【出处】《研究生法学》2011年第2期
【摘要】法律的概念问题一直被法哲学家们以各种形式反复地争论和探讨，在不同的论者那里可以找寻到不同的法律概念观。正因如此，这也使之成为法理学最为重要的基本范畴。本文以主权为线索，围绕着“什么是法律”这一核心问题，展开对奥斯丁及其身后的法律实证主义进行研究。从“主权者的法理学”到“立法者的法理学”，从“法律主权化”到“去主权化”，意旨揭示法律实证主义的前世今生。
【关键词】法理学；主权；作为命令的法律；法律实证主义
【写作年份】2011年


【正文】

　　那么时间究竟是什么？没有人问我，我倒清楚，有人问我，我想说明，便茫然不解了。[1]

　　——奥古斯丁

　　关于什么是法律的问题，经常见诸于英美法理学著述的开篇，同时这也是一个贯穿于近代法理学的永恒主题。不同的学者、著述乃至学派，都曾给出了自己的答案。以至于这成了一个经久不绝的问题，没有几个像“什么是法律”这个问题一样，如此反反复复地被提出来并且由严肃的思想家们用形形色色的、奇特的甚至反论的方式予以回答，……与“什么是法律”这个问题不同，没有大量的文献去致力于回答诸如“什么是化学现象？”或“什么是医疗？”等问题。[2]即便在常识意义上，法律人也在法律面前迷失了自我。在他们那里，法律的概念似乎成了“无言之知”。下文将要探究的奥斯丁的实在法理论就是围绕着“什么是法律”展开的，并且他所开创的实证主义法学的全部努力也是旨在对这一问题作出回答。法国哲学家奥古斯特·孔德曾将人类思想的发展划归为三个不同的阶段：即神学阶段、形而上学阶段和实证阶段。显然，前两个阶段中的人们总是有意无意地诉诸超自然的神学或形而上的价值理念以解释社会生活现象，并将其视为人类发展的终极真理。到了实证阶段，人们在自然科学所使用的方法指导下，否弃了哲学、历史和科学中的一切建设性建构，仅关注经验性的考察和事实的联系。[3]尽管这一划分本身遭受了诸多质疑和批评，然而对我们理解法学的发展历程确是不无裨益的。“言法律实证主义必谈奥斯丁”早已成为现代法哲学研究的一个学术传统，然而对于奥斯丁及其法律实证主义的解读，则存在着诸多不同的进路。[4]本文选择主权这一线索作为参照，探寻法律实证主义是如何在“主权者的法理学图景”中建构起来的，此即“法律主权化”阶段。在结语部分，笔者将用较小篇幅讨论后法律实证主义时代“去主权”的论题，简要论及后继者凯尔森与哈特的学术思想，以此明晰“没有主权的法律观”。

　　一、奥斯丁与法律实证主义。

　　奥斯丁1796年生于英东萨福克郡的一个磨坊主家庭，16岁从军，1818年获准成为一名开业律师，1820年与莎拉·泰勒结婚，并迁居皇后街，在那里他与杰里米·边沁（Jeremy Bentham，1748-1832）、詹姆斯·密尔（JamesMill，1773-1836）比邻而居。1826年被聘为伦敦大学教授一职，并开始讲授法理学，1832年停止了在该席位的讲座，同年首次出版了专著《法理学的范围》（The Province of Jurisprudence Determined），并于1835年最终辞去了法理学的教职。[5]奥斯丁度过了几乎卑微而又伟大的一生，在他身上我们可以发现许多被称之为“高贵”的品质。正如其遗孀在《法理学讲义》再版前言中所描述的那样：“他生于贫穷且死于困顿。他很少为人所知，也很少为人所赞美，而且他也从不寻求社会给予回报；但是他一生的言行却体现出一种高贵和宽宏的品质，这种品质所传达的最为深刻的主题之一就在于它可以被认为是伟大的真正本质与源泉。”[6]无论身后人们对他的评价如何，也无论他所发展的学说在当下看来有何局限，奥斯丁对英国法理学之独立所作出的巨大贡献都是无可置否的。

