【出处】《中国刑事法杂志》2007年第6期
【摘要】我国刑法规定的精神病人强制医疗制度存在性质不清、适用对象单一、适用条件模糊、决定主体不明以及适用程序缺失等问题，致使这一制度的现实运行缺乏程序保障。构建科学、完备的强制医疗诉讼程序，既符合正当程序和人权保障的要求，也有利于发挥医疗救助和社会防卫之功能。我国刑事诉讼法应对强制医疗的适用对象、条件、程序的启动、法庭审理以及裁判和救济等基本程序作出规定，以实现强制医疗制度的司法化和诉讼化。
【关键词】精神病人；强制医疗；诉讼程序
【写作年份】2007年


【正文】

　　我国刑法第18条第1款规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”政府强制医疗是一项预防和减少精神病人危害社会安全的有效措施。然而，由于我国刑法对强制医疗的规定过于原则，缺乏可操作性，立法对于强制医疗的性质、决定主体、程序运作、适用条件等都缺乏具体明确的规定，致使这一制度在实践层面未能发挥应有的作用。为保障强制医疗措施能够在实践中得以有效运作，从而发挥其防卫社会、治疗疾病和保障人权的功能，应当在我国刑事诉讼法中设立专门的强制医疗诉讼程序，实现程序的法治化和司法化。

　　一、我国精神病人强制医疗制度存在的问题

　　（一）强制医疗的性质不清

　　强制医疗的性质决定强制医疗的适用主体、裁决程序等一系列基本的制度设计问题。强制医疗作为一种对不负刑事责任的精神病人的强制处分措施，具有保护性、强制性和治疗性等特点，它强调事前的预防，与具有事后惩罚性的刑罚有着根本的区别。在大陆法系国家刑法典中与我国强制医疗性质类似的制度系保安处分。由于我国刑法对强制医疗的性质缺乏具体明确的界定，导致无论是理论上还是实践中对强制医疗的性质存在不同认识。有学者认为是保安处分，“强制医疗是我国现行刑法明文规定的一种刑法上的保安处分，也是世界各国保安处分适用范围较广的一种保安处分。”[1]也有人认为是行政强制措施，还有人认为是刑事强制措施。认识的不同直接影响着强制医疗的程序设计和制度运作，即究竟是采用司法程序还是行政程序做出强制医疗决定。

　　（二）强制医疗的适用对象单一

　　我国强制医疗的适用对象是经司法鉴定不负刑事责任的精神病人，即只能对无刑事责任能力的精神病人实施强制医疗。这里的精神病人是指在实施危害社会行为时没有辨认或控制行为能力的人。对于不能完全辨认或控制自己行为的限制刑事责任能力人以及在实施危害行为时精神正常、在诉讼进行过程中患精神病导致失去受审能力的人，不在我国刑法规定的强制医疗范围。综观国外的立法例，强制医疗的对象不限于无刑事责任能力人，还包括限制刑事责任能力人和无受审能力的精神病人。《俄罗斯联邦刑法典》第97条第1款规定：“法院可以对下列人员适用医疗性强制措施：（1）在无刑事责任能力状态下实施本法典分则规定的行为的；（2）在实施犯罪之后发生精神病，因而不可能对之处刑或执行刑罚的；（3）实施犯罪并患有不排除刑事责任能力的精神失常的。”日本、瑞士、奥地利等国刑法典规定的保安处分（强制医疗）对象不限于无刑事责任能力人，还包括责任能力降低的精神病人；德国、蒙古国刑法典强制医疗的对象同时还包括无受审能力和执行刑罚能力的精神病人。对于无受审能力的精神病人，根据我国现有的司法解释，应当裁定中止审理，待其精神恢复正常后再继续审理。但这类人若被取保候审而得不到家庭的有效医疗，放人社会同样会成为社会的不安定因素，然而他们目前并不属于我国政府强制医疗的对象。

