富勒：实证主义与忠实于法律：答哈特教授（二）
发布日期：2009-07-15 文章来源：互联网
三、法律秩序的道德基础
哈特教授着重反对“法律的命令理论”，根据该理论，法律仅仅是一种足以使命令有效的暴力。他注意到，这种命令可以由一个手持上膛之枪的人发出，而“显而易见的是，法律当然不是枪手这种情形。”[8]这里没有必要细究命令理论的不足，因为哈特教授已经比我更清晰而简明地揭示了它的缺陷。他的结论是，法律制度的基础并不是强制力，而是某种“被认可的指明了立法之必要程序的基本规则”。[9]
当我接触到哈特文章中的这一论点时，我敢肯定哈特教授即将承认关于他的理论的一个重要的限定条件。我有把握地预期他接下来会说如下的话：我始终坚持保持法律与道德之间的明显区别的重要性。因此，现在可以提出关于这些为制定法律提供框架的基本规则的性质的问题。一方面，这些规则看起来似乎不是法律规则而是道德规则。它们的效力来源于一种普遍认可，这种认可最终是基于一种认为其正确和必要的观念。在权威公布的意义上，它们很难被说成是法律，因为它们的作用在于指出公布在何时才拥有权威。另一方面，在法律制度的日常运行中，它们被看作是普通法律规则，并经常像普通法律规则那样加以适用。那么，在这里，我们必须坦陈，存在一种可以被叫做法律与道德之“合并物”的东西，对它来说“交叉点”这个术语并非恰如其分。
使我感到意外的是，哈特教授并没有经循以上思路，我发现他完全没有涉及那些使法律自身成为可能的基本规则的性质，而是把注意力转向了他所认为的批评实证主义这一方在思想上的混乱。我们且不去考虑哈特对于分析法学的讨论，他的论点如下：有两种观点与奥斯汀和边沁联系在一起。一个是法律的命令理论，另一个是坚持法律和道德的分离。对这两位作者持批评态度的人及时地认识到（用哈特教授的话说是“隐隐约约地认识到”）法律命令理论是站不住脚的。经由一种思想上的松散联系，他们错误地假定，为了提出反驳命令理论的理由，他们也必须反对法律和道德必须得严格分开的观点。这是一个“自然的错误”，但不管怎么说也是个错误。
我认为，那些确信边沁和奥斯丁不适当地和过于简单地阐释法律和道德关系问题所犯下的错误是导致法律命令理论这一更大错误的一部分的人们没犯什么错误。我认为，如果我们自问假如奥斯汀抛弃了命令理论，那么会在他的思想体系中发生什么的话，这两个错误之间的联系就会变得更加清晰。
读奥斯汀的法理学讲座五和讲座六[10]的人禁不住会对他缠住命令理论不放的固执作风留下深刻印象，尽管他自己的敏锐见解每次都在把他拉向抛弃该理论的方向。在君主主权的情形中，法律是主权者的命令。可是我们将对确定谁是“合法”君主的王位继承“法”发表什么样的意见呢？一个命令的本质在于他应该由一个上级对一个下级发出，然而在“多人主权”的情形中，比如说，一个议会，主权者似乎是在向自己发出命令，因为一个议员可能被他自己起草和投票通过的法律判定为有罪。主权者的法律权力必须是不受限制的，因为有谁能够裁定一个最高立法权的界限呢？然而“多人主权”在它能够制定法律之前必须接受规则的限制。这样一个机关只有在“法人资格”限定范围内行事才能获得发布命令的权力；要做到这一点，只能依照“为制定法律而规定和认可的方式与标准”来进行。法官行使由最高立法机关授予他们的权力，被委托执行“直接或迂回的命令”。然而，在联邦系统，联邦与其成员之间权限的冲突是必须由法院来解决的。