　　有论者认为，从19世纪中期至20世纪中期英国法理学没有发生任何重大事件，在1832年奥斯丁退休担任英国伦敦大学法理学教授到1952年哈特被任命为牛津大学法理学职位期间，英国法理学的唯一发展似乎仅体现在梅因爵士所做的工作上，即便如此，在最为详尽的英国法理学教科书中也缺乏论述。[7]这种观点显然有些夸张，同时对奥斯丁本人未免也有失公允。毋庸置疑，至少与同时代的美国相比，19世纪前半期英国法理学的确处于一种相对落后的局面。究其原因，一方面缘于当时落后的大学教育使得法律学科并没有完全被建立起来，从而受到了本不应有的忽视；另一方面，可能是由于英国人长期对于法理学学科的抵制，这一传统也给法理学的发展带来了巨大的阻碍。然而，法理学作为一门独立自足的学科出现在社会舞台上，则是奥斯丁开创实证主义法学以后的事情。现今学界通常将法律实证主义的起源追溯至奥斯丁，也有论者认为其实早在霍布斯那里就已为法律实证主义埋下了种子，后经边沁的努力，直至奥斯丁才真正开创了这一学派，并推动了法学与其它学科之间的分离。[8]在作者看来，法律实证主义之所以在奥斯丁时代兴起绝非偶然，而是有着深刻的政治、社会、经济原因。英国经历了长期的资产阶级革命，资产阶级建立政权后在政治上逐渐走向保守，曾经一度作为革命指导思想的自然法学说显然不利于现行政权的巩固，加之当时立法运动的普遍高涨，于此背景下一种新的法律学说即法律实证主义便应运而生了。

　　奥斯丁的思想主要渊源于霍布斯和边沁，他继承和发扬了霍布斯关于主权的理论，并将其运用到法理学分析当中。同时他对边沁的功利主义理论也笃信不移，并视之为立法科学的一个基本原则。但是也有学者提醒我们注意奥斯丁与边沁的不同之处，边沁主要是一个立法论者，而奥斯丁则主要是一个法理论者，前者主要关注“应然之法”，而后者更多的是在关注“实然之法”。[9]概言之，奥斯丁的主要学术思想集中体现在他生前出版的《法理学的范围》（1832）及经其遗孀整理出版的《法理学讲义》（1863）两本著作之中，他将自然科学的实证方法用于指导法律研究的实践，同时将“概念分析”（conceptual analysis）的方法引入了法学领域。奥斯丁认为我们必须严格区分“实际存在之法”与“应当存在之法”，而普遍的一般法理学所要研究的就是实际存在的由人所制定的法。换句话说，“法理学科学（或者简略地说‘法理学’），与实际存在的由人制定的法有关，或者与我们所说的严格意义上的法有关，而不管这些法是好的，或者是坏的。”[10]可见，法的存在与法的优劣之间并不能直接划等号。上述区分所坚持的“分离命题”，即是法律实证主义最为重要的品质之一。此处值得一提的是，理解奥斯丁理论的一个最为重要的语词乃是“主权”，可以说正是这一概念构成了整个法律实证主义大厦的基石。边沁和奥斯丁以他们在政治哲学中找寻的概念作为始基，自文艺复兴以降，政治哲学家们诸如博丹和霍布斯根据“发布命令的主权者”解释了他们学科的传统难题，亦即政治权威和政治义务的渊源问题。边沁和奥斯丁承袭了这些概念，并赋予它们新的意旨。在他们那里主权者并非是拥有神圣或自然权利以此能够告知我们应当为何之人。相反，对主权者的识别应当依凭下述事实，亦即他被服从，并且他的命令就是人们称之为“法律”的事实。[11]因此，只要存在着法律，就必然可以顺着主权这条线索找到其背后“发号施令”的主权者；同样的道理，只要有主权者存在，那么其所发布的一般命令对臣民而言也就是法律。在这个意义上，主权者和立法者是同一个主体。因此之故，奥斯丁的实证法学既可以被称为“主权者的法理学”，同时又可被称之为“立法者的法理学”。