　　（三）强制医疗的适用条件模糊

　　我国刑法的立法精神很明确，对造成了危害结果的精神病人，以家属或者监护人的看管和医疗为主，以政府强制医疗为辅。只有在“必要的时候”，强制医疗措施才被适用。作为强制医疗适用的前提条件，何时为“必要的时候”？立法和司法解释都没有给出明确的答案，也就存在着不同的解释。结合法条的前后段，一种可能的解释是当家属或监护人无力看管和治疗以及没有家属和监护人时，才由政府强制医疗。即便按照这样的解释，与国外关于强制医疗条件的立法例和立法精神相比，我国强制医疗的适用条件仍然缺乏科学合理性。其一，我国强制医疗的客观条件是精神病人的行为造成了“危害结果”，但危害结果有轻有重，存在着程度的差异，是否要求达到刑法分则规定的犯罪构成要件程度并不明确。其二，以是否有家属或监护人看管治疗而非以精神病人的“人身危险性”为适用条件，与强制医疗作为预防再犯的社会防卫措施之立法精神不符。同时，作为限制和剥夺公民人身自由的强制性措施，应当实现法定化，即适用强制医疗的条件应当大体相同，而不是以有无家属看管、医疗为前提。且不说“责令他的家属或者监护人严加看管和医疗”本身缺乏强制性，即便家属愿意看管医疗，受家庭看管能力和经济条件的限制，精神病人一般也很难得到有效的看护和医治，其人身危险性依然存在。

　　（四）强制医疗的决定主体不明

　　对于强制医疗措施由谁来决定，我国刑法规定同样不明确，仅仅指出“由政府强制医疗”，“政府”究竟是强制医疗的决定主体还是实施主体？“政府”是指法院、检察院、公安机关还是民政部门、卫生机关等等？由于立法的不明确，实践中要么相互推诿，要么滥用权力，使强制医疗制度在现实中难以有效运行，实践效果大打折扣。目前，强制医疗的决定权主要掌握在公安机关手中，采取由公安机关商请精神病治疗机构自行决定的做法，其合法性和正当性不断遭到挑战。“公安机关采取强制医疗措施的决定权受到质疑。在实践中，有些精神病人及其亲属提出质疑，有的公安机关因此而成为被告，还有的群众将矛头直指执行强制医疗的场所安康医院。”[2]将强制医疗的决定权赋予公安机关还是人民法院不仅是一项国家权力的配置问题，而且是关乎正当程序和人权保障的宪法问题。

　　（五）强制医疗的适用程序缺失

　　我国强制医疗制度存在的最大问题是程序严重缺失，强制医疗的决定和实施缺乏应有的程序规范和程序保障。我国刑法虽然规定了对精神病人实施强制医疗的处分措施，此乃实体性规范。这种静态的规定不可能自动实施，离开了动态的程序法保障即是一纸空文。然而，我国刑事诉讼法在强制医疗方面却是一片空白，由此导致刑法与刑事诉讼法的程序设置相脱节，强制医疗的实施在程序上失去依托，造成保障机制失灵。如果法律上没有强制医疗措施的程序规定，那么对行为人采取强制医疗措施就缺乏程序上的正当性，非以正当程序对行为人做出的强制医疗决定，就难以保证其公正性，都不可避免地会侵犯当事人的合法权利。[3]大陆法系各国，凡是刑法中规定了保安处分的国家，其刑事诉讼法中必有相应的保安处分程序设置，并且作为特别程序予以规定。俄罗斯联邦2001年刑事诉讼法典更是在“刑事诉讼的特别程序”中将“适用医疗性强制措施的诉讼程序”作为专门一章，用十四个条文详加规定。俄罗斯关于强制医疗的程序之完备，内容之具体值得我国借鉴。

