【出处】《中华商标》2008年第2期
【摘要】《反垄断法》问世，再度引起各界关注。部分舆论乐观地把《反垄断法》视为遏制各种知识产权滥用的万灵药。笔者则认为，知识产权与反垄断的关系在广度和深度上都有待探索。《反垄断法》颁布只是昭示研究的开始，而不是研究的结束。
【关键词】《反垄断法》；商标权；知识产权滥用
【写作年份】2008年


【正文】

　　一、知识产权行使的反垄断规制

　　2002年引发全国媒体哗然的DVD专利捆绑收费事件，促使国内DVD产业从鼎盛期急速衰落。先科、金正等盛极一时的企业几乎濒临破产，不得不变卖品牌或被迫转产。这场3C、6C风波有力推动国内反垄断立法呼声空前高涨。

　　《反垄断法》闭关立法十三年后终于问世，再度点燃各界热烈期待。部分舆论乐观的把《反垄断法》视为遏制各种知识产权滥用的万灵药。笔者则认为，知识产权与反垄断的关系在广度和深度上都有待探索。《反垄断法》颁布只是昭示研究的开始，而不是研究的结束。国务院法治办赵晓光司长在《反垄断法》颁布后的一次演讲中也表示，反垄断法与知识产权法的复杂关系怎么评价也不过分。

　　商标权与反垄断的关系非常典型的说明了知识产权反垄断之命题的复杂程度。通行观点不加区分的把知识产权作为统一整体研究其反垄断规则。笔者认为这是一个误区。知识产权法作为民商法领域具有相对独立的子部门法，调整范围包含专利权、商标权、著作权三大传统分支以及商业秘密权、植物新品种权、集成电路布图权等多种权项。各种知识产权之间虽然有很多共性，也保留各自鲜明个性。在知识产权滥用的反垄断规制的命题下，应充分针对具体权利做具体研究，以求揭示出个中真谛。

　　二、商标权行使与反垄断的理论分析

　　（一）商标的特性

　　商标是区别同类商品或服务提供者的标志，是沟通消费者与企业之间的桥梁。作为纯商业化的识别符号，保护商标权的立法目的与保护其它知识产权客体如专利和软件显著不同。《商标法》立法目的是为了保护商标使用者的竞争利益和正常经济秩序[1]。而《专利法》和《计算机软件保护条例》的目的是促进技术创新和传播；《著作权法》的立法目的是鼓励和推进文化繁荣，均有明确的保护公共利益的倾向[2]。

　　保护商标权可以促进市场和经济繁荣，但很难证明可以象保护作品那样促进人类文化繁荣。商标权的行使不影响技术进步，一般也不会影响公共利益。因此，《专利法》和《著作权法》都规定有强制许可制度，但包括中国在内的全球主要国家《商标法》都没有规定商标强制许可。也正是因为商标权行使不影响公共利益，其一般性的不适用反垄断规则。

　　（二）美国与欧盟观点

　　以美国联邦贸易委员会和司法部为代表的反垄断执行机构对知识产权滥用始终关注，但并没有把所有知识产权的行使一概纳入反垄断监控下。联邦贸易委员会和司法部在1995年联合颁布的《知识产权许可的反垄断法指南》第1.0条指出，指南所调整的知识产权许可包括专利、版权、商业秘密（含技术秘密），其中并不包含商标权。

　　欧盟反垄断法的主要渊源是《欧共体条约》第81、82条。欧盟协调反垄断法与知识产权滥用的现行主要依据是欧盟委员会2004年颁布的《(EC) 772/2004号条例》（欧盟技术转让协议集体豁免条例）。《条例》明确规范技术转让合同(technology transfer agreements)，并在第1(b)中进一步定义技术转让合同指对专利权、技术秘密权、软件著作权许可及上述权利的混合许可。商标权等其它知识产权许可只有在从属于专利权、技术秘密权、软件著作权转让且非合同主要标的才可能适用《条例》。

　　无论是美国和欧盟的法院还是反垄断执法机构，都没有判定商标权滥用构成非法垄断的判决或决定。欧盟法院曾对欧盟成员国之间因商标平行进口纠纷援引反垄断规则做出的判例。但判决显然将重心从对案件的法律分析转移到对欧盟统一市场政策的阐述和执行上，其判决的法学意义有限。

　　三、商标权行使与反垄断的实证分析

　　（一）垄断与竞争

　　《反不正当竞争法》在第二条开宗明义对不正当竞争行为进行定义[3]。《反垄断法》对什么是垄断却没有直接定义。根据《反垄断法》第三条及第六条、第十四条和第十七条等条款，垄断行为包括经营者达成垄断协议[4]、经营者滥用市场支配地位[5]，以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中[6]。综合上述规定，《反垄断法》限制的垄断行为主要是指经营者排除、限制竞争的行为。

