，随着基因技术的普及化、门槛降低，存在着不可控制、预知的伦理风险；等等。因此，刑法对基因犯罪的处遇必须立足于风险社会中基因风险的特点而规划，从而具有不同于传统犯罪规制的特点。

　　四、基因犯罪的刑法规制

　　如上文所分析，为应对作为“风险社会”典型风险类型的基因风险，刑法须由法益保护的基点，到更多地关注风险控制。结合基因犯罪行为类型，刑法需采取以下措施：

　　（一）危险犯的大量规定

　　立足于人权保护机能，传统刑法规制的对象主要是实害犯，即要求发生法益现实侵犯结果。但对于基因犯罪而言，其所侵害的法益不是单一的法益类型，往往关切到国家、公共安全。如果基因危害结果一旦显现，就会造成难以估计、甚至毁灭性的后果。刑法不能等到基因风险实现后才有所行动，“因为罪责刑法只有在应受处罚的行为造成客观侵害的时候做出反应才认为是合理的，这在风险社会中，不能适应减少、限制风险的客观需要。而安全刑法以行为的危险性为前提，只要应受处罚的行为具有威胁法秩序共同体的危险，刑法就应当在该危险变成现实之前提前介入，对具有人身危险性的行为人，只要其危险性威胁到法秩序共同体的安全，刑法同样应当对其作出一定的反应，从而降低社会风险的存在”。[10]因此，刑法规定的基因犯罪罪名应该是危险犯，同时，基因犯罪的预备行为，组织、领导、参加实施基因犯罪活动的组织等行为亦可独立入罪。

　　（二）因果关系认定予以盖然性标准

　　传统犯罪因果关系的认定上，无论我国的必然因果关系说与偶然因果关系说，还是日德条件说、原因说、客观归责等理论观点，都要求危害行为与危害结果之间存在科学上的实证关系，能够从科学理论和经验上能够证实。但是，这对基因危害行为因果关系的认定上存在难以解决的问题：由于当前基因技术所限，基因危害行为与危害结果的因果流程不易确定，不是立时和明显能够观察出；基因危害源与被破坏环境、受害生物、受害人之间不易确定科学实证上的联系；基因危害结果的发生是多种原因综合引发，有时不易和基因技术本身发生关联；基因医疗行为与病人健康恶化关系无法准确认定；等等。如果因此否认基因危害行为与危害结果的因果关系存在显然是不合适的。

　　对此，可以借鉴传染病犯罪、环境犯罪中的因果关系法则：疫学因果关系理论。疫学因果关系，“是指采用疫学上所指的因果认识方法，某因子与疾病之间的关系，即使不能够从医学、药理学等观点进行详细的法则性证明，但根据统计的大量观察，认为其间具有高度的盖然性时，就可以肯定存在因果关系的理论。”[11]因此，在认定基因危害行为的因果关系时，如果危害行为和危害结果之间具有高度或符合罪状要求的盖然性就可认定因果关系的存在。

　　（三）证明责任的倒置分配

　　在大多数犯罪中，一般将证明责任付与追诉方的公诉机关，公诉机关需要举证证明各项犯罪构成要件的存在、形成完整的因果链条。若对于基因危害行为如果还遵循公诉机关应负有证明责任，那么，正如人们所知及上文所言，很多基因危害行为和危害结果的因果流程是隐蔽或难以用现有科技证明的，显然对于被害人是极为不利的。“所以在一个充满着巨大风险和威胁的领域里，按照谁污染谁赔偿、谁酿成灾难谁担负责任的因果原则来认知和确定风险和灾难之责任主体往往会导致自相矛盾的似是而非的结果。”[12]因此，必须付与基因技术实施者证明责任，即，只有其证明基因危害结果与其实施的基因技术无关才可不受追诉。“作为制定政策的一项指导原则，预防原则（precautionary principle，亦译风险防范原则、预先防范原则）的基本要求是，如果某项行动（特别是对技术的使用）会给我们的健康和环境带来某种严重的或不可逆的潜在伤害，那么，我们最好不实施该项行动，尽管对于这种潜在伤害的可能性、严重程度或因果联系尚存在着科学上的不确定性；同时，那些主张实施该项行动的人应承担举证的责任。”[13]