　　二、构建我国精神病人强制医疗诉讼程序的必要性

　　（一）程序正当之必要

　　根据程序法的价值和功能，实体结论只有从法定程序中产生才具备基本的正当性。从这个意义上讲，我国的强制医疗决定无论是由哪个机关做出的，都普遍缺乏正当性和合法性。由于无程序可循，“实践中，各地公安机关自行掌握收治对象和程序。尽管公安部屡次试图制定规章，予以规范，但收效甚微。”[4]暂且不论其效果如何，单就强制医疗这类事关公民人身自由权利的宪法事项，由公安部以部门规章的形式做出，也违反了我国《立法法》的规定。如上所述，强制医疗决定权的配置与程序的选择密切相联，如果决定权赋予公安机关，那么程序的选择必然是行政程序，如果由法院来行使，那么必然通过司法程序、采取诉讼的方式做出裁决。因此，决定权的配置问题是程序选择和程序正当性的前提和核心。“在对强制医疗的法律规定中不具备完整的法律规范逻辑结构而欠缺独立操作功能的情况下，就使得强制医疗的处理要素转至行政措施之中。所以，就强制医疗的执行来看，行政立法占主导地位。在强制医疗措施的适用程序方面，是由公安机关来决定的。”[5]强制医疗由公安机关单方面决定，通过行政化的程序处理不仅不符合现代法治国家的通行做法，而且有违程序正当性的基本要求。把强制医疗、收容于精神病院作为保安处分的大陆法系国家，保安处分被确立在刑法之中，成为与刑罚相并列的刑事制裁体系，这就使它与刑罚一样，被纳入司法审查和司法控制的轨道。保安处分与刑罚一样，都属于司法性质的行为。因此，适用强制医疗措施，必须按照司法裁判程序，由法官通过裁决来进行，依附于有罪或无罪判决之中，从而适用刑事诉讼的程序。由公安机关做出强制医疗的决定，只有公安机关和相对人（精神病人）的两方组合，缺乏中立的裁判者，更缺乏被害方的参与。在这一过程中，公安机关连基本的听证程序都不举行，是否实施强制医疗完全听凭公安机关单方面决定，被强制医疗的精神病人完全沦为程序的客体，精神病人及其监护人既无参与和防御的机会，对决定不服也没有任何救济的权利和途径。在强制医疗的适用程序中，同样存在证据效力和待证事实证明的问题，根据无罪推定原则的要求，侦控方应当承担被指控人“有罪”的证明责任，包括证明被指控人（精神病人）确实实施了危害社会的行为，这是适用强制医疗的前提条件，其必须向法官举证证明，否则就是自我证明；强制医疗还要求必须经过司法精神病鉴定程序，认定行为人在行为时无刑事责任能力，由于鉴定结论无预定的证明力，必须经过举证、质证，由法官审查后才能做出有无证明力以及证明力大小的判断。这些在公安机关单方做出的强制医疗决定中，不仅没有了证明责任的分配机制，也失去了对鉴定结论效力进行审查判断的能力和机制，由此做出的强制医疗决定，其客观性、正当性均令人怀疑。总之，根据现代法治原则的基本要求和程序正当性原理，对剥夺公民人身自由的强制医疗措施应当通过刑事诉讼程序来实现。

　　（二）医疗救助之必要

　　强制医疗措施是为了使精神病人的精神健康状况得到恢复，通过对其人身自由进行一定限制，达到治疗精神疾病，消除人身危险性，重新回归社会的目的。所以，强制医疗对精神病人具有双重效果，一方面人身自由权受到了限制甚至剥夺，另一方面通过国家“埋单”，使疾病得以治疗，健康权有所保障，它是一项社会和精神病人利益兼得的制度。然而，由于精神疾病治愈率低、容易复发、治疗周期长、治疗费用高，很多精神病人的家属难以支付高昂的治疗费用，且精神病人大多出自贫困家庭，这就使得相当一部分具有社会危险性的精神病人仅仅依靠家庭的能力无法得到有效治疗，很多家庭希望得到政府的强制医疗。我国宪法第45条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”我国已经加入的联合国《经济、社会和文化权利国际公约》第12条规定：“一、本公约缔约各国承认人人有权享有能达到最高的体质和心理健康的标准。二、本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤应包括为达到下列目标所需的步骤：……（丁）创造保证人人在患病时能得到医疗照顾的条件。”[6]无论是从我国宪法的规定还是我国已经加入的国际公约的内容看，实施了危害行为的严重精神病人作为社会一个特殊的弱势群体，理应在患病时得到国家的物质帮助和医疗照顾。然而，由于程序法内容的缺失，使得宪法的原则性规定无法通过具体的程序规则得以实现。“我国的强制医疗措施在具体的适用过程中，对其消极功能即隔离排害的功能较为注重，而对于改善恢复的积极功能重视不足。在现实的法律实践中往往是将精神病人强制性地限制在特定的医疗机构中即大功告成，至于在此之后精神病人的治疗和恢复状况则是一个不被关注的问题，其实际的治疗和恢复情况则取决于监护人的经济实力。”[7]实践中的这些做法严重背离了设置强制医疗制度的宗旨，也与我国宪法和国际公约的精神相距甚远。为落实宪法和国际公约的相关规定，使“纸上的权利”变为现实中的利益，也为了使具有人身危险性的精神病人真正得到国家的医疗救治，构建完善的诉讼程序机制、通过程序实现法治就显得尤为迫切和必要。