　　二、基于主权的法律观。

　　现代主权概念的出现，是与民族国家的兴起联系在一起的，同时它也构成了近代法理学一个最为重要的基点。无论是霍布斯还是奥斯丁所描述的立法者，都绝非现代立法意义上的法律制定者，而是指一国或政治社会的主权者。在他们看来主权者就是立法者，主权是法律的唯一来源。正如霍布斯所论述的，“在所有的国家中，不论主权者像君主国家中那样是一个人，还是像民主与贵族国家中那样是多数人组成的会议，都唯有主权者能充当立法者。因为立法者都是制定法律的人，然而又唯有国家才能规定并命令遵守我们称为法律的法规；因之，国家便是立法者。但国家不是人，除开通过代表者以外也无法做出任何事情；而代表者就是主权者，所以主权者便是唯一的立法者。”[12]奥斯丁很大程度上也继承了霍布斯有关主权和民约法（亦称市民法）的理论，并将其在自己的学术理想图景中发挥得淋漓尽致。接下来，我们便一窥奥斯丁法律思想的全貌，但关注点仍然在于立法者背景之下“基于主权的法律概念观”，及其关于“法律命令说”的思想主张。

　　1、法律与主权。

　　奥斯丁将法律分为准确意义之法和并非准确意义之法，并认为只有前者方才具备命令的特质。由此在法律这一语词最为广泛的含义上，我们可以区分出四种不同类型的法：即神法、实在法、实在道德以及隐喻意义之法。而只有实在法（positive law）才是一般法理学之真正对象，它是由主权者所发布的普遍性命令。进一步说，实在法这一概念突显了以下重要特点：“第一，所有这类法，或者所有我们径直而且严格地使用‘法’一词所指称的对象，要么是由主权者个人确立的，要么是由主权者群体确立的；第二，这类法所指向的对象，是独立政治社会中的一个成员，或者一些成员；第三，主权者个人或主权者群体，在这种独立政治社会中，是至高无上的，是权力无限的。”[13]由此，我们通过对实在法的界定引出了主权和主权者另两个重要概念。在实际着手讨论奥斯丁的主权定义之前，顺便提醒读者注意可能加之于“主权”一词的三种含义：“其一，该词在纯粹名义上被用来指涉在位君主；其二，在政治意义上用来指涉一个意志被国内人民所最终服从的主体；其三，它意指一国之中拥有最高立法权力之个人或主体。”[14]而在上述关于主权一词的数种含义中，唯有第三种被法律人（包括法律教师、法科学生）所关注。这种关于主权的划分与詹姆斯·布莱斯（James Bryce，1838-1922）的主权论说在某种程度上亦有相通之处，后者区分了实际主权与法律主权。他认为法律主权，是指主权权力归属于一个人（或主体），法律的效力归因于他的统摄，他拥有颁定一般规则或发布命令的最终权力，并且他的权威本身就是法律；而事实主权，可能有时被用来指涉某个国家中最为强大的力量，无论它是否已被尊认为至高无上。[15]在笔者看来，奥斯丁所集中讨论的主权主要是政治主权或实际主权。对他而言，主权是一种先于法律的政治存在，于此之后法律和法律概念的界定才成为可能。[16]也就是说，主权者作为最高治者的存在并非因为法律之使然。相反，而是因为他实际在独立政治社会上获得所有人的习惯性服从，方才被尊认为至高无上。

　　在明了了“主权”这一语词常见的几种含义之后，我们开始分析奥斯丁的主权理论。他对主权及主权者概念的界定，建立在对“独立政治社会”所蕴含特质的描述之上。一个独立的政治社会在奥斯丁看来必须具备两个显著标志：其一，从积极方面来说，社会中的所有人或者绝大多数人习惯性地服从一个特定政治优势者；其二，从消极的方面来说，这个被一贯服从的政治优势者并没有习惯性地服从另一个类似的政治优势者。综合这两个方面而言，一个社会才是独立的政治社会，其中获得一贯服从之特定主体便是主权者，而习惯性地服从主权者的群体便是臣民，臣民和主权者之间是命令与服从、主权与隶属的关系。此外为更加清晰地洞察独立政治社会，我们仍需注意以下方面：其一，习惯性服从因素。在一个独立政治社会中对某一特定政治优势者的服从必须是习惯性和持续性的，相反而不是短暂性和偶尔性的。奥斯丁举了1815年同盟军占领法国的例子，虽然法国政府和人民服从了同盟军的命令，但是这种服从依然只是偶尔性和临时性的，因此在二者之间并不存在一个主权与隶属的关系，由此法国政府仍是一个独立的政治存在；其二，特定主体因素。一个社会之所以能够被称之为独立政治社会，一个很重要的原因在于人们可以发现并服从一个特定的一般优势者或最高治者，他既可以是单一特定的个人，也可以是由若干个人组成的群体。与此相反，自然状态或者处于分裂状态的社会中并不存在一个被习惯性服从的优势主体；其三，政治权威因素。从前述独立政治社会的消极标识来看，特定政治优势者并不处于一种习惯服从其他优势者的状态。反观之，若其只是偶尔或临时服从另一优势者所发布的命令，那么这个社会还能否被称为独立政治社会？奥斯丁给出了肯定的答案。在他看来，“即使这个特定的优势者，表现出了对其他特定主体的命令的偶尔服从，这个特定的社会，也是可以构成一个政治的社会，并且具有独立的性质。但是，当这个特定的政治优势者习惯性地服从一个特定个人或群体的命令的时候，这个特定的社会，尽管具有政治的性质，然而依然缺乏独立的性质。”[17]