　　反垄断法理论主要有结构主义和行为主义两大学说。结构主义反垄断理论的基本论点是企业规模和市场份额决定企业行为。因此，结构主义把所有占据市场支配地位的企业都纳为反垄断目标。行为主义理论则完全不同，把反垄断目标圈定在滥用市场支配地位的垄断行为而不仅仅是企业的市场份额。

　　从《反垄断法》条文来看，显然采用了行为主义理论。《反垄断法》第五条规定：“经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。”可见企业经营规模并不是法律最关心的问题。取得垄断份额或市场支配地位本身已经不是法律责难的对象。《反垄断法》并不反对企业做强做大，国家和各级地方政府也一直把推动企业进入世界和中国五百强作为重要工作。只要通过合法途径取得且不滥用市场支配地位，理论上强势企业或知名商标拥有百分之百的市场占有率也不违法。

　　《反垄断法》的宗旨是通过反对垄断以维护竞争。但商标或品牌的垄断并不意味着消除竞争。麦当劳和肯得基没有消灭中式快餐，甚至在美国本土还面临赛百味、汉堡王和必胜客等竞争对手的有力挑战。同样，百事可乐和可口可乐两大巨头垄断力再强，也没有冻结非常可乐等中国饮料品牌的发展空间。

　　（二）市场支配地位及其滥用

　　1、综述

　　如前所引，《反垄断法》以其第三条为核心条款。该法第三条共列举垄断协议、滥用市场支配地位以及垄断性集中三种垄断行为。固定商品价格、限制生产或销售数量、联合抵制交易等排除或限制竞争的垄断协议与商标权行使没有直接及必然关联，本文不予专门探讨。

　　2、并购审查

　　商务部等六部委联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十二条明确规定：“外国投资者并购境内企业取得实际控制权，涉及重点行业，可能影响国家经济安全的，或者并购导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。”有不少学者认为该规定属于针对驰名商标的反垄断规则。有观点将六部委《规定》联系到《反垄断法》第三十一条“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”的规定，主张上述规定体现了我国反垄断审查制度与国家安全审查制度的衔接。

　　笔者认为，根据《反垄断法》第三条第二款，并购的反垄断审查针对的是“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”。因此，反垄断并购审查的宗旨是维护充分、有效的竞争秩序，体现民商经济法调解单纯社会经济秩序的内在功能。国家安全审查属于政治话语，其根本目的是通过维护经济稳定以确保政治稳定。如果把国家安全也纳入《反垄断法》职责，显然将使《反垄断法》担当不能承受之重。即使针对同一次并购所进行的反垄断并购审查和国家安全审查，互相之间也没有必然联系，不存在一体化的可能也不存在衔接的必要。相反，将反垄断审查与国家安全审查混为一谈倒可能使多年努力才初见成效的政治、经济体制分离的改革成果倒退。

　　笔者认为，对于上述“拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移”进行并购审批的规定的性质，可以做两种不同的解释。第一种解释是将该规定理解为反垄断规则之外，国家对本土企业品牌资源的特殊保护。国务院颁布的《指导外商投资方向规定》第七条禁止外商投资运用我国特有工艺或者技术生产产品的项目。该规定针对我国传统工艺特殊保护而制定。前引六部委《规定》的制定目的和性质，可以与《指导外商投资方向规定》互相比对和借鉴。

　　第二种解释仍旧将六部委《规定》视为反垄断规则。笔者认为，如果第二种解释符合法规本意，则有进一步讨论的必要。首先，六部委该项规定是针对企业并购的反垄断审查，并不是针对商标权变动（更不用谈滥用）的反垄断审查。在境内企业实际控制权不转移的情况下，驰名商标或中华老字号所有权单独转移就没有进行审查的依据。其次，该规定体现的是特殊且不典型的反垄断规则，是对并购审查普遍原则的例外。笔者援引美国和欧盟并购监管的规定进行说明。

　　《克莱顿法》是美国并购审查规则的最基本的法律。《克莱顿法》第七条规定，如果并购实质性减少竞争（Substantially Lessen Competition）或构成垄断则违法联邦法律。所谓“实质性减少竞争”，即SLC标准，成为美国对并购审查的基本原则。经过国会不断的补充修改，现行《克莱顿法》细化规定涉及并购一方年销售额或资产超过1亿美元，且合并方至少获取被并购方15%资产或者股份或者该资产、股份达到1500万美元必须申报。欧共体部长理事会1989年《关于控制企业之间合并行为的4046/89号规定》则在第二条规定，产生或加强市场支配地位并使有效竞争受到显著损害的并购不符合欧共体共同市场的要求。[7]