　　（三）社会防卫之必要

　　据卫生部、民政部、公安部和中国残联2001年召开的第三次精神卫生工作会议透露的资料显示，目前我国有各类精神病人约1600万人，严重肇事肇祸、危害社会治安的约占精神病患者的10％左右。照此估算全国大约有严重肇事肇祸危害社会治安的精神病人160多万。有关法律人士曾对精神病人的刑事犯罪进行过统计，发现最近每年精神病人实施的刑事犯罪案件超过一万件，其中30％是杀人、伤害等严重暴力案件，平均每名被监管的精神病患者杀死1．85人，最多的杀死70余人。另外，中国每年约有25万精神疾病患者自杀身亡。为了预防和减少精神病人给社会带来的危害，最大限度地实现社会防卫目的，必须使强制医疗措施的功能得到充分发挥，而又不偏离法治的轨道。由于强制医疗的决定主体不清、条件模糊、程序缺失，加之公安、司法机关更偏重于从定罪量刑方面进行考虑的职业习惯，导致强制医疗在实践中的使用率不高，强制医疗的对象存在很大随意性，强制医疗的实施失去有效的监督，使一些本应该被强制医疗的精神病人未能收容在精神病治疗机构，而是流落社会，对公共安全构成严重威胁，对社会造成二次侵害，有的反复作案，酿成更严重的后果。此外，法律对被强制医疗的精神病人治疗的场所、治疗费用的承担、治疗达到的程度、治疗的期限以及解除强制医疗的条件和程序均没有规定，就使得强制医疗徒具形式，沦为变相的监禁和惩罚，精神病人不仅没有得到应有的治疗反而被剥夺了人身自由。因其精神疾病尚未治愈或根本未得到治疗，人身危险性仍未消除，如果回归社会，仍然达不到社会防卫的目的。通过诉讼程序的条件设置，对那些实施了严重危害行为、具有再犯可能性的精神病人进行强制医疗，使其精神疾病得以改善和康复，从而不致再危害社会；通过规定终止强制医疗程序，使那些通过医疗、人身危险性已经消除的人重新回归社会，从而实现社会防卫的目的。

　　（四）人权保障之必要

　　强制医疗制度应当在社会防卫和人权保障两种冲突价值之间保持适度的平衡。由于它是一种对人身自由较长时间的强制，适用不当就会对公民的基本人权造成侵害。精神病人作为社会的一员，和其他公民一样享有人格尊严和人身自由，我们不能因为他们是精神病人就漠视他们的权利，无视他们存在的价值。由于我国强制医疗制度还没有实现真正的法治化，程序的启动、条件的认定、决定的做出和执行都处于无序化状态，这就难免会出现权力滥用的现象、侵犯相关人的权利。鉴定程序是我国强制医疗措施实施的前置程序，只有经过法定程序做出科学的鉴定结论，才能判断行为人的刑事责任能力。然而，由于我国法律没有赋予当事人及其近亲属鉴定程序的启动权，鉴定程序上的职权主义使得鉴定的决定权完全掌握在公安、司法机关手里，被追诉人及其亲属对鉴定程序的启动未能施加任何影响，只能消极的等待国家处置。即便他们认为行为人患有精神疾病，并提出鉴定申请，也不一定会启动鉴定程序，不仅不可能给予强制医疗，还有可能被定罪判刑，甚至被送往刑场。邱兴华案件中，关于是否应当进行精神疾病鉴定在社会上所引发的争论便凸现出此问题。强制医疗作为一项剥夺和限制公民人身自由的强制措施，它涉及公民的宪法性基本权利——公民的人身自由不受侵犯，非以正当的法律程序，任何人（包括精神病人）的人身自由不受限制。只有构建严密的诉讼程序，实现强制医疗的法治化和诉讼化，才能使公权力的行使得到节制，包括精神病人在内的公民基本人权才不至于被轻易侵犯。