　　2、作为命令的法律。

　　由获得习惯性之服从所产生的主权权力，不仅是至高无上的，而且也不受实在法律的约束。当然并不能因此就天真地断言奥斯丁所主张的主权理论是不受任何限制的，他仅仅认为主权权力不受实在法律约束，但是仍然会受到实在道德的约束。奥斯丁认为主权权力的首要的权能表现在立法方面，主权者首先表现为一个一般立法者。如果将整个法律体系视为金字塔结构，那么毋庸置疑，处于最顶端的便是集立法权力于一身的主权者，其发挥着类似于凯尔森的“基础规范”或哈特的“承认规则”的功能。一方面，主权权力构成了法律内容的唯一来源，主权者的命令本身就是法律；另一方面，它也构成了法律效力的直接来源，并使整个法律体系获得了一以贯之的统一性。奥斯丁将人类法分作两类，即政治优势者制定的法和非政治优势者制定的法。前者是指由独立政治社会中之最高主权者所制定的法律，它构成了法理学的普遍对象和范围，也被称之为“实在法”；后者仅仅是指那些并非准确意义上的依凭舆论或道德建立起来的规则，诸如尊严法、礼仪法乃至国际法大抵都可归为此类。由于它们并非出自于政治优势者且并不具备实在法的特质，因而被排除在法理学的范围之外。所有“法”或“规则”，都是命令。我们也可以这样认为：人们所说的准确意义上的法或规则，都是一类命令。[18]这就是为人所熟知的奥斯丁的“法律命令说”，同时这一理论在后来也受到了广泛的诘难和批判。显然，“命令”与“法”不可简单地化约为同一事物，二者在概念内涵与外延的界定上均不相同。那么“命令”与“法”究竟存在何种关联？具备何种特质的命令才是法律呢？我们接下来便详细阐述之。

　　在布莱克法律辞典中，给出了“命令”一词两种基本的语义：其一是指一种命令或指令；其二在法律实证主义那里，意指主权者明确愿望一个主体按照特定要求的方式为或不为一定行为，并且此种愿望与不遵守之惩罚威胁联系在一起。[19]而奥斯丁关于法理学意义上之“命令”显然是在上述第二种意义上所使用的，命令构成了实在法最为本质的特征，并以此区别于其他并非准确意义之法。在奥斯丁看来，每一个命令直接或间接地均是一个意愿的表达，而对于意愿的违反将要承受命令发布者所施加的不利后果。对此我们需要从以下三个层面对这一概念进行把握：“第一，一个理性存在提出的要求或意愿，是另外一个理性存在必须付诸行动和遵守的；第二，在后者没有服从前者的要求的情况下，前者设定的不利后果，会施加于后者；第三，前者提出的要求的表述和宣布，是以文字或其它形式表现出来的。”[20]由此一个能够被称之为“严格意义上法律”之命令，必须涵盖四个要素：主权者（sovereign）、要求及其表达（wish）、制裁（sanction）和一般性（generality）。具体而言，首先，称之为法律的命令与非政治优势者发布的命令不同，它的形式和内容均来自于一个独立政治社会之中的最高治者，拥有超越性的立法和执行权力。相比之下，主人对仆人或者丈夫对妻子所发布的命令显然并不具有“政治优势者”的主体特质。其次，奥斯丁坚持认为任何一个命令均是对于要求的表达，并且这种表达并非仅仅停留在心理表达的层面，而是要通过文字或者其它方式。此外这种表达既可以采用命令语式，也可以采取请求语式。对于是否成一命令的识别并非完全取决于其表达形式，而毋宁要关注形式背后所表达出的内容。因此，不含任何意愿或要求的纯粹陈述是不能够被称之为法律的。再次，制裁或称“强制服从”（enforcement of obedience）也是命令的一个重要元素，命令一旦被发布出来同时就等于是为受命者设定了一项义务，这种特定义务一端连着主权者，另一端又连着制裁，如果相关对象不按照既定的要求行为就将承受一定的不利后果。换句话说，命令、义务和制裁是三个紧密联系而不可分割的概念。当说“命令”时，是指愿望的表达或宣布；当说“义务”时，是指发生恶果的可能性；当说“制裁”时，是指付诸实施的恶果本身。[21]最后，我们来讨论命令之一般性特质，某种程度上也触及了命令的类别问题。奥斯丁认为命令具有两种类型，即具体的命令和法律规则。“如果一个命令具有普遍的行为约束力，而且，对之服从的行为主体也是普遍的，那么，这个命令就是法，或者规则。反之，如果一个命令只是针对个别行为具有约束力，而且，对之服从的主体也是个别的，……一个命令就是具体的或个别的。”[22]前面提及的主仆、夫妻之间的命令由于对象和行为效力的个别性，因而只能算作是具体的或个别的命令。这一“法律命令说”在逻辑和经验上都非尽善尽美，难免遭致了后来学界的诸多批评，这部分内容在后文中有所体现。

