【摘要】“天价过路费案”存在诸多争议，但其中有几个关键问题需要予以澄清：我国《刑法》第266条中的“财物”一词实际上包含了财产性利益的内容，因而骗取财产性利益的行为完全可以成立诈骗罪；增加收益和减少支出均可以成为诈骗罪的表现形式，骗免通行费本质上属于非法骗取他人财物；无论本案行为人所使用的军车牌是真抑或是假，其骗免通行费的行为都可以构成诈骗罪；本案行为人并不构成非法使用武装部队专用标志罪抑或合同诈骗罪。
【关键词】天价过路费；诈骗罪；非法使用武装部队专用标志罪；合同诈骗罪

　一、财产性利益可以成为诈骗罪的对象

　 根据现行《刑法》第266条的规定，诈骗罪的犯罪对象通常是指财物，行为人在客观方面也多表现为直接非法占有他人的财物。在“天价过路费案”中，行为人不是直接非法占有他人的财物，而是以欺骗手法通过不缴纳费用而取得过路权的方式，实际获取利益。对此，有人认为，本案行为人只是骗取了高速公路公司的服务，而“服务”不能成为诈骗的对象，因而行为人的行为不能以诈骗罪认定，也有人认为，服务是一种财产性利益，而财产性利益可以成为诈骗罪的对象。笔者认为，财产性利益可以成为诈骗罪的对象，这应该已经形成定论。但是，就本案而言，我们不能从“骗取服务”的角度来分析案件的性质。因为从表面上看，本案行为人挂假军车牌确实骗取了高速公路公司的服务，但实质上，行为人只是利用高速公路公司对军用运输的优惠政策，以达到免交过路费的目的。本案从高速公路公司损失角度分析，其损失的实际上是服务背后的应当收取的养路费、通行费等各种规费；而从行为人收益角度分析，其实际上获取了应该支付而没有支付的费用。笔者认为，无论是应收而未收的规费，还是应付而未付的路费，均属于财产性利益，与诈骗罪对象中的财物没有本质区别。有学者提出，所谓财产性利益，是指财物之外的有财产价值的利益，即可以用金钱衡量或估价的物质利益，其直接体现为某种经济利益，包括各种足以使财产得到增值的情况。这种利益既可能是永久的利益，也可能是一时的利益；既可能是积极利益，也可能是消极利益。积极利益是指取得权利之类的含有积极增加财产意义的利益；消极利益是指免除债务之类的不消极减少财产而发生的利益。[1]笔者认为，尽管我国《刑法》第266条有关诈骗罪的对象在立法上的表述是“财物”，而没有直接表述为“财产性利益”，但是，这里的“财物”一词实际上包含了财产性利益的内容，因而骗取财产性利益的行为完全可以成立诈骗罪。理由主要有以下几点。

　 首先，将财产性利益纳入诈骗罪的对象，符合《刑法》分则第五章“侵犯财产罪”的保护对象的要求。《刑法》分则中的章节标题，基本上明确了各章节之下法条的保护对象。我国《刑法》分则第五章规定的是侵犯财产罪，这一章节标题就明确指出了该章节之下各法条的保护对象就是财产。而这里的财产，不仅包含一般财物，还包含财产性权利；不仅包含所有权，甚至还包含债权及其他财产性利益。因为，“随着现代生活的日益丰富，现代社会对财产的衡量，已由对实物的占有让位于主体实际享有利益的多寡，财产权表现为庞大的权利系统，并可抽象为具有财产性质的利益。换言之，财产是主体在物上的权利或加于其他人的非人身性权利。前者包括主体在物上的所有权或其他排他性权利，后者则包括债权和其他含有财产内容的请求权。”[2]因此，既然《刑法》分则第五章标题表明了其保护对象就是财产，那么，对该章各个法条所述“财物”就应当作为财产的表现形式来理解。由于财产包括财产性利益，作为其表现形式的“财物”，在内容上理所当然地包括了一般财物和财产性利益。