　　五、现有刑法条文对基因技术危害行为的规制

　　（一）我国现行刑法还没有设立专门条文对基因技术危害行为进行规制，纳入刑法射程的有以下一些情形

　　以危险方法、过失以危险方法危害公共安全罪（如使用或使用基因武器时因过失危害公共安全的行为）、违规制造、销售枪支罪（违规制造、销售转基因枪支的行为）、生产、销售假药罪（生产、销售假冒转基因药品的行为）、生产、销售劣药罪（生产、销售转基因劣药的行为）、生产、销售不符合卫生标准的食品罪（生产、销售不符合卫生标准转基因食品的行为）、生产、销售不符合有毒、有害食品罪（生产、销售有毒、有害转基因食品的行为）、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪（生产、销售含有转基因成分的伪劣农药、兽药、化肥、伪劣转基因种子的行为）、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪（生产、销售不符合卫生标准的含有转基因成分的化妆品行为）、生产走私武器、弹药罪（走私转基因武器、弹药罪）、走私普通货物、物品罪（走私转基因动植物行为）、假冒专利罪（假冒转基因专利行为）、侵犯著作权罪（如侵犯他人基因数据库行为）、侵犯商业秘密罪（侵犯他人基因技术商业秘密行为）、故意杀人、伤害罪（利用转基因技术故意杀人、伤害的行为）、过失致人重伤、死亡罪（使用转基因技术时，因过失致人重伤、死亡的行为）故意毁坏财物罪（如故意毁坏转基因动植物的行为）、破坏生产经营罪（故意破坏国家设立的基因库的正常生产、经营活动的行为）、非法获取国家秘密罪（如非法获取列为国家秘密的转基因技术信息的行为）、非法持有国家绝密、机密文件资料、物品罪（如非法持有列为国家绝密、机密转基因技术文件资料、物品的行为）、虚假广告罪（如隐瞒所销售食品为转基因食品的广告）、非法经营罪（如非法生产、销售转基因食品的行为）、传授犯罪方法罪（传授基因技术危害方法的行为或、）、传染病菌种、毒种扩散罪（从事实验、保藏、携带、运输转基因传染病菌种、毒种的人员，违反国务院卫生行政部门的有关规定，造成转基因传染病菌种、毒种扩散，后果严重的行为）、医疗事故罪（转基因医疗事故行为）、非法行医罪（未取得医生执业资格的人非法行医的或虽具有医生执业资格，但未取得转基因治疗专项资格非法行医的行为）、重大环境污染事故罪（如向水体排放转基因废物、转基因传染病病原体的行为）、滥用职权罪（如国家机关工作人员滥用职权，批准不安全的转基因技术投入应用，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为）、玩忽职守罪（国家机关工作人员徇私舞弊，批准不安全的转基因技术投入应用，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为）、故意、过失泄漏国家秘密罪（如故意、过失泄 漏被列为国家秘密的转基因技术资料的行为）、环境监管失职罪（如负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任，导致发生转基因废物排放到水体，造成水体被污染的重大环境污染事故）、传染病防治失职罪（如从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员严重不负责任，导致转基因传染病病原体传播或者流行的行为），放纵走私罪如海关工作人员放纵走私转基因动植物的行为）、商检徇私舞弊、失职罪（国家商检部门、商检机构的工作人员徇私舞弊，伪造转基因物品检验结果的行为）、动植物检疫徇私舞弊、失职罪（如动植物检疫机关的检疫人员徇私舞弊，伪造转基因动植物检疫结果的行为）、放纵制售伪劣商品犯罪行为（对生产、销售伪劣转基因商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责的行为），帮助犯罪分子逃避处罚罪（有查禁基因犯罪活动职责的国家机关工作人员，向基因犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为），故意、过失泄漏军事秘密罪（如违反保守国家秘密法规，故意或过失泄漏列为军事秘密的转基因技术的行为），等等。

　　（二）现行刑法规制之概要分析

　　结合上文，我们可以发现现行刑法对基因危害行为的规制是不完善和不充备的，表现在以下几个方面：

　　1．没有专门针对基因技术危害行为的罪名。例如基因武器与传统枪支弹药的概念显然有一定的区别，何种性质的基因武器能够纳入传统枪支弹药的范畴而没有超出国民预测可能性的范围，的确争议不小。

　　2．不能涵盖许多性质严重的基因技术危害行为。例如非法制造克隆人、侵犯基因资源等行为均是严重的违法行为，刑法不予以规定，对于维护社会道义秩序，保护国家重要法益类型极为不利。

　　3．不利于有效地控制基因技术危害风险。现有适用于基因危害行为的条文，很多要求实害结果的发生、限于故意犯、只是一般地处理预备、帮助、教唆行为，等等，正如前文所述，刑法介入的相对滞后性，则不利于刑法控制风险作用的发挥。

　　4．不适应与相关行政法规衔接。不少规范基因技术相关的行政法规、规章规定了违反条文时所要承担的法律责任，除了行政责任外，往往表述，若构成犯罪的，依法追究刑事责任，如《基因工程安全管理办法》第二十八条规定：“违反本办法的规定，造成下列情况之一的，负有责任的单位必须立即停止损害行为，并负责治理污染、赔偿有关损失；情节严重，构成犯罪的，依法追究直接责任人员的刑事责任：（一）严重污染环境的；（二）损害或者影响公众健康的；（三）严重破坏生态资源、影响生态平衡的。”而刑法对许多违反规定的行为并没有相应的刑法罪名对应，如基因污染并不是水体污染、大气污染等传统环境污染能够涵盖的。