　　3、法理学的范围。

　　奥斯丁区分了“一般法理学”与“特殊法理学”，认为前者是对成熟社会所共有的一切原则的研究，而后者仅系对特定社会中的法或规则进行研究。[23]他试图将那些并不具有命令性质之物统统排除出我们的视域，进而科学地界定了法理学的范围。也就是说，这一工作的全部内容乃在于将“实际存在之法”与“应当存在之法”相区别开来。首先，“神法”（divine law）作为上帝对人类设定的法，某种程度上虽然也具有命令的性质，但其对人类所设定的义务并非法律义务而仅仅是宗教义务。它充其量只能归入自然意义的法而非实际存在的由人所制定的法，因此不属于法理学的研究范围。其次，他进一步排除了“实在道德”（positive morality），它包括除却主权者所发布的命令以外的私人间的命令，如雇主对雇员的命令，在这个意义上可以称其为准确意义上的法律。此外，实在道德还包括隐喻意义上的法。这类规则虽非出自于主权者之手，也不具有命令的一般性质，但由人们在修辞或类比的意义上使之与法发生了关联。“我们可以这样加以描述：他们是由舆论（opinion）确立的法或规则，或者是由舆论设立的法或规则。“[24]基于各国之交往而形成的国际法就属此类，它并不是由一个特定的主权者所制定，相反而是由一般舆论所设之法。因此必定可以得出这样的结论，那些在国家之间适用的法并不是实在法。[25]再者，习惯法在奥斯丁看来亦不属于实在法的范畴，至少在其被主权者明示采纳或默示认可之前是作为社会实在道德而存在的。

　　由此经过上述一番努力之后，奥斯丁通过对法理学范围的界定基本廓清了“实在法律科学”与其它学科之间的界限。一般法理学只研究实际存在由人所制定的法，应当存在之法或理想之法与道德交由立法学和伦理学去研究。他的整个实在法理论和主权理论是紧密联系在一起的，如果不把主权者的元素编织入立法者的法理学空间中来，他所建构的整个实证主义法学所依凭的一些列的概念叙事都将化为乌有。然而，这种主权化视野下的法律观由于时代及其理论本身的缺陷而招致了诸多批评，下面择取一二简要分析。在笔者看来第一个严厉性的攻击来自于亨利·梅因爵士，他认为奥斯丁在法理学讲义中犯了一个粗心的错误，既然他的全部实在法理论均是来自主权这一重要的概念，那么在讲义中就应当先来讨论主权的定义、性质等相关问题，其后方可论述实在法的理论内容，然而奥斯丁却完全颠倒了这一顺序。梅因通过对早期人类制度史的研究，提出了明确的立法者或立法机关出现于法律制度发展的晚期阶段。他指出“在古典东方制度里，族长可以号令一切，最微小的不服从都可以招致死亡。族长可以建立军队、征收捐税、处置敌人。……族长却从未制定过一项法律。尽管他颁布了特殊命令，也从未梦想改变那些为其属民生活之所依的规则和古老习俗，因此法律并不必然等于制定法。”[26]因此梅因主张法律是在人类社会生活和交往中进化发展起来的，在人类社会早期所出现的习惯法并不具备主权权力的要素，也不是专门立法机关的运作的产物，但其的确具备了法律的一系列特质，从而并被人们普遍地遵守和服从。对奥斯丁的这种批判主要是围绕法律的概念问题展开的，亦即法律之为法律是否必然暗含着官方的要素，是否必须经过专门立法机关的制定或认可。这里的问题是，如果二者对于法律的概念理解不一，批判又何以成为可能呢？此外，约翰·格雷、哈特等人也对奥斯丁的实在法理论进行了某种批判。[27]

