【摘要】社会发展促使过失犯罪领域出现了新形态，主张过失共同犯罪的学说日渐引起关注。当前的争论主要限定在刑法诠释学的范畴内进行，大陆法系主流立场尚不承认过失共同正犯的成立，行为共同说作为其理论根基并非绝对；当违反共同注意义务的行为整体上对特定法益形成了具有结果属性的现实危险，其中的危险行为直接导致了损害结果，并且在规范判断上存在择一或者重复的因果关系时，过失共同正犯得以成立。承认过失共同正犯不违反罪刑法定主义，是否承认其实牵涉到其他实质考虑。过失共同犯罪理论应限定在过失共同正犯领域，具体适用主要有三种类型。共同犯罪向过失犯领域扩张，合理反映了现代风险社会下的刑法应对，也体现了刑事实体法对被害人法益的重视，我国将来在立法论上有必要予以肯定。
【关键词】共同犯罪；过失犯；因果关系判断；过失共同正犯；类型展开

近二十几年来，随着著名的瑞士“滚石案”判决结果的出台，在整个大陆法系领域内，主张过失共犯能够成立的刑法学说日渐引起学界关注，其缘由主要在于，随着社会不断向前发展，过失犯罪领域出现了新的形态，部分学者认为局限于原有的共同犯罪理论，仅仅对过失犯罪行为进行单独的处罚已不能有效地适应法秩序需要，因此自解释论的范畴逐渐开始采肯定立场。虽然直到目前为止，关于过失共同犯罪应当肯定与否仍存在激烈争论，整体而言其在理论和实务中也仍属于少数派见解，但是各国学说有渐渐趋向肯定过失共同犯罪的趋势，面对这一新的时代思潮，本文认为有必要就这一理论变革进行系统研究。需要说明的是，由于我国关于共犯的理论和大陆法系并不完全一致，且立法明确否定了共同过失犯罪，因此本文的探讨范畴不局限于狭义共犯，也不仅限于我国现行立法规定。
　 一、共同犯罪领域的革命—过失共犯概述
　 过失犯罪，只能够由行为人各自进行，如果行为人违反了注意义务，即使这种违反和他人注意义务的违反具有同时性或者存在某种关联，彼此之间也不适用共同犯罪“部分实行、全体负责”的处罚原则，这一点直到上个世纪末期依然是刑法学界基本上不存在争议的共识。但是随着社会不断发展变化，在司法实践中出现了一系列新的过失犯罪类型案件，依据传统的刑法理论见解无法予以妥当处理，或者基于社会保护的需要认为传统的处理结果存在不妥善之处，比如某甲和某乙共同经营某小吃店，由于未曾留意腐烂食物的及时处理，而在意思相通的情形下，误将应该倒掉的食物端给了客人吃，结果导致客人急性中毒；张某和赵某二人出去郊游，共同在野外烧烤，在烧烤结束后疏忽火苗的扑灭就回家了，结果引起了森林大火；再比如，两个同时值班看管锅炉的工人，因为无聊喝酒，然后都睡着了，结果致使锅炉爆炸造成财产人员损害的。面对诸如此类的过失犯罪案件，有部分学者认为应当考虑扩大共犯理论的适用范围，进而开始主张肯定过失共同犯罪的成立。
　 最先在大陆法系引起普遍讨论的，是今天学界已经比较熟悉的瑞士“滚石案”的判决，这个判决采取了肯定过失共犯成立的立场。“滚石案”的基本案情是：两个瑞士的年轻人A和B，于1983年4月21日下午6时55分左右，从某森林小屋返回家的途中，发现Toess河右岸的山坡上有两块大石，重约50公斤和100公斤以上，于是A提议将大石头从山坡上推下去。A和B对于此处的地理环境非常熟悉，并且知道河岸经常有渔夫出现，将如此重的石块推落下去有可能对他人产生危险，在这样的状况下，B接受了A的提议。为了确认河岸边是否有人，B跑到绝壁边大声喊叫一声“有谁在下面吗”，但是他的位置使得他无法看到Toess河右岸的全部景观。在没有听到任何回应之后，B跑回A所在之处，用手将超过100公斤重的大石块推动使其滚落到山坡下，随后，A也以同样的方式将重达50多公斤的石块推落。两块大石头之一碰巧击中了在河边垂钓的渔夫C，导致了C的死亡，但是对于究竟是哪块石头砸死了C，事后根本无法确定。关于该案的最终判决，瑞士联邦法院基于“行为人若不遵守注意义务，且依其不注意的行为形态，已充分符合构成要件时，均成立过失犯的正犯。至于其他行为人以同样方式共同实行犯罪行为时，亦应适用。换言之，基于过失而引起同一结果的多数行为人，皆以过失犯的正犯予以处罚”的理由，驳回了被告A关于“Zuerich州高等法院认为其行为与C的死亡结果之间具有因果关系不当”的上诉，认定A成立过失致死罪[1]。