所有这些问题都被奥斯汀以不同程度地发现了，他极力挣扎。他一次次地在抛弃命令理论的边缘摇晃，似乎有点支持哈特教授的观点：在“被人们接受的指明制定法律之必要程序的基本规则”之中辨别出了法律秩序的基础。然而奥斯汀没有采取断然行动。他没有这样做是因为他一定明白这样做的后果将会是丧失法律与道德之间黑白分明的区别，而此种区别是其《讲座》的全部目的——事实上，也可以说，是其致力于学术生涯的持久目的。因为，如果是“被人们接受的基本规则”使法律成为可能——对于奥斯汀来说此规则必定不是法律规则，而是实证道德规则——我们将对立法机构颁布的用于调整自己立法行为的规则发表什么样的意见呢？我们有选举法，向特定地理区域分配立法代表的法律，有关议会程序的规则，关于投票人资格限制的规则，以及其他许多性质相近的法律和规则。这些法律和规则不是固定不变的，而且它们都不同程度地塑造立法过程。然而，我们如何把那些其有效性归因于被接受的基本规则和那些即使被人们普遍认为是邪恶的或者愚蠢的也依然有效的规则，严格说来是法律的规则区别开来呢？换句话说，对于哈特教授自己关于“某些被接受的指明制定法律之必要程序的基本规则”的阐述中的“基本”和“必要”，我们如何界定？
凯尔森理论中对于这一问题的解决方法是有教益的。事实上，凯尔森对于奥斯汀犹豫太久的问题采取了断然措施。凯尔森意识到在我们能够区分什么是法律与什么不是法律之前，必须得接受一些法律由以产生的基本程序。在任何法律体系中，必须存在某个明确指向法律必须由以产生之源头的基本规则。该规则凯尔森称之为“基本规范。”他是这样说的：
基本规范的有效性不是因为它是以某种方式创制的，而是因其内容被假定为有效。那么，其有效性之情形类似于某种自然法的规范……纯粹实定法的思想，就象自然法的思想一样，有其局限性。[11]
值得注意的是，与哈特教授说的是调整制定法律之行为的“基本规则”不同，凯尔森仅提到某种独一无二的规则或者规范。当然，在任何现代社会象这种独一无二的规则都是不存在的。基本规范的概念被公认为是一种象征，而非事实。它是一种象征，体现了实证主义意图清晰而明确地检验法律之要求，还体现了在那些其有效性归因于渊源的规则和那些其有效性归因于接受和内在要求的规则之间划出一条清晰而明显的界限之要求。奥斯汀通过坚守命令理论而回避了这些困难；凯尔森通过虚构了一个将现实简化成能够为实证主义所吸收的形式而回避了这些困难。
当我们清楚地认识到法律只有凭籍非法律规则的效能才使自己成为可能，那么，对由此产生的所有问题的充分考察将要求我们把成文宪法存在与否的影响引入考虑范围。这样一部宪法在某些方面简化了我正在讨论的问题，在某些方面又使其变得复杂。就成文宪法规定基本的立法程序而言，它也许能消除一个议会实际上在为自身作出规定的情况所产生的困惑。与此同时，在成文宪法下运作的立法机关可以制定对立法程序及其可预见的结果产生深远影响的法律。如果这些法律起草得足够圆滑，它们将符合宪法框架，但却暗中破坏宪法所意图建立的制度。如果说三十年代的“收买法院”建议没有明确阐明这一危险的话，它至少暗示我们这种恐惧并非凭空想象的产物。成文宪法并不能自行贯彻。为使其发生效力，不仅要求我们就象对普通法规那样对其表现出尊敬的服从，而且要求我们就象对道德原则那样，不仅为我们所积极信奉，而且努力实现意愿的一致。一个人可以作出适当的努力去修正一部宪法，但只要该宪法尚未被修正，此人就必须在其范围内活动，而不得违背或者绕过它。这相当于是在说，一部成文宪法要想有效力，必须是被认可为，至少是被暂定为不仅仅是法，而且是好法。