　 其次，我国刑法并没有明文区分财物与财产的概念，因而可以将财产性利益解释为财物。我国刑法对于财物与财产一般不作严格区分，例如，《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”其中“犯罪分子违法所得的一切财物”、“供犯罪所用的本人财物”等都应当包含了一般财物和财产性利益。又如，《刑法》第224条规定，“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的……；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的……”，其中“担保财产”就并不仅限于一般财物，还包括债权等财产性利益。[3]对此，笔者认为，我国刑法没有明文区分财物与财产的概念的主要原因就在于财产性利益与一般的财物在满足人的需要方面并不存在差异，其本质上是相同的。正如有学者所指出的，在我国的汉语语境之中，“财产性利益”通常是表现为消费、享受、免除义务等利益，与具体有形的财物虽然在表现方式上不完全相同，然而，它不但和财物一样对人们都意味着一定的利益，而且也是以财物为基础，需要以财物来换取的。抛开其外部表现形式，“财产性利益”的实质与财物在其体现的物质价值上并无本质区别；像货币、有价证券这样的等价物，其表现形式其实也只是一片纸张而已，而人们之所以会把它们当作财物，原因不在于其纸张的价值，而在于其上面所代表的、人们能够享用的相应的金钱价值。人们使用这些纸张，既可以换取财物，也可以换取相应的物质利益。[4]显然，财产性利益与一般财物具有质上的同一性，行为人诈骗财产性利益本质上也是对他人财产权的侵犯，只是诈骗的犯罪对象表现形式略有不同，但同样具有严重的社会危害性，不影响其行为的犯罪性。就此而言，我国刑法没有明文将财物与财产的概念区分开来，没有也不会导致司法适用的混乱。也就因为如此，我们完全可以将财产性利益理解为是财物的一种表现形式，甚至就可以解释为财物。实际上，在刑法分则条文明确区分了财物与财产性利益概念的国家，也同样存在将财产性利益（如债权）解释为财物的判例。[5]

　 最后，我国刑事司法实践也认同诈骗罪的对象是包括财产性利益的。由于财产性利益具有一定的经济价值，甚至可以转化为现金或其他财物，虽然其不能够直接代表经济利益，但是对其侵犯同样可以直接或者间接造成财产的损害或者减少，也即同样可以侵害他人的财产权。可以说，以诈骗手段侵犯财产性利益行为与侵犯一般财物行为的社会危害性相比，有过之而无不及。因而如果将财产性利益排除在诈骗罪的对象之外，势必对相当一部分具有较大社会危害性的诈骗财产性利益行为无法用刑法加以评价。这样既不符合罪责刑相适应原则的要求，又使得刑法在保护公私财产所有权方面的应有作用难以得到充分发挥，甚至还可能在客观上起到鼓励犯罪分子大肆实施诈骗财产性利益犯罪的消极作用。正因为如此，我国刑事司法实践一般也是认同财物包括财产性利益的。例如，根据2000年4月28日最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第9条的规定，“以虚假、冒用的身份证件办理人网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第266条规定，以诈骗罪定罪处罚”；无独有偶，根据2002年4月10日最高人民法院《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第3条第2款的规定，“使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，依照诈骗罪的规定定罪处罚。”上述司法解释中的电信资费以及养路费、通行费等各种规费，都是可以用金钱来衡量和计算的，实际上都属于财产性利益，刑事司法实践中将这些财产性利益都纳入到诈骗罪的“财物”之中。

　 当然，认为财产性利益是诈骗罪的犯罪对象，并不意味着任何侵害财产性利益的行为都成立诈骗罪。诈骗财产性利益的行为是否成立诈骗罪，还要通过考量财产性利益的具体内容、是否具有管理和转移的可能性、欺骗的程度、被害人是否遭受财产损害、财产性利益所代表的经济价值的大小等因素来决定。

　 二、骗免通行费属于非法骗取他人财物

　 诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案存在争议的是骗免通行费是否属于非法骗取他人财物，也即如何理解本案中的“取”的行为。理论上有人认为，诈骗罪行为人通过诈骗手段骗取公私财物并占为己有，属于“增加利益”的行为，而偷逃过路费则是属于“减少支出”的行为，与主动诈取存在区别。[6]对此观点，笔者不能苟同，依笔者之见，增加收益和减少支出均可以成为诈骗罪的表现形式，骗免通行费本质上属于非法骗取他人财物。