　　对比六部委《规定》，可见美欧立法均把是否产生减少竞争的效果作为审查企业并购的基本条件，且均未将并购是否涉及驰名商标（Well-known trademark）列为审查条件。六部委《规定》强制要求涉及驰名商标和中华老字号（对于老字号转让做特别规定，可能还基于维护传统品牌的情感因素）的企业并购必须申报，逻辑基础是将拥有驰名商标或中华老字号等同于拥有市场支配地位。

　　笔者认为，是否拥有驰名商标（或中华老字号）应该是认定市场支配地位的综合考虑因素之一[8]。把拥有驰名商标直接等同于拥有市场支配地位，这样的处理方式将复杂问题过于简单化，也过于突出品牌作为衡量市场支配地位的综合因素中的地位。但笔者赞成加强对国资控股、参股企业所有的知名商标转让严格审查，尤其杜绝南坪市政府为引进外资、粉饰政绩而强行出售“南孚”商标，导致电池业冉冉上升的民族品牌从此黯然淡出的悲剧。

　　3、滥用市场支配地位

　　与滥用市场支配地位相关的商标权反垄断问题是本文焦点之一。《反垄断法》第十七条列举以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；没有正当理由搭售商品；或者在交易时附加其他不合理的交易条件；没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇等七种滥用市场支配地位的行为。

　　具体分析，《反垄断法》第十七条规定的滥用市场支配地位的行为中第二项直接与《反不正当竞争法》第十一条条所禁止的低价倾销竞合；第四项涉及限定交易相对人和指定交易人交易。该两项禁止规定与知识产权滥用直接联系不大，属于一般不正当竞争行为。如AMD向多个国家反垄断机构和法院起诉英特尔以提供折扣和补贴等手段威逼利诱各大计算机硬件厂商放弃AMD芯片转而采用Intel产品的诉讼轰动一时。该案尽管涉及限定交易相对人和指定交易人交易，但日本公平贸易委员会和美国联邦法院都该案作为一般性滥用市场支配地位的不正当竞争，并不涉及知识产权滥用。

　　笔者认为，《反垄断法》第十七条中第一项所涉及过高定价；第三项所涉及拒绝交易（许可）、第五项所涉及违法搭售和第六项涉及的价格歧视是对知识产权滥用进行反垄断规制的重要规定。下文将就此详细论述。

　　（1）商标定价的反垄断豁免

　　笔者认为，反垄断法原则上不专门针对知识产权及相关产品定价进行审查。正如国内学者总结，“依据上述法律（《罗宾逊.帕特曼法》和《克莱顿法》）的规定，违法价格歧视的构成要件是：……价格歧视的标的物只是商品，不包括服务及无形物（知识产权）……[9]。”

　　由于在美国反垄断系列法规，即《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《罗宾逊.帕特曼法》中均未找到知识产权除外的专门规定，笔者向一位美国反垄断法律师求证并得到肯定回答。该律师指出这是联邦最高法院判例对反垄断法的解释，但未予明确是哪些具体个案的判决。该观点与美国联邦贸易委员会秘书Donald S. Clark 解释罗宾逊帕特曼法时所提出的该法不适用于无形财产的主张一致[10]。美国一些州的地方政府曾以Windows软件过高定价为由起诉微软公司。但诉讼并不是针对滥用软件著作权或商标权，而是将Windows软件视同一般产品并要求认定微软公司对产品过高定价。

　　加拿大《价格歧视执法指南》规定（价格）歧视的构成。只有将竞争者置于不利地位，且在就同质、同量产品进行同时交易或同时谈判的交易才构成歧视[11]。该指南同时在第2.5.8.1规定，销售者的商品可能包括仅仅在外观上有所差距，（比如商品颜色不同，或具有一些非实质差距）这些商品（也）可能在功能上有区别，比如在很多种类的消费电子商品。最后他们经常因标牌或商标而获得区别性[12]。可见，加拿大的立场是至少明确将商标权的行使排除出价格歧视监管对象。

　　从传统理论来看，对同质产品过高定价有损消费者的利益。但不同消费群体之间消费力及消费观念、需求的巨大差异，以及品牌价值理论的出现使法律开始认可品牌差价的合理性。品牌时代消费者选择的首要目标不是商品质量也不是价格，而是品牌所代表的文化形象和消费品位。因此，反垄断法原则性不规范商标权人的定价。