　　三、结语：走向“去主权”的后法律实证主义的法律观。

　　奥斯丁通过对主权理论的法理学建构，从而将一般法律体系局限于实在法的狭小范围之内。无论他所开创的这种法律实证学说有何理论缺陷，也无论在其后的岁月里招致了多少不愉快的批评和诘难，然而这都是历史和时代的命运使然。即使后来他的一位最严厉的批评者也如是认为，“我们的重点并非在奥斯丁这个人的理论上，而是针对某种特定类型学说的可靠性。因为不管这种主张有多少瑕疵，它却恒久地吸引着人们。”[28]由此我们需要认真地对待奥斯丁和他的学说，理性地对待后继者及其批判。可以说实证主义发展到20世纪出现了一个重大的转向，亦即从“主权化的法律观”到“去主权的后实证主义法律观”的转变。这一转变同时也标志着法律实证主义理论在逐步走向成熟，并随之出现了两个新的分支，即“纯粹法学”和“新分析法学”，它们分别是由奥地利法学家汉斯·凯尔森（Hans Kelsen，1881-1973）和英国法学家哈特（H.L.A.Hart，1907-1992）所建立。二者很大程度上都继承了奥斯丁的实在法理论，同时在批判的基础上将其进一步推进。总的说来，无论是凯尔森的纯粹法学还是哈特的新分析实证主义法学，都试图通过一种新的替代要素来消解“主权”，他们相继抛弃了奥斯丁的主权立法论，取而代之以“基础规范”与“承认规则”，并通过这样一种更为科学的方式来论证法律的效力来源和建构法律体系的统一性。

　　与奥斯丁相比，凯尔森在法律实证主义道路上走得更远。他通过建立纯粹法学，从而试图将一切非法律的因素排除于法律体系之外。纯粹法理论所以自命为“纯粹”，则在于其唯求认知法律，而将不属其认知对象者皆摒除在外。换言之，纯粹法理论欲使法律科学免受一切异质因素之干扰。[29]在他看来既然法律之效力不能单纯源自于主权者的暴力或命令，那么必然可以从别处找寻到更为科学的法律效力根据和来源。从纯粹法学视角来看，奥斯丁所推倡的“法律命令说”具有致命的缺陷，从而无力解释一些法律现象和命题。奥斯丁错误地混同了“命令”与“约束性的命令”，否则无异于将持枪匪徒的命令也视作法律的事实。一个命令之所以具有约束力并不在于命令本身，也不在于发布命令者是否事实上处于优势权力的地位，相反而毋宁在于该命令者是否“已被授权”这一根本条件。此外，命令模式对于习惯法之成为法律的解释，不仅牵强附会而且也并非无懈可击。与传统法律实证主义所主张的“还原论”（reductionism）不同，凯尔森的分析方法独具特色之处在于引入了应然的“规范”概念，即将整个法律秩序视为一应然的规范体系，并将规范作为法律效力之始基。凯尔森严格区分了规范的效力和规范的实效，认为二者本质上并非同质物。而一个规范效力的理由始终是一个规范，而不是一个事实。探求一个规范效力的理由并不导致回到现实去，而是导致回到由此可以引出第一个规范的另一个规范。[30]以此类推下去，必然可以找寻到一个不能再从更高规范推导出自己效力的规范，凯尔森称之以“基础规范”（basic norm）。它是一个被预设的具有最终和最高效力的规范，所有其它规范的效力均源于此。在现实中，基础规范反映一定的历史的、政治的事实，它或许是第一部宪法。在理论体系内，它是法律规范效力的形式原则的归宿。[31]由此可以看到，在凯尔森那里“基础规范”的预设实则是一种消解“主权”的实践，并最终替代“主权”发挥了一统法律体系的作用，使得整个法律体系获得了连贯的效力。这一“基础规范“的预设，基本达到了“去主权”的目的，同时也论证了法律规范效力的最终来源，并使得法律规范在逻辑上成为一个自洽的体系。