　 毋庸讳言，一般诈骗是通过增加自己财产而使公私财产减少的方式来实现的，而骗免通行费则是以应减少而不减少自己财产且同时使国家财产应增加而未增加的方式来实现的，换言之，前一种是“增加利益”形式的“取”，而后一种是“减少支出”形式的“取”。两者虽然有所不同，但这种不同只是形式的不同而无本质的差异。正如前述，财产性利益包括积极利益和消极利益两种，本案行为人所实施的应支出而未支出的骗免通行费的行为就是通过一种“消极的不减少自己的财产”来获取消极利益形式的诈骗。因而，取得财产性利益的含义需要进行实质解释，即行为人是否实际取得财产性利益的判断标准是，被害人财产性利益损失与行为人财产性利益收益之间是否具有关联并形成对应。只要行为人的财产应减少而不减少与他人的财产应增加而未增加之间具有关联并形成对应，就可以认为行为人实际取得了财产性利益。

　 本案中，骗免通行费的行为人实际上已经骗取了财产性利益。骗免通行费从形式上看，河南中原高速公路股份有限公司失去的不是财物，而只是无偿提供了一种安全便利高效使用高速公路通行的服务；行为人也没有直接从该公司获取财物，而只是没有给付通行费。河南中原高速公路股份有限公司旗下的郑石高速公路属于经营性公路（即国内外经济组织投资建设或者依照公路法的规定受让政府还贷公路收费权的公路），由依法成立的公路企业法人建设、经营和管理。因而该高速公路公司是以收取运费为营利手段的，其提供高速公路通行服务的直接目的是获取通行费。只要高速公路公司提供了高速公路通行的服务，通行车辆就应履行支付相应通行费的义务。骗免通行费的行为人正是通过采取欺骗手段使公路收费站的工作人员误以为其具有免交通行费的资格而予以免费通行，从而获取了财产性利益。虽然这种财产性利益不是直接从高速公路公司骗取的，而是行为人通过采用欺骗手段使自己的财产应减少而没有减少，但这只是获取财物的行为方式不同而已，与直接从高速公路企业手中骗取通行费没有本质区别。这种行为的实质是在行为人财产应减少而不减少的同时，高速公路公司的财产应增加而没有增加。就此而言，骗免通行费的行为属于非法骗取他人财物的行为，以诈骗罪定性完全符合诈骗罪客观要件特征。

　 三、使用真军车牌可以构成诈骗罪

　 时下，有人认为，如果本案行为人时某所使用的军车牌本身是真的，那么，就表明其并无诈骗他人财物的主观故意，因而就不构成诈骗罪。[7]笔者认为，这种观点实际上混淆了诈骗罪“虚构事实”与“隐瞒真相”行为特征的差异。众所周知，我国刑法所规定的诈骗罪的欺骗行为包含了虚构事实和隐瞒真相两种方式，而且这两种行为方式对于构成诈骗罪而言是选择关系而非并列关系，即只要行为人实施其中任何一种方式的诈骗行为致使他人（受骗者）陷入或者继续维持处分财产的认识错误，都可能构成诈骗罪，当然也不排除一个诈骗罪中既存在虚构事实也存在隐瞒真相的情况。“虚构事实”是指行为人利用被害人的心理弱点，无中生有，编造假情况，骗取被害人的信任，让其自愿交出财物，因而其中的“事实”无疑是虚假的事实；而“隐瞒真相”是指行为人掩盖客观存在的事实，使被害人陷入错误而上当受骗，其中的“真相”则意味着客观存在的真实情况，只是行为人通过隐瞒和掩饰加以掩盖而已。