　　三、精神病人强制医疗的具体诉讼程序

　　（一）适用对象

　　为了充分发挥强制医疗制度的功能作用，我国强制医疗的对象范围应当适度扩大。除了实施危害行为时无刑事责任能力的精神病人外，还包括辨认和控制能力减弱的限制刑事责任能力人，以及在实施犯罪后患精神病、无受审能力和执行刑罚能力的精神病人。

　　（二）适用条件

　　我国强制医疗具有预防再犯、防卫社会的功能，条件的设置应当便于该功能的发挥。

　　1．行为条件——行为达到犯罪的程度

　　在客观行为方面，我国刑法仅规定行为“造成危害结果”，对于这种“危害结果”是否达到犯罪的程度则不明确。在规定了保安处分或强制医疗的国家，都要求这种行为达到犯罪的程度，有的还从可能判处的刑罚方面进行限制。例如《意大利刑法典》第202条规定：“只有实施了被法律规定为犯罪的行为并且具有社会危险性的人，才可以适用保安处分。”《日本改正刑法草案》第98条规定：“因精神障碍而没有第十六条第一项（责任能力）所规定的能力或者该能力明显减低的人，实施了符合禁锢以上刑罚行为，如果不加以治疗和看护将来可能再次实施符合禁锢以上刑罚的行为，在保安上认为有必要时，可以做出附治疗处分旨意的宣告”。要求行为结果达到犯罪或一定刑罚的程度，不仅使强制医疗具有了客观化的适用标准，有助于限制公权力的恣意，而且也是衡量人身危险性大小的一项指标。日本著名的刑法学家牧野英一认为，在缺少客观的危害行为的情况下，若任由法官根据主观危险性决定适用保安处分，不利于保障国民人身自由，不利于维护法制原则。[8]

　　2．个体条件——人身危险性

　　如果一个人仅实施了达到犯罪程度的行为，而没有一定的人身危险性，强制医疗就没有适用的必要，故人身危险性是适用强制医疗的实质条件。对人身危险性有无和大小的判断就成了强制医疗适用的关键因素。正因为如此，许多国家都把“人身危险性”作为适用强制医疗的重要条件规定在刑法和刑事诉讼法当中。例如《俄罗斯刑事诉讼法典》第433条第2项规定：“如果精神病对本人或他人构成危险，或者可能造成其他重大损害，则判处医疗性强制措施。”《德国刑法典》第63条规定：“当行为人在无刑事责任能力或限制责任能力的状态下实施不法行为时，如果对行为人及其所犯罪行的全面评估表明，在目前状态下，行为人可能实施更严重的不法行为而对公众造成威胁，法院应当判令将其收容于精神病院。”《瑞士联邦刑法典》第43条“对精神病患者的保安处分”规定：“实施应被科处重惩役或监禁刑的犯罪的行为人，如其精神状态要求进行治疗或特别护理，且认为，行为人因此将减少或避免继续实施犯罪行为的危险的，法官可命令将其收容于治疗或护理机构。”