　　奥斯丁的理论曾一度遭到忽视而无人问津，如果说今天他的理论依然有不断持续增长的读者的话，这很大程度上都要归功于后继者哈特对其所作的批判性贡献。哈特作为新分析实证主义法学的创始人，被誉为20世纪英语世界最伟大的法学家。除了坚持法律实证主义的传统立场之外，他将更多的精力集中于对法律规则的研究之上，提出了集“初级规则”与“次级规则”于一身的法律体系规则观。并通过对规则的语义分析，探明了法律的概念与效力之源。常识告诉我们知识在批判中不断获得增长，哈特的思想某种程度也是建立在学术批判的基础之上，这里我们主要关注的是其对奥斯丁“法律命令说”的批判。为了揭示奥斯丁这一学说的种种弊端，哈特在著作中虚构了一个“抢匪情境”。这种情境发生在抢匪向银行职员说：“把钱交给我，不然我要开枪了！”。[32]基于此他展开了下列几个层面的批判：首先，以威胁为后盾的一般命令模式使得法律内容过于狭窄。具有开放性结构的法律体系除了包含那些科以义务并以威胁为支撑的规则外，还有另一类授予法律权力之规则，而仅凭以制裁为后盾的命令模式是根本无法解释后者的。即使是类似于以制裁为威胁的一般命令之刑事法，也不仅约束受命者，同时对于发布命令的人也受之约束。其次，有一些法律规则，其起源模式不同于命令，因为他们并非通过任何接近“明示之规定”（explicit prescription）的方式而产生。最后一点，以习惯性地被服从和必然免于所有法律限制的“主权者”这个概念来分析法律，未能说明现代法体系所特有之立法权威机构的连续性。[33]此外说明一点，也有学者针对哈特的批判曾为奥斯丁作过专门的辩护。[34]正是基于以上数端哈特提出了自己的法律规则观，亦即设定义务的初级规则和规定裁判、改变的次级规则。然而由于初级规则存在着种种弊病，哈特引进了“承认规则”（rule of recognition）的概念，提供以规则或者文件之权威性确认，正是这种规则的确立方才使得整个法律体系具有统一的效力。

　　因此，通过对凯尔森纯粹法理论和哈特的新分析法学理论的分析，我们清晰看到了法律实证主义的当代走向，从主权者到立法者的诉诸，从“命令”到“承认规则”和“基础规范”的诉诸，均是一种“去主权”或者“消解主权”的努力，进而使得法律的概念建立在一种更加科学的基础之上。