以上这些考虑与对法律忠诚的理想有什么关系呢？我认为关系甚大，（因为）它们揭示出实证主义观点对于有效地服务于该理想而言本质上的无能。因为我认为实现这一理想是我们必须筹划的事，而这一点恰恰是实证主义者所拒绝去做的。
让我说明一下我所说的实现忠实于法律这一理想意味着什么。设想我们正在为某个刚从暴力与骚乱中兴起的国家起草一部宪法，在该国，任何与先前政府的法律连续性都被已打破。显然，这样一部宪法不可能独力提升自己使自己具有合法性；不能仅仅因为它说自己是法律它就能成为法律。我们应该记住我们所起草的这部宪法之有效性取决于普遍接受，为了使这种接受牢固可靠，必须存在一种普遍信念：认为该宪法本身必要、正确和有益。因此，该宪法的条款应该不仅在语言上，而且在目的上保持简明和可理解。序言和其他关于所要追求的目标的说明，在某部普通法律中会是令人不快的，而在我们的宪法中将会有一个适当的地位。我们应该把该宪法看作是在为今后制定和施行法律的政府行为规定一个基本的程序性框架。对于政府权力的实质性限制应该被控制在最小程度，一般来说，这种限制应该限于其必要性可被普遍认可的那些限制。实体目标应该尽可能地依据程序来实现，按照这样的原则来进行，即如果人们被强迫以正确方式行为，则一般来说他们会做正确之事。
第二次世界大战以来产生的那些宪法似乎已经大大地忽略了以上被考虑的情形。这些宪法中混合了大量的经济和政治措施，让人不难想起规定这些措施的制定法。这种情形并不罕见。这些措施之所以被写入宪法，不大可能是因为它们代表了被普遍认同的目标。有人怀疑原因恰恰相反，即是因为害怕这些措施无法幸免于议会权力日常运作的变动。因而，作为立法行为正常伴随物的意见的分歧就写入了使法律自身成为可能的宪法文件之中。这一步骤显然含有了对于今后实现对法律忠诚这一理想来说可谓严重的危险。
我冒昧地提出对于宪法之制定的上述议论，并非因为我认为这些议论能够（过）宣称达到了特别深刻的程度，而是因为我希望通过为实现对法律忠诚这一理想设计所必需之条件来说明我的用意。即使在我这一低调的目的限度内，我说过的话也可能显然是错误的。要是这样的话，就不该由我来说，我是否也错得清楚明白。不过，我敢断言，如果我错了，我错得有意义。我对法律实证主义学派感到困扰的是，该学派不仅仅拒绝涉及我刚才已经讨论过的问题，而且从原则上将其排斥于法律哲学的范围之外。该学派关心的是为人们的所作所为贴上正确的标签，而似乎没有兴趣来追问这些人正在做的是不是正确的事情。
四、法律自身的道德性
哈特教授在其文章中论及的绝大多数问题都可以复述为秩序与良好秩序的区别。法律可以说代表普遍秩序，而良好的秩序是指这样的法律，它必须回应正义、道德或者人们认为应当是什么的要求。正因为我们所有的人都无庸质疑地同意，要明确区分秩序与良好秩序并不是一件容易的事，对这一命题的重新阐述有助于看清哈特教授研究所具有的勃勃雄心。举例来说，当我们说法律仅仅表现为所有政体下的——包括民主的、法西斯的、共产主义的——公共秩序时，这种秩序当然不是指陈尸房或墓地的秩序。我们所指的秩序必须是正在有效运行的秩序，它至少必须非常好，以致于不管以这样还是那样的标准来衡量都能认为它是有效运行的秩序。一个有效运行的秩序往往也需要一些连接处的缝隙，并因此不会达到绝对完善。这样一个提醒足以表明，任何试图明确区分秩序与良好秩序的努力必然会涉及到一些复杂的问题。