　 瑞士的这个判决肯定过失共同正犯能够成立，其产生了深远的影响，绝大多数的德国刑法学者对其进行了批判，认为这样的一个判决并不具有合理性，但是也有部分学者认为，这样的判决结果应当予以肯定。问题在于，对于这样一个判决背后的法理究竟是什么，赞同的学者并未能就此形成一致意见，关于过失共同正犯的探讨仍处于发展阶段，并且在整个共犯领域，是不是应当承认过失的帮助共犯和过失的教唆共犯，以及如何处理过失共犯与故意共犯之间的理论冲突，是依然需要进一步展开探讨的理论课题。
　 直到目前为止，无论是主张肯定抑或否定过失共犯成立的学者，都是根据本国现行立法在进行一种学理诠释，也就是说，当前的争论主要是在刑法诠释学的范畴内进行的。对于这些持有不同见解的学者而言，过失共同犯罪成立与否并不会违反罪行法定原则，重要的是表明，过失共同犯罪作为一种共犯形态，是否需要确定过失行为人与损害结果之间存在因果关系，以及如何确定。引进过失共犯概念，无疑是共同犯罪领域的重大变革，其到底会有怎样的法律效果，目前几乎还看不出来，但是正如Puppe教授所指出的，其中效果之一就是，“在多个共同或同时过失行为人当中，若不能确定究竟是谁的行为造成结果的发生，就不像现在这样全部都宣告无罪，而必须对其全体处以有罪判决。”{1}
　 尽管还不为主流观点和司法实践广泛认可，但是关于过失共犯的讨论已经开始深化，在就其理论基础进行具体分析之前，本文认为，有必要对当前大陆法系主要国家和地区在立法和实务方面的基本态度予以考察，以有助于了解过失共同犯罪理论的整个发展趋势。
　 二、大陆法系各国立法例及实务态度
　 考虑到过失共同犯罪的理论发展特点，本文将在整体上介绍大陆法系关于过失共同犯罪的立法例，实务考察则主要集中在德国、日本和我国台湾地区。
　 （一）过失共同犯罪的立法例
　 大陆法系各国刑事立法对于过失共同犯罪态度并不一致，主要表现为以下三种不同的立法例：
　 其一，明确否定成立过失共同犯罪。此种立法例规定共同犯罪的主观方面只能是故意，共同过失犯罪的不以共同犯罪论处，与此同时，排除了过失帮助犯和过失教唆犯成立共犯的可能性，比如我国现行刑法在第25条第1款和第2款明确规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”，第27条和第29条则又规定帮助犯和教唆犯属于共同犯罪。其他类似的国家主要有俄罗斯、蒙古等。
　 其二，未明确规定是否成立过失共同犯罪。该立法情形具体而言又分两种类型：一是未明确规定共同犯罪中实行正犯的主观方面只能为故意，但却规定帮助犯、教唆犯的主观方面只能由故意构成，如现行德国刑法典第25条规定：“(1)自己实施犯罪，或通过他人实施犯罪的，依正犯论处。(2)数人共同实施犯罪的，均依正犯论处。”第26条和第27条则规定“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。”“(1）对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯。(2)对帮助犯的处罚参照正犯的处罚，并依第49条第1款减轻其处罚。”{2}其他类似立法的国家还有瑞典、法国、希腊等；二是既未明确规定共同犯罪中实行犯的主观方面只能由故意构成，也未明确规定教唆犯与帮助犯的主观方面，主观方面由判例和学说解释。如日本刑法第60条规定：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”其第61条和第62条也无关于教唆犯和帮助犯主观方面的具体规定{3}。我国台湾地区也属于此种立法例。