　 笔者认为，即使本案行为人使用的军车牌是真的，其行为仍然可能构成诈骗罪，只不过这是“隐瞒真相”的诈骗罪罢了。具体理由是：

　 首先，本案行为人通过使用军车牌的手段，使得自己能够免交通行费，因而其主观上具有非法占有高速公路公司财产性利益的目的，符合诈骗罪“以非法占有”为目的之构成要件。

　 其次，案件中军用车牌的真与假，可以作为判断行为人的行为属于虚构事实抑或隐瞒真相的标准，但是，不能作为否定行为人本质上实施诈骗行为的依据。实践中对于行为人使用假军用车牌照骗取通行费数额较大的行为以诈骗罪定性，理论上已经没有障碍，司法解释也已作了明确规定。但是，如果行为人所使用的军用车牌照是真的，其中同样也可能存在诈骗的因素，即行为人实际上没有使用该军用车牌照的真实资格，而是通过非法购买、伪造武警部队士兵证、驾驶证、行驶证等证件的方式来隐瞒或掩盖这一事实，并使收费站的工作人员产生错误认识而对其免费放行。由此可见，军用车牌的真与假，充其量只能表明行为人使用了不同的诈骗手段，而不能就此否定相关行为中客观存在的诈骗因素。依笔者看来，行为人使用假军用车牌属于“虚构事实”的欺骗行为，而使用真军用车牌则属于“隐瞒真相”的欺骗行为。

　 最后，收费站的工作人员是基于错误认识而“自愿”免费放行，但这种“自愿”并非其真实意思表示，而是由于被行为人虚构事实或隐瞒真相的欺骗行为所迷惑而陷入错误认识。换而言之，如果收费站的工作人员不是由于行为人悬挂军车牌并出示相关证件而陷入错误认识的话，肯定会积极地要求行为人交纳通行费，也就不可能作出所谓免费放行的决定。因而这种行为也是被骗者“自由”选择的结果，符合诈骗罪被害人“自愿性”特征。其在效果上相当于默示地免除债务的意思表示，尽管行为意思的做出系被欺诈，但不影响意思表示的成立，在民法上只是得撤销之。[8]

　 综上所述，无论本案行为人所使用的军车牌真与假，其骗免通行费的行为都可以构成诈骗罪。

　 四、本案行为人并不构成非法使用武装部队专用标志罪

　 有学者认为，虽然《解释》第3条明确规定：“使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，依照刑法第266条的规定定罪处罚。”但生效于2009年2月28日的《刑法修正案（七）》第12条第2款亦明确规定：“伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”此条款也即关于非法使用武装部队专用标志罪的规定。比照本案行为人的行为实施时间以及法院审理、判决时间，《刑法修正案（七）》对此案具有溯及既往的效力。亦即说，就像集资骗贷另有法律规定，不能按照一般诈骗罪论罪一样，时某假冒军车牌逃费的行为也应该按照新法、上位法，而不是按照旧的司法解释论罪。[9]有人甚至还认为，《刑法修正案（七）》对《刑法》第375条进行了修正，并新增加规定了“非法提供、使用武装部队专用标志罪”这个罪名，因而《解释》就已经失效，这种行为也就不构成诈骗罪。因此，本案行为人应构成非法使用武装部队专用标志罪，法院最多只能判时某7年。[10]