　　3．医学条件——精神障碍

　　为了使强制医疗的适用精密、准确，必须设定一个医学条件，即通过法定的鉴定程序得出科学的鉴定结论，才能作为是否适用强制医疗的依据。否则，单靠“怀疑”、“大家公认”等所谓的社会经验判断是很危险的，有可能使那些精神正常的人被某些别有用心的人以强制医疗为名剥夺其人身自由权。司法精神病学的鉴定程序既能保证强制医疗适用的准确性，也为公民人身自由权设置了一道保护屏障。

　　（三）程序的启动

　　1．启动的阶段

　　强制医疗程序是依附于刑事诉讼而存在，并伴随着刑事诉讼的推进而进行。社会经验层面的“犯罪”发生在先，然后才有立案、侦查和起诉等活动。强制医疗适用前提之一的司法精神病鉴定也只有在立案后才得以进行，强制医疗诉讼程序的启动以鉴定程序的提起为标志，尽管它与普通的刑事诉讼存在程序竞合问题。鉴定结论的做出很大程度上决定着强制医疗程序能否继续往前推进，经鉴定精神正常者，终止强制医疗诉讼程序，依照普通刑事诉讼程序进行；只有经鉴定为精神障碍者，且具备上述的其他两个适用条件，才可以向法院提起强制医疗诉讼。因此，强制医疗程序既可以在侦查阶段启动，也可以伴随起诉过程而启动。

　　2．启动的主体

　　强制医疗程序的启动，主要是通过公安、检察机关依职权指派或委托法定机构进行司法精神病鉴定而开启。为弥补国家职权进行主义之不足，体现程序的公正性和参与性，应当赋予被追诉人及其监护人、法定代理人、辩护人一定的鉴定决定权，使其具有独立启动强制医疗程序的能力。但这种权利的行使应当受到两个方面的限制，一是必须先向公安、检察机关提出精神病鉴定的申请而被驳回；二是有相当的事实和理由证明被追诉人可能患有精神疾病。通过鉴定权适度当事人化的配置，打破国家垄断的局面，实现权利对权力的制约，为强制医疗程序的顺利启动提供方便。

　　（四）向法院提起强制医疗诉讼的方式

　　向法院提起强制医疗诉讼并不等于强制医疗程序的启动，就像提起公诉不同于刑事诉讼的启动一样。强制医疗程序不是定罪量刑程序，它不以追究刑事责任为目的，不具有惩罚性，重在通过约束治疗实现预防的社会功能。因此，对强制医疗的提起不宜适用公诉的方式，而应以申请的方式向法院提起。《德国刑事诉讼法典》第414条规定：“申请等同于公诉。申请书代替起诉书，必须符合对起诉书的规定。”德国的上述做法值得我们借鉴。检察官既可以提起单独的强制医疗申请，也可以在提起公诉的同时附带提起强制医疗申请。在侦查阶段或审查起诉阶段，经鉴定犯罪嫌疑人作案时无刑事责任能力而有强制医疗必要的，应当中止刑事追诉，将案件移交检察机关，或由检察机关直接向法院提出强制医疗的申请。对于作案时精神正常、作案后患精神病因而无受审能力的人，也要由检察机关向法院提出申请，由法院做出是否中止诉讼、进行强制医疗的决定。对于限制刑事责任能力人，若有强制医疗之必要的，在向法院提起公诉的同时，一并提交强制医疗的申请书。以上各项的申请书均须说明申请强制医疗的理由和相关证据，并附有司法精神病鉴定报告书。

　　（五）法庭审理

　　1．缺席审判

　　由于审理对象可能是完全丧失或部分丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人，为了维护法庭秩序，保证庭审活动的顺利进行，同时也为了照顾精神病人的精神健康，对此类案件法庭根据情况可以在精神病人不到庭的情况下，实行缺席审判。《德国刑事诉讼法典》第415条规定：“在保安程序中，由于被指控人的状况、公共安全或者秩序方面的原因，他不能或不适宜出庭的时候，法院可以对进行被指控人缺席的审判。”《奥地利刑事诉讼法》第430条第5款规定：“如精神异常违法者的状况不允许在规定期限内出席法庭或出席会严重危害其身体健康，庭审则需在精神异常违法者缺席情况下进行。”