　　（2）拒绝许可的豁免

　　以软件为代表的特殊作品和发明专利为代表的专利技术具有很强的实用性。保护专利权和著作权能够有效推动技术创新、成果转化和应用，对公共利益影响显著。与此相比，商标的基本功能是使消费者区别产品或服务的来源。作为一项纯粹的私权，即使商标权的行使与公共利益产生冲突也应该通过商标法内在的合理使用制度予以防止[13]。因此，商标权人在一般情况下对是否许可有完全的自主权。以《反垄断法》规制商标权行使，从理论到实践上都有一定冲突。

　　（3）搭售豁免

　　《反垄断法》第十七条规定，“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”属于滥用市场支配地位。笔者认为第十七条所禁止的非法搭售（也称捆绑销售，包括附加不合理交易条件的销售）是与知识产权相关最复杂的滥用市场支配地位行为，也是知识产权反垄断的核心。

　　滥用市场支配地位的非法搭售，会产生在被搭售商品树立准入壁垒、掠取垄断利润、推销滞销品及规避政府价格规制等多重危害结果。但客观的说，现代商业几乎不存在无搭售的销售。卖手机会搭售电池；卖电动剃须刀会搭售刀片；几乎所有商品销售都会搭售包装；酒吧和咖啡厅提供酒水搭售的则是服务。微软在为WINDOWS软件搭售网页浏览器软件抗辩时也举例汽车销售商都会搭售雨刷和轮胎，以证明自己的合法性。

　　在我国则不仅存在企业主体的搭售行为，政府也可能基于推行某项政策而要求强制搭售。2006年信息产业部、国家版权局、商务部、财政部等部委联合下发《关于计算机预装正版操作系统软件有关问题的通知》，明命在我国境内生产的计算机，出厂时应当预装正版操作系统软件；进口计算机在国内销售，销售前应当预装正版操作系统软件。因此不能笼统的把搭售统统列入违法行为。

　　搭售已经为公众所接受且成为一般情况下对消费者有益的商业惯例。既然搭售是中性词，其并不当然包含法律上的否定含义。由此应从搭售行为是否有损害竞争的意图或损害竞争结果来考察。换言之，应当以合理原则而不是本身违法审查搭售是否涉嫌垄断。这也是《反垄断法》规定“没有正当理由”是违法搭售认定要件的原因。例如销售手提电脑搭售鼠标还属合理，但强行搭配电脑桌或手机则显然不合理。

　　一项搭售行为是否违反《反垄断法》，与商标权滥用与否并无关系。被搭售的商品无论有无商标均不妨碍对搭售是否违法的认定。以销售手提电脑搭售电脑桌为例，无论手提电脑是品牌电脑还是组装机都可以认定违法。当然构成垄断搭售还需行为人在相关市场具有市场支配地位为前提。




【作者简介】
林华，上海市协力律师事务所知识产权事务中心。


【注释】
[1]《商标法》第一条 为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。
[2]《专利法》第一条 为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要，特制定本法。
《计算机软件保护条例》第一条为了保护计算机软件著作权人的权益，调整计算机软件在开发、传播和使用中发生的利益关系，鼓励计算机软件的开发与应用，促进软件产业和国民经济信息化的发展，根据《中华人民共和国著作权法》，制定本条例。
《著作权法》第一条 为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。
[3]《反不正当竞争法》第二条第二款规定“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”
[4]《反不正当竞争法》第十三条第二款规定“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”
[5]《反垄断法》第十七条第二款规定“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”
[6]《反垄断法》第二十条规定“经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”
[7]尚明主编：《主要国家（地区）反垄断法律汇编》 法律出版社 2006年 第684页
[8]《反垄断法》第十八条规定“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。
[9]沈四宝，刘彤：《美国反垄断法原理与典型案例研究》，第241页，法律出版社
[10]原文为：“……Second, as the third element indicates, the Act applies only to commodities; it does not apply to intangible products.”
Donald S. Clark： //www.ftc.gov/speeches/other/patman.shtm??? 2007年10月3日检索
[11]原文见 2.5 Sale Must Discriminate. ……Only sales that place a firm at a disadvantage vis-à-vis one or more of its competitors are considered discriminatory, and then only if they involve articles of like quality and quantity, in transactions taking place or being negotiated within the same time frame. //www.competitionbureau.gc.ca/internet/index.cfm?itemID=1810&lg=e 2007年10月5日访问
[12]原文为2.5.8.1 The seller''''s offerings may include articles which differ only in physical appearance (e.g. they may be offered in a variety of colours, or exhibit other cosmetic-only differences). They may differ somewhat functionally, as is often the case with a wide assortment of consumer electronics products. Finally, they may be somewhat differentiated by virtue of labelling or trademarks. //www.competitionbureau.gc.ca/internet/index.cfm?itemID=1810&lg=e
[13]《商标法实施条例》第四十九条规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”