　 对于上述观点，笔者不敢苟同，本案行为人并不构成非法使用武装部队专用标志罪，理由主要有以下几点。

　 首先，上述修正案与司法解释的规制内容并不相同。《刑法修正案（七）》第12条第2款确定的非法使用武装部队专用标志犯罪是对使用武装部队车辆号牌行为的规制，其保护的是军队形象和声誉这种国防利益。“中央军委法制局提出，近年来，盗窃、出租、非法使用军队车辆号牌的情况时有发生，扰乱社会管理秩序，损害军队形象和声誉，影响部队战备训练等工作的正常进行。对这类情节严重的行为，应当追究刑事责任。经同有关部门研究，建议在刑法第375条第2款中规定的犯罪行为中，增加盗窃、非法提供或使用武装部队车辆号牌等专用标志的情形。”[11]原全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云也曾指出，“非法使用军车号牌的人逃避缴纳税费同样会给国家造成损失，上道路违章行驶同样给人民生命财产安全造成的威胁，同样会对部队形象声誉造成损害，其社会危害性也是显而易见的。”[12]由上可见，《刑法修正案（七）》第12条第2款规定非法使用武装部队专用标志罪的主要原因是非法使用军队车辆号牌等专用标志的行为将扰乱社会管理秩序，损害军队形象和声誉，影响部队战备训练等工作的正常进行。也即是因为这种行为危害了国防利益，而并非是因为该行为可能侵犯公私财物的所有权，刑法才增加此罪名的。这点也可以从《刑法修正案（七）》第12条第2款中使用“情节严重”的表述，而不用侵犯财产罪中常用的“数额较大”、“数额巨大”等表述上得到印证。而《解释》第3条则是对以非法使用武装部队专用标志行为为手段实施其他犯罪行为的规定，其确定的按《刑法》第266条诈骗罪定罪量刑的情形是指：使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的行为。这种行为显然不是简单侵害武装部队车辆号牌等专用标志的管理秩序，也不是单纯损害武装部队的形象和声誉，并危害国防利益，而是主要侵害了公私财物的所有权。综上可见，《刑法修正案（七）》第12条第2款与《解释》各自规制的内容明显不同，修正案没有将原来符合诈骗罪构成要件的行为特别规定为新的罪名来处罚，就此而言，《刑法修正案（七）》并没有改变因而也不能替代《解释》的规定。分析本案，行为人明显是通过使用武装部队车辆号牌等专有标志来骗取高速公路公司的收费权益，而非刻意去侵害武装部队车辆号牌等专有标志，因此其行为完全符合《解释》规定的情形，构成诈骗罪，而非《刑法修正案（七）》所规制的内容。既然如此，本案的刑法适用也就不存在溯及力的问题了。我们判断一个旧法是否废止，其标准是看其内容是否与新法相冲突，如果旧法（包括其解释）在内容上与新法相冲突，那么旧法当然自行失效。反之，如果旧法与新法在内容上并无冲突或者互相补充，那么旧法当然也就不会失效。由于上述修正案与司法解释规定的实质内容并不相同，且并不存在任何矛盾之处，甚至可以说两者还存在互为补充的关系，因此，我们当然不能以《刑法修正案（七）》规定内容来替代原有《解释》的规定了。

　 其次，《解释》确定骗免通行费数额较大的行为按照诈骗罪处理，是因为这种行为符合诈骗罪的构成要件，而非该《解释》自己确立的一个新罪名。因而即使这一司法解释已经失效，也不意味着对骗免通行费的行为不能定诈骗罪。换言之，《刑法修正案（七）》的实施，并不意味着与非法使用武装部队车辆号牌等专用标志有关的犯罪行为，都要以非法使用武装部队专用标志罪追究刑事责任，而排斥其他罪名的适用。因为即使没有《解释》第3条，在司法实践中，对于行为人所实施的使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的行为，各地法院一般也会根据其所触犯的诈骗罪予以定罪量刑。当然，作为最高人民法院的司法解释，针对当今社会上广泛存在的使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌以骗免养路费、通行费等各种规费的情况，明确按照诈骗罪处理，主要是为了强调对这类行为的惩治。也即通过规定突出这种行为的应受刑罚处罚性和社会危害性，并对潜在的犯罪分子起到一定的威慑作用，同时也能够统一各级法院对该类行为定性处罚的标准。由此可见，笔者认为，最高人民法院的司法解释并没有对《刑法》第266条和第375条作扩大解释甚或类推解释，而只是作了适用上的细化、明确而已，在此情况下，当然不会发生该司法解释第3条规定内容失效的问题。

　 五、本案行为人并不构成合同诈骗罪

　 对于本案的定性，有人认为，高速公路的使用者与高速公路的所有者是一种民事合同关系，车辆驶入高速公路之后，即与高速公路的经营管理者之间形成有偿使用高速公路的民事合同关系，公路的使用者享有安全便利高效使用高速公路通行的权利，也应当承担缴纳通行费的义务。在履行合同中，以非法占有为目的，以假冒军车的方式隐瞒事实真相，骗取合同相对方的财物，侵害了公私财产所有权和市场经济秩序，符合合同诈骗罪的构成要件，因此构成的是合同诈骗罪。[13]但是，笔者认为，本案行为人的行为不能构成合同诈骗罪，理由如下：