　　2．不公开审理

　　强制医疗诉讼案件的审理重点是被审理人的精神健康状况和人身危险性的大小，对这些问题的调查，涉及他们的家庭历史、社会背景、成长经历等个人和家庭的隐私。如果这些个人和家庭的信息资料向社会公开，将会给他们将来的生活、工作造成不良的影响，不利于他们重新回归社会和再社会化。因此，对强制医疗案件的诉讼，应当实行不公开审理原则。

　　3．指定辩护

　　由于被审理人可能是无刑事责任能力或限制刑事责任能力人，他们无法针对强制医疗的申请自行行使辩护权。同时，这类人的家庭经济条件一般都比较差，也无能力为他们聘请专业律师进行辩护。此外，强制医疗涉及复杂的医学专业知识，超出了普通人的知识领域。为了更好的维护精神病人的合法权利，应当在强制医疗诉讼中建立指定辩护制度，对没有委托辩护人的，应当指定承担法律援助义务的律师参与诉讼，并且参与的时间不应局限于法庭审理阶段，应提前到司法精神病鉴定做出之时。德国、俄罗斯的刑事诉讼法典都要求保安处分或者强制医疗诉讼必须有辩护人参与。强制医疗诉讼作为刑事诉讼的一种特别程序，实行指定辩护制度也符合我国现行刑诉法的规定，即对限制刑事责任能力人应当由法院指定辩护。

　　4．鉴定人出庭

　　在强制医疗诉讼中，鉴定意见起着至关重要的作用。“因为强制医疗诉讼的核心和关键问题即是确认行为人在实施危害社会行为时和过后的精神状态，即行为人是否有精神病，是否具备刑事责任能力，这对于解决是否对行为人采用强制医疗措施具有重大的意义。因此，对这种鉴定结论必须当庭进行核实，以确认其真伪。”[9]司法精神病鉴定涉及复杂的医学问题和专门的知识，仅靠一纸书面的鉴定书难以做出判断，只有通过鉴定人出庭，接受询问、质证才能对相关的问题做出说明和解释。鉴定人出庭作证不仅能够贯彻直接言词原则，而且能够保证鉴定意见的科学性和准确性。《德国刑事诉讼法典》第415条之（五）规定：“在审判中要对鉴定人就被指控人的状况予以询问。鉴定人如果还未对被指控人作过检查的，在审判前要给予他作检查的机会。”可见，在德国的保安程序（强制医疗程序）中，是要求鉴定人必须出庭作证的。

　　5．证明对象

　　强制医疗的性质决定了其诉讼活动的证明对象不同于普通的刑事诉讼，具有一定的特殊性，即它不是对犯罪构成要件进行证明，而是针对上述强制医疗适用的三个条件运用证据进行证明。具体而言，在法庭审理的过程中，主要应当证明以下事实：（1）实施行为的时间、地点、方式和其他情节；（2）该人是否实施了刑法所禁止的行为；（3）行为所造成损害的性质和大小；（4）该人过去是否患有精神病，实施刑法所禁止的行为时或者进行刑事案件诉讼时精神病的程度和性质如何；（5）精神病是否对本人或他人构成危险或者可能造成其他重大损害。只有上述事实得到证明，才能做出是否给予强制医疗的正确裁决。

　　（六）裁判种类

　　法院通过开庭审理，根据不同情形，分别做出以下裁判：（1）如果确认行为人是在无刑事责任能力的情况下实施了刑法所禁止的行为，并且具有一定的人身危险性的，应当宣告无罪，判处强制医疗处分；（2）如果确认行为人是在刑事责任能力受限的情况下实施了刑法所禁止的行为，并且具有一定的人身危险性的，应当在宣告有罪、判处刑罚的同时，附带强制医疗处分；（3）如果确认行为人在犯罪后患精神病，因而不具有受审能力的，裁定中止诉讼，判处强制医疗处分；（4）如果确认行为人在实施刑法所禁止的行为时，有刑事责任能力或者有部分刑事责任能力，以及行为人具有受审能力的，应当驳回强制医疗的申请，裁定将案件退回检察机关，按照普通的刑事诉讼程序进行刑事追诉；（5）如果未能证明被审理人实施了刑法所禁止的危害社会行为，或者虽然在无刑事责任能力的状态下实施了危害社会的行为，但根据行为的性质和精神状况已不具有社会危险性的，应当裁定终止刑事诉讼，驳回强制医疗申请，交其家属或者监护人看管和治疗。