　　六、对于基因犯罪的现有刑法规制完善建议

　　正如分析所言，必须对现行刑法进行完善，以有效应对基因风险，可以从以下两个方面入手：

　　（一）增加专门基因犯罪罪名 有论者提出：“需要在我国刑法分则中增设“基因犯罪”这一类罪名，并在该类罪名下分设‘非法开发生殖性克隆人（转基因造人）技术罪’、‘非法研制、取得存储及取得基因武器罪’、‘利用基因或基因技术破坏人类及动植物生存罪’、’利用基因技术制造怪物罪’、‘非法买卖人类遗传资源罪’、‘非法买卖克隆人罪’、‘利用基因技术选择人种罪’、‘盗窃人类遗传资源罪’以及‘非法转让基因技术罪’等等。”[14]笔者赞同该论者的思路和增设上述罪名的必要性，但是，刑法条文资源是稀缺和有效的，针对某一类型犯罪设立单独一节罪名或若干种罪名，从几年来立法情况，特别是七次刑法修正案来看是不现实的。因此，在增设罪名的选择上，一是要选择最迫切需要刑法规制和理论研究已经比较充分的罪名；二是注意归纳，某一类型的罪名放在一个条文中，概括、综合罪状，设为一个罪名。当然，对于在规制基因危害实行行为条文外，再相应增加一些直接规制基因危害预备、帮助、教唆行为的条文是必须的，不能视为浪费罪名资源：三是罪名设置上应主要是危险犯，包括抽象危险犯。组织、领导、参加实施基因犯罪活动的组织等行为也可考虑单独设立罪名。

　　（二）对现有刑法条文进行修改、解释 某刑法条文对于某种基因技术危害行为规制，仅是在主体、客观方面要件、对象等的适用范围上狭窄而不相符，可扩大其适用范围，如重大环境污染事故罪，可以对污染的对象增加基因污染；某刑法条文对于某种基因技术危害行为规制，条文某用语在国民预测的范围内可以包含到某基因技术行为或基因概念，可对其做扩大解释，明确适用范围，如违规制造、销售枪支弹药罪，将枪支弹药的用语范围包涵到基因武器；某刑法条文对于某种基因技术危害行为规制，本身不需要修改或解释，而是对其他法律法规中相应的制度、概念做出修改，以适用该罪名，如假冒专利罪，在专利法中对基因资源的地位做出明确规定；等等。




【作者简介】
杨帆，上海交通大学凯源法学院、无锡新区法院。


【注释】
[1]见国家科委1993年12月24日颁布《基因工程安全管理办法》第2条。
[2]人类基因组计划（human genome project, HGP）是由美国科学家于1985年率先提出，于1990年正式启动的。美国、英国、法兰西共和国、德意志联邦共和国、日本和我国科学家共同参与了这一价值达30亿美元的人类基因组计划。这一计划旨在为30多亿个碱基对构成的人类基因组精确测序，发现所有人类基因并搞清其在染色体上的位置，破译人类全部遗传信息。与曼哈顿原子弹计划和阿波罗计划并称为三大科学计划。人类基因组计划2006年5月完成人类全部染色体的基因测序工作，人类基因组图谱宣告最终完成，人类“生命之书”印制出来//baike.baidu.com/view/22966.htm百度百科，2009年4月10日访问
[3]张爱艳、李艳：《生命科技的法律问题研究》，山东大学出版社2007年，第71-第73页。
[4]刘长秋、杨玉娣：《浅论基因犯罪及其刑法规制》，载《北京人民警察学院学报》2004年第2期，第71页-第72页。
[5]贝克：《世界风险社会》，吴英姿等译，南京大学出版社2004年版，第102页。
[6]乌尔里希·贝克，王武龙编译：《从工业社会到风险社会（上篇）—关于人类生存、社会结构和生态启蒙等问题的思考》，载《马克思主义与现实》2003年第3期，第3页。
[7]安东尼·吉登斯：《失控的世界》，周红云译，江西人民出版社2001年版，第22页。
[8]庄友刚：《风险社会理论研究述评》，载《哲学动态》2005年第9期，第58页。
[9]劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，载《中国社会科学》2007年第3期，第129页。
[10]赵书鸿：《风险社会的刑法控制》，载《人民检察》2008年第1期，第43页。
[11]［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第104页。
[12]［德］乌尔里希·贝克著、王武龙编译：《从工业社会到风险社会—关于人类生存、社会结构和生态启蒙等问题的思考（上篇）》，载《马克思主义与现实》2003年第3期，第33页。
[13]杨通进：《转基因技术的伦理争论：困境与出路》，载《中国人民大学学报》2006年第5期，第56页。
[14]刘长秋：《基因犯罪及其刑法对策研究》，载《新疆警官高等专科学校学报》2008年第7期，第35页。