　 首先，军车与高速公路公司之间并不存在所谓的民事合同关系。基于我国的特殊国情，为了维护国防利益，确保军队顺利履行职责，国务院办公厅、中央军委办公厅《关于免收军车通行费和军队生产经营车辆改挂地方车辆号牌问题的通知》第1条明文规定：“对军车免收过路过桥等费用，确保军队顺利履行职责。从1997年8月1日起，各地无论以何种投资方式修建和何种经营方式管理的各种公路、桥梁、渡口、隧道和各类停车场，对军车免收通行费和停车费。任何收费站、停车场不得以任何理由对军车收取费用。有条件的收费站要设立有明显标志的军车通道，没有条件设立军车通道的收费站，要优先保证军车的顺畅通行……”。”为贯彻落实上述通知的精神，各省交通厅又相继颁发了关于免收军车通行费和军队生产经营车辆缴纳公路规费有关问题的通知等。可见，这是从政治、国防的因素考虑而强制命令所有公路公司应对军车免收通行费，也即高速公路公司对军车免收通行费是基于法律法规的强制性规定而非民事合同的约定。由于高速公路公司与军车之间并不具有诸如民事合同双方必须具有的平等权利和义务，因而也就不存在上述观点所指的民事合同关系。

　 其次，合同诈骗罪中的合同理应具有客观可见性的特征。如果认为军车与高速公路公司之间存在某种合同关系的话，那充其量也只能认为国家与高速公路公司之间签订的是一种无偿合同，而这种合同并不属于合同诈骗罪所规制的合同，利用这种合同进行诈骗也就不可能构成合同诈骗罪了。与诈骗罪的诈骗手段一般不受限制不同，合同诈骗罪只限于利用签订和履行合同的方式和手段进行诈骗。合同诈骗罪与诈骗罪的主要或关键的区别，就在于行为人在实施诈骗过程中是否利用了签订和履行合同这种形式，所以“合同”的判定问题可能影响到对某些诈骗犯罪的定性。而正确界定“合同”，需要考虑如下两个因素。

　 其一，必须考虑合同诈骗罪侵害的社会关系。1997年《刑法》将合同诈骗罪从诈骗罪中分离出来，并置于《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的第八节“扰乱市场秩序罪”一节内，其目的主要是为了保护市场经济秩序。因此，合同诈骗罪中签订、履行合同理应是进行市场交易的一种法律行为。笔者认为，并不是所有利用合同进行诈骗的行为均构成合同诈骗罪，合同诈骗罪中的“合同”必须存在于该罪所保护的社会关系范围内，即能体现市场经济秩序—市场主体在进行市场行为时能在意思自由、平等、等价有偿等前提下依诚实信用原则进行交易行为的合同。在具体的案件中，应考虑所利用的“合同”是否体现了市场经济秩序，如果无法体现这种社会关系或与这种社会关系关系不大，就不应纳入该罪的“合同”之列。就此而言，合同诈骗罪的“合同”一般仅限于生产、销售领域中使用的合同，因为一般情况下只有这些领域中使用的合同才能体现市场经济秩序。

　 其二，必须考虑定罪合同形式的客观可见性。基于刑法的谦抑性，在一系列破坏市场秩序的“合同”诈骗行为中，只有那些社会危害性相对较大的行为才应以合同诈骗罪进行评价，而在这些“合同”诈骗行为中，利用书面合同实施的合同诈骗犯罪往往比利用其他形式的合同进行诈骗所产生的社会危害性更大，[14]因此，具有客观可见性的书面合同才应该是合同诈骗罪所要规制的合同。笔者认为，在合同诈骗罪的认定中，能够证明行为人所利用“合同”的存在是最基本的要求。虽然从总体上说，合同具有各种各样的形式，包括书面形式、口头形式和其他形式，但不同形式的合同，必然在刑事诉讼中存在一定的举证难易程度的差异，而证明具有客观可见性特征的书面合同则最有利于举证。另外，由于合同诈骗罪与诈骗罪属于法条竞合关系，即两者之间是特别法条与普通法条的关系，如果将所有形式的合同都纳入合同诈骗罪的“合同”范围，那么，社会生活中的大量诈骗行为都将会被纳入合同诈骗罪的评价视野，如此，势必无限扩大合同诈骗罪这一特别法条的范围，而过度挤压诈骗罪这一普通法条的生存空间，从而模糊特别法条与普通法条的界限。因此，从合同形式的客观可见性要求来说，书面合同之外的合同似乎难以成为合同诈骗罪中的“合同”。