　　（七）强制医疗的期限

　　各国法律对强制医疗期限的规定有很大不同，有的国家没有规定强制医疗期限，如德国、俄罗斯、奥地利、蒙古国等。在对强制医疗规定了期限的国家，强制医疗的期限也不一样。《意大利刑法典》规定：疗护处分的期限视行为人所犯之罪的法定刑而定，如法定刑为5年以上监禁的，疗护处分的期限则是1年以上，如法定刑为10年以上监禁的，则疗护处分的期限为3年以上；日本《更正刑法草案》规定：治疗处分的收容期限为3年，但裁判所认为有必要时，可以每两年予以更新；我国台湾地区刑法典规定的疗护处分期限为3年。强制医疗的性质决定了立法上不应对强制医疗的期限做出硬性的规定，其期限的长短应视被处分人治疗效果和精神状态恢复的情况而定，不可实行“一刀切”的办法。因此，我国法律对强制医疗处分不应设定一个固定期限，宜采取不定期的方式。

　　（八）救济程序

　　对于不服一审裁判的利害关系人，应赋予其提出上诉的权利，检察机关也有权提起抗诉。鉴于被审理人的精神状态不能行使或者不能正确行使上诉的权利，为了维护被审理人的利益，应当赋予其监护人、法定代理人或者近亲属独立的上诉权，可以代为提起上诉；被害人是直接遭受侵害的人，与裁判的结果有一定的利害关系，为了防止二次被害，被害人及其近亲属也有权提起上诉。对强制医疗的诉讼实行二审终审制，由上级法院对不服一审裁判的案件进行审查，从而监督和纠正一审裁判的错误。

　　（九）强制医疗处分的终止

　　经过一定期限的强制医疗后，如果认为被强制医疗人的疾病痊愈或者精神病情得到好转、人身危险性已完全或基本消除，没有必要再实施强制医疗处分的，根据实施强制医疗的精神病治疗机构的申请，或者根据被强制医疗人及其法定代理人、近亲属的申请，法院可以裁定终止强制医疗处分。裁定做出前，法院应对申请书进行审查；举行听证活动，听取强制医疗机构、被强制医疗人及其法定代理人、检察机关的意见；必要时还可对被治疗人的精神恢复情况做出鉴定，对被强制医疗人的人身危险性做出综合评估。

　　（十）刑事诉讼的恢复

　　如果实施犯罪以后发生精神病而被强制医疗的，在确认其精神健康状况已经恢复、具有受审能力的情况下，法院应裁定终止强制医疗处分，恢复刑事案件的审理，对该人按照正常的刑事诉讼程序进行追诉和审判。


【作者简介】
韩旭，四川大学法学院。


【注释】
[1]赵秉志主编：《刑罚总论问题探索》，法律出版社2002年版，第315页。
[2]陈刚、代敏：“我国精神病人管治工作存在的问题及对策”，载《天津市政法管理干部学院学报》2006年第3期。
[3]参见申君贵：“设立‘采取政府强制医疗措施程序’的构想”，载《政治与法律》2002年第6期。
[4]同[1]。
[5]王伟：“精神病人强制医疗制度研究”，载《法律与医学杂志》2003年第3期。
[6]程味秋等主编：《联合国人权公约和刑事司法文件汇编》，中国法制出版社2000年版，第114页。
[7]王伟：“精神病人强制医疗制度研究”，载《法律与医学杂志》2003年第3期。
[8]转引自赵秉志主编：《刑罚总论问题探索》，法律出版社2002年版，287页。
[9]胡锡庆主编：《刑事诉讼热点问题探究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第85页。