　 其三，明确肯定成立共同过失犯罪。如《意大利刑法典》第113条规定：“在过失犯罪中，当危害结果是由数人的合作造成时，对每人均处以该犯罪规定的刑罚”，亦即，只要过失行为是多个行为人有意识地共同实施，就不能排除过失行为共同犯罪形态的存在{4}。
　 （二）过失共同犯罪的实务考察
　 1．德国的司法判例
　 德国法院迄今为止没有明确采用过失共同正犯的立场，在与瑞士“滚石案”相类似的下面这个案件中，德国Schleswig邦的高等法院明白地拒绝采纳过失共同正犯：两名被告侵入工厂厂房意图行窃，由于他们不敢把电灯打开，于是就轮流点燃火柴，并且把正在燃烧的火柴扔掉，其中有一支烧着了一捆原料，火焰延烧至另一捆原料，最后导致整个仓库的木地板起火。事后无法确定，究竟是谁扔的火柴引起了火灾{1}。虽然这两个被告有一个共同的行为计划，即为了找到合意的财物而使用点燃的火柴，但是这两个行为人均未被认定构成过失纵火罪。
　 在德国，目前有可能导致刑法解释学立场转变的，是德国联邦最高法院的皮革喷剂案。在该案中，某个企业的负责人委员会全体一致通过了一个违法的决议，而其实只要过半数就足以通过这个决议。原审法院针对使用该企业制造的喷雾式皮鞋亮光剂，造成身体伤害事件，认为该事件发生时，制造公司及销售公司等接获因使用该产品而出现呼吸困难、呕吐等不良反应的报告，却未采取回收产品的有效措施，判定被告等人应成立过失伤害罪（德国刑法第230条）和危险伤害罪（德国刑法第223条之a)。个别的企业负责人认为其行为并非造成结果的原因，联邦最高法院驳斥了这个抗辩，认定这些企业负责人属于共同正犯，并指出如果全部投票行为均可想象其不存在，结果就不会发生。需要说明的是，德国联邦最高法院并未指出将委员会投票成员视为共同正犯的理由，后来有学者为了解决本案中的问题，认为德国联邦最高法院虽未直接肯定过失共同正犯的用语和犯罪类型，但实质上其看法已经是如此，开始引进过失共同正犯这一概念，并将其扩张至整个过失犯领域[2]。不论这些学者的解读是否有道理，在德国司法实务中，我们现在仍未见到明确肯定过失共同正犯的立场。
　 2．日本的司法判例
　 基于刑法的不明确规定，日本司法实践在过失犯的共同正犯问题上有相互矛盾的判例，其早期判例完全否定过失犯可以成立共同正犯，近来出现某些肯定立场的判决，特别受到了刑法学界的高度重视。
　 (1)否定立场
　 在战前，大审院基本上对过失共同正犯采否定见解[3]。例如明治44年3月16日判决，针对过失致死案件，虽认为被告等人因共同过失行为导致他人死亡，但此种过失犯仍不适用总则有关共犯之规定，故原判决论处被告过失致死罪，不适用刑法第60条共同正犯的规定是为妥当，认定皆为过失同时犯。大正11年10月23日针对过失伤害案件判决，认为过失犯并不存在共犯关系，故自己及他人的过失是造成伤害的共同原因，不必对其他共同者所造成的伤害结果负责任，不问被害者是否有共同过失，其行为人仍应各自负责。在战后，日本主要也是否定过失犯的共同共犯成立。例如广岛高等裁判所昭和32年7月20日判决，针对因两名外科医生共同医疗，指示护士为病人注射，因疏于监督，且在护士误认注射液，导致患者中毒死亡一案中，认为仅为过失行为的竞合，并不成立共同正犯。秋田地方裁判所昭和40年3月31日针对施工责任者的被告及其三名工人判决，认为三名工人于屋顶进行装修工程之际，因不经意抽烟烧毁房屋，虽然有共同目的或共同行为关系，但是该施工工人吸烟行为仅是时间场所的偶然关系而已，不具有失火罪的意思联络或共同目的，从而否定成立共同正犯。