　 应该看到，上述观点所指出的高速公路的使用者与高速公路的所有者之间的民事合同关系，充其量只能属于事实性的合同关系。笔者认为，通过双方之间事实性的交易行为实现签订和履行的“合同”，实际上只存在于合同主体的观念中，并不具有客观可见性。更何况军车与高速公路公司之间的这种无偿“合同”并不属于生产、销售领域中的合同，利用这种“合同”实施的诈骗行为，不会直接对市场经济秩序造成侵害，因而也就很难纳入合同诈骗罪的评价视野之内。同时需要指出的是，本案中行为人与高速公路公司之间并没有任何订立合同的事实行为，也即他们之间根本就不存在事实性的合同关系。因此，即使认为本案行为人利用军车与高速公路公司之间的这种无偿合同实施了骗免通行费的诈骗行为，也不应构成合同诈骗罪。

【注释】
[1]参见刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第38页。
[2]张明楷：《财产性利益是诈骗罪的对象》，《法律科学》2005年第3期。
[3]同上注。
[4]参见张绍谦、郑列：《“财产性利益”型贿赂相关问题探讨》，《法学》2009年第3期。
[5]例如，瑞士1971年刑法没有规定计算机诈骗罪，《瑞士联邦刑法典》第141条规定的侵占罪对象为财物（动产）。著名的Nehmad案的案情是，被告人没有将他人误转入其存折中的3万瑞士法郎返还给他人（也没有取出存款）。瑞士联邦法院指出，《刑法典》第141条侵占罪中的财物概念（sache, chose, cose）不限于有体物，也包括债权。理由是，刑法概念具有不同于民法概念的独特性，从经济方面来说，从一个存折到另一个存折的债权转移，可以与现金的支付等同看待。这一判例对我国刑法理论与刑事司法上理解和处理财物与财产性利益的关系具有借鉴意义。同前注[2]．张明楷文。
[6]参见墨帅、常永江：《偷逃过路费定为诈骗罪值得商榷》,//www.jcrb.com/nl/jcrbl6l3/ca696510.htm,2011年2月18日访问。
[7]参见《河南天价过路费案嫌犯提供与武警支队所签合同》,//news.qq.com/a/20110218/000175.htm,2011年2月20日访问。
[8]参见王泽鉴：《民法总则（修订版）》，中国政法大学出版社2001年版，第337页。
[9]参见《聚焦对“骗免过路费案”的重审》, http: //bbs. hebnews. cn/thread-75699-1-1.html,2011年2月20日访问。
[10]参见《“天价过路费”背后的法律漏洞》, http: //news. 163. com/special/reviews/roadtollrules. html, 2011年2月20日访问。
[11]李适时：《关于＜中华人民共和国刑法修正案（七）（草案）＞的说明—2008年8月25日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第四次会议上》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2009年第2期。
[12]黄太云：《＜刑法修正案（七）＞解读》，《人民检察》2009年第6期。
[13]参见《法办“军车”》,//www.chinahighway.com/news/2008/283996.php,2011年2月10日访问。
[14]在现今这个陌生人社会中，人们相互之间在实施经济、民事行为时，合同不可或缺，而在诸多形式的合同中，人们最信任也最常用的必然是具有客观可见性的书面合同，因而利用这类合同实施的合同诈骗行为无疑对市场经济秩序的损害是最大的。

作者刘宪权 李振林 单位：华东政法大学。
文章来源：《法学》2011年第3期。