【作者简介】
孙海波，北京大学法学院法理学专业2010级硕士研究生（100871）。


【注释】
[1] [古罗马]奥古斯丁：《忏悔录》，周士良译，商务印书馆1963年版，第245页。
[2] 参见[英]哈特：《法律的概念》（第二版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第1页。
[3] 参见[美]埃德加·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第114页。
[4] “第一，奥斯丁被认为在努力创造一种研究法律的方法，尽管这种研究方法把法律概念局限在命令、习惯性服从和制裁这一结构中这种作法是不恰当的，但是，他主张法律研究必须成为科学这一点上是有价值的。第二，人们认为奥斯丁留下的遗产是，他设定了分析形式的法理学的基础规则，这些规则刻画了法律实证主义的特征，由此，奥斯丁提出的法理学方法似乎表明，用不着考虑背景说明就可以理解法律。第三，以哈特的批评来解释奥斯丁（1961），认为哈特的阐释证明了奥斯丁的缺陷。结果，人们认为奥斯丁低哈特一等，而且，虽然要弄清现代法律实证主义的诞生就有必要提到奥斯丁，他是一位非常重要的人物，但是，人们认为他过于简单、粗糙，不适合于我们的当代关怀。”[英]韦恩?莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第231页。
[5] See W.L.Morison, John Austin, Stanford University Press, 1982, pp.7-33.
[6] [英]奥斯丁：《法学讲演录》（一），支振锋译，中国社会科学出版社2008年版，第21页。
[7] See Neil Duxbury, “English Jurisprudence Between Austin and Hart”, Virginia Law Review, Volume 91, 2005, p. 2.
[8]“现在，学界通常认为，分析法学的原创意识可以在边沁（Jeremy Bentham）的著述，尤其是1970年出版的边沁的《法学概论》（Jeremy Bentham, Of Law in General, ed. Herbert Hart, London: The Athlone Press, 1970）中发现，甚至在霍布斯的（Thomas Hobbes）的著述比如《利维坦》（可参见霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，杨昌裕校，北京，商务印书馆1985年版）中，也可以找到类似的原创意识。但是，人们依然不能不承认，奥斯丁的《法理学的范围》，是事实上的使分析法学得以在法学界发动推进的先导性文本。毕竟，众多后来的崇尚分析法学的学者，首先是在《法理学的范围》这一原典中获得思想的。”参见[英]奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第1页，注①。Also see M.M. Goldsmith (1996), “Hobbes on Law”, in Tom Sorell (ed.), The Companion to Hobbes, Cambridge: Cambridge University Press, pp.274~299.
[9] See Sir Henry Sumner Maine, Lectures on the Early History of Institutions, Seventh Edition, London, 1897, pp. 343~344.
[10] [英]奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第147页。
[11] See J.W.Harris, Legal Philosophy, London Butterworths, 1980, p. 25.
[12] [英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第206页。
[13] [英]奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第218页。
[14] R.A.Eastwood, A Brief Introduction to Austin’s Theory of Positive Law and Sovereignty, The Bastern Press, Ltd, 1916, pp.48~49.
[15] See James Bryce, Studies in History and Jurisprudence, Vol.Ⅱ,Oxford University Press, 1901, pp.505~511. 事实上边沁某种程度上也意识到了这一点，“当整个国家在法律的含义上是主权者时，它的统治集团在法律含义上也是主权者。当整个国家附属于某个外国权力时，那么它的统治集团就不是主权者。因此，主权在法律意义上，一方面是一个事实问题，另一方面也是一个形式问题。被认为合法的最高权力，构成法学家所理解的主权。……同样的道理，一个人或者一个团体，虽然从来没有为立法机关的法令或朝廷的诏令承认为统治者，却可能在实际上统治着一个国家。……因此，法律上的主权和实际上的最高权力，可能是部分地或者完全地分离。两者完全结合在一起的情况是很少见的”。参见[英]边沁：《政府片论》，沈叔平等译，商务印书馆1995年版，第61~62页。
[16] See J.W.Harris, Legal Philosophy, London Butterworths, 1980, p. 32. “或者，借用霍布斯的话来说，‘立法者之所以具有最高权力，不是因为其具有首先立法的权威，而是因为其具有可以使一项法律继续成为法律的权威’。”参见[英]奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第218页。
[17] [英]奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第224页。
[18] 同上注，第17页。
[19] See, Black''s Law Dictionary, Eighth Edition, Edited by Bryan A. Garner,2009, p. 805.
[20] [英]奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第23页。
[21] 参见刘星：《法律是什么：二十世纪英美法理学批判阅读》，中国政法大学出版社1998年版，第20页。
[22] [英]奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第25页。
[23] See Robert N. Moles, Definition and Rule in Legal Theory : A Reassessment of H.L.A. Hart and the Positivist Tradition, Basil Blackwell Ltd, 1987, p. 18.
[24] [英]奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第3页。
[25] 同上注，第425页。
[26] 参见[美]戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店1987年版，第49页；Also see Sir Henry Sumner Maine, Lectures on the Early History of institutions, Seventh Edition, London, 1897, pp. 371~386.
[27] See John Chipman Gray, The Nature and Sources of the Law, Second Edition, Gloucester, Mass. Peter Smith, 1972, pp. 85-88. 此外关于哈特的批判内容，放在文章的第三部分来进一步讨论。
[28] [英]哈特：《法律的概念》（第二版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第18页。
[29] 参见[奥]汉斯·凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第37~38页。
[30] 参见[奥]汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第125页。
[31] 参见张书友：“汉斯·凯尔森的生平、著述与思想”，载葛洪义主编《法律方法与法律思维》（第3辑），中国政法大学出版社2005年版，第273页。
[32] [英]哈特：《法律的概念》（第二版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第19页。
[33] 同上注，第76页。
[34] See W.L.Morison, John Austin, Stanford University Press, 1982, pp.178~205