然而暂且让我们假设我们能清晰的区分秩序与良好秩序的概念。即使在这种不真实的、抽象的形式下，秩序本身的含义仍包含着可能被称为道德因素的东西。下面我举例说明处于最原始、最基本状态下的“秩序的道德性”。我们假设有这样一个绝对的君主，他的话是他的臣民所知的唯一的法律。我们还可以进一步假设他极端自私，在他与臣民之间的一切关系中都只是为了寻求他自己的利益。这个君主不断地颁布命令，承诺要奖赏顺从者，威胁要惩罚悖逆者。然而，他又是个荒淫无道而且健忘的家伙，他从未曾尝试去弄清实际上是谁在遵循他的命令，又是谁在反对他，结果他经常惩罚忠诚的人，而奖励悖逆的人。除非这个君主愿意接受一个最能在他的言行之间建立有意义的联系的最低程度的自我约束，否则他永远不会达成他自私的目标。
现在我们假设我们的君主洗心革面了，当今天他有机会来颁发奖赏或命令砍人脑袋时，他开始顾及自己昨天所说的话。然而在这一新的责任的约束下，我们的君主却在另一方面放松了自己，他对自己发布的命令的措辞变得令人绝望的漫不经心，它的命令非常含糊并且用难以听闻的喃喃自语来发布，以至于他的臣民从来不知道他到底要他们做些什么。很明显地，如果我们的君主想为了他自私的利益着想，而在他的国度内创建一个类似于法律体系的东西，他就必须振作起来承担起另一个责任。
法律即使仅仅被看作是秩序，也包含它自身的隐含的道德性，如果我们要创建一种被称为法律的东西，即便是恶法，这种秩序的道德性也必须得到尊重。法律自身无力创造这种道德性。除非我们的君主真的准备好去面对他的地位所带来的责任，否则再颁布一个不足取的命令对他一点好处都没有。而这一次如果他不修正他的方法的话，就会自食恶果并面临惩罚的威胁。
在两个意义上，我们可以正确地说法律不能基于法律而建立。第一，制定法律的权威必须得到道德态度的支持，正是这种道德态度给法律赋予它所宣称的能力。在这里我们正在讨论一个能使法律成为可能的外在于法律的道德性，但只此一点是不够的。我们可以规定在我们的王国中，被人们接受的“基本规范”指的是君主自身成为唯一可能的法律渊源。只有我们的君主准备好接受法律自身内在的道德性时，我们才能说法律存在了。
在一个民族的生活中，法律的外在道德与内在道德彼此相互影响，一方面的恶化几乎不可避免会使另一方面也恶化。它们之间的联系极为紧密，人类学家劳伊指出：“被普遍接受的伦理命题是法律体制的最终支撑，也是他们顺利运行的保证”，[12]此时，我们可以说他心目所想的既有外在的道德也有内在的道德。
我所说的“法律的内在道德性”似乎被哈特教授完全忽略了。哈特简单地提到“管理法律的正义”，这个正义由同等情况同样对待组成，而不管对“同等”的定义采用的是多么高尚还是多么堕落的标准。但是他很快便放弃了法律的这方面的特征，因为他认为这与他所致力于创立的理论没有任何特殊联系。
从这一点来讲，我认为哈特犯了一个重大的错误，正是由于他忽略了要对秩序的道德性要求进行分析，导致了他在通篇文章中都将法律看作是自动投射到人类经验中的事实资料，而不是人类抗争的对象。当我们认识到秩序需要我们努力才能达成时，很明显，法律体系的存在——即便是坏的或邪恶的——永远都只是一个程度问题。而当我们认识到这一简单的日常经验的事实时，仅凭一个简单的断言“纳粹的法律仍是法律，尽管是坏法”就想解决掉纳粹暴政所带来的问题是不可能的。相反，我们不得不追问：在纳粹统治下发生的整体上被贬抑和滥用的各种形式的社会秩序中，究竟会有多少法律制度得以幸存，以及对于那些在其中被迫苟活的有良知的国民来说，这样一个遭到毁损的法律制度到底包含着什么样的道德意涵。
然而，没有必要通过详细论述纳粹政权这一样的道德激变，来发现实证主义哲学自称的服务于一个高尚的道德理想（即对法律的忠实）根本不可能实现。我相信，不管是那些迫切想满足法律秩序道德要求的人，还是那些在值得忠诚的秩序中负有职责的人，在他们所面对的日常问题中，实证主义哲学明显地表现出来无能实现在自己的理想。
让我们来假设一名初审法官的情形，这名法官具备处理商业事务方面丰富的经验，并且在他之前裁判过许多商业争议。作为一名司法等级制度中的下属，我们的法官理所当然负有服从它的最高法院颁布的法律的义务，然而我们这位想象中的法官很不幸，他处于一个令他悲哀的认为漠视商业习惯和需求的最高法院之下。在他看来，这个法院所做的很多商业领域的决定都是毫无道理的。如果这个有良知的法官在这个两难境地中转而求助于实证主义哲学，那么它能期待什么样的援助？提醒他有责任忠实于法律显然毫无用处，因为正是这种责任使他陷入尴尬境地，他已认识到这一点并因此而痛苦不已。而对他说如果他自己立法也肯定会“出现漏洞”，或者说他的贡献只能是“局限在从克分子运动到分子运动”，这同样也毫无帮助。这种说话的方式与这些人意气相投，他们喜欢将法律看成是对于国家权力的管辖范围以及方向的描述，而本身不具有任何目的性。但我不能相信这一建议背后的实质上极端老套的观点能够通过文采斐然的雄辩得以提升，以至于对我们的法官有一些真正的帮助，举一个例子而言，他不可能知道最高法院认为他的特定贡献是太宽了还是太窄了。
同样对核心与边缘暗区的区分于法官来讲也是毫无助益的。我们的法官的尴尬境地往往并不是特定的先例造成的，而是来自扩展到许多判决并不同程度渗透进这些判决的的关于商业性质的错误概念。就这些产生于特殊词语运用的问题而言，他很可能会发现最高法院经常使用实际的商业交易中感到陌生的日常商业术语。如果他像一名商业经理或会计那样来解释这些词语的话，会导致所援引的先例在逻辑上的混乱。另一方面，他发现很难辩明最高法院所用词语的确切含义，因为在他头脑中，这些含义本身就是混乱的产物。
实证主义者们极力坚持要严格区分法律是什么以及法律应当是什么，正是这种坚持致使实证主义哲学无助于法官，这一点还不清楚吗？除非我们的法官将忠于法律的义务与制定应当是什么的法律的责任前后协调起来，否则他永远不可能找到一个解决其两难境地的满意方法，这一点难道也还不明白吗？
我所假设的例子很可能太极端了，但它所反映的问题却遍及整个法律体系中。如果法官与最高法院的观点的分歧不那么强烈的话，要鲜明生动的表现其尴尬境地会更加困难，而其主张的复杂性实际上会增强。这种复杂性是执行任何司法功能的常伴物，并可能在行政法的领域达到极致。
你可以假设一种情形——当然不象发生在哈特的国家或是我的国家里——在那里一名法官有着深厚的道德信仰，并恰恰与最高法院同样深信不疑的道德信仰相反。他也很可能认为他所必须遵从的先例是一种他认为是邪恶的道德的直接产物。如果这样一名法官在其职位上不能为他的两难境地找到解决之道的话，他很可能别无选择地被迫刻板的从文字上引用先例，因为它不能理解给这些先例赋予生命的哲学。但是一个法官在这样的情形中，是否需要法律实证主义的帮助以便找到逃离其困境的令人忧心忡忡的出路，我深表怀疑。而且我也不认为这样的困境会出现在这样一些国家，在这里，法律与好的法律被认为是需要不断更新的相互合作的人类的成就，在这里，法律家至少仍然对“什么是良法？”与“什么是法律”抱有同样的兴趣。