　 (2)肯定立场
　 最高裁判所昭和28年的判例肯定了过失犯的共同正犯，对于饭店的两名共同经营者，因为不注意而没有检查产地不明的酒类中是否含有工业用酒精甲醇，就将其贩卖给了客人的行为，认为是违反当时的有毒饮食物等取缔令（昭和21年敕令第52号第41条第一项后段）及刑法第60条规定的过失共同正犯。下级审的判例中承认过失共同正犯的判例有名古屋高等裁判所昭和31年10月23日判决（裁判特报第3卷第21期第1007页）：原判决认定被告二人为厨师使用火炭煮饭，则其对于其工作场所之炭火如过热则有熏焦其下部床板而有起火之危险应有认识，如对此种情形不予详细注意，进而意思联络而不采取预防措施即行返家，亦即未尽防止结果发生之义务，以此点认为被告二人成立共犯关系，至属相当，故原判决适用刑法第60条亦至正当，所谓适用法条错误之论旨，显无理由。此外，京都地方裁判所昭和40年5月10日判决也承认成立业务上过失致死罪的共犯{5}。此外，1965年京都法院判决两名铁路工人成立业务过失致死罪的共同正犯：他俩在分担道口警戒时，怠于确认接近的列车，由于过失没有降下道口栏杆，发生列车相撞事故，造成两人死亡{6}。
　 3．我国台湾地区
　 虽然台湾地区关于过失共同犯罪的争议现在比较激烈，但是基于现行刑事立法未明确规定过失共同正犯，实务上直到目前为止没有肯定过失共同正犯概念的判例。
　 综合大陆法系立法例和德、日以及我国台湾地区的司法实务状况，我们可以基本得出如下结论：其一，关于过失共同犯罪的成立与否，并不存在绝对的立法体例，其主要还是和各国的司法实践需要及刑法理论发展密切相关；其二，大陆法系国家关于过失共同犯罪争议的判决仅仅是集中在过失共同正犯的概念上，关于过失教唆犯和过失帮助犯的肯定性判决尚未出现，并且都是基于本国的现行立法规定而进行，是一种以现行法规范为依据进行的法实践活动，严格遵守了罪刑法定原则；其三，整体上而言，大陆法系国家目前主流立场还不承认过失共同正犯的成立，依然坚持传统的共同犯罪理论，但是随着时代的推进，过失共同正犯的概念开始逐渐得到肯定，这种趋势需要予以认真对待。
　 接下来的问题是，如果采取肯定立场，过失共同犯罪的理论基础究竟是什么？其又是否必须应当建立一个与共同故意犯罪完全不一样的释义学及法伦理基础？与此同时，我们需要明确，共同犯罪理论是否应当扩张至整个过失犯领域，而过失共同犯罪的类型又应当如何理解？就此，以下将予以进一步探讨。
　 三、过失共犯的理论基础、争议及其探究
　 如前文所述，关于过失共同犯罪的争议，大陆法系的刑法学者们都是在本国现行刑事立法的范畴之内进行的，即基本是在刑法诠释学的范畴内予以探讨。反对过失共同正犯概念，并反对将共犯扩张至过失犯领域的学者们，仍然坚持原有的共同犯罪立场，认为共同犯罪必须具有意思联络，必须能够证明因果关系的存在；捍卫过失共同正犯、并且开始走得更远，主张过失教唆犯、过失帮助犯都能成立共同犯罪的学者，则开始努力建构新的理论基础，以期强而有力地说明过失共同犯罪的合理之处。考虑到已有学者对德、日以及我国台湾地区的过失共同犯罪理论及其基础、争议观点有比较细致的阐释分析[4]，本文在此只是简略地对过失共犯的理论基础和争议进行必要说明，并表明本文的见解。
　 （一）过失共犯的理论基础
　 任何一种学说的成立均有其理论基础，对此，过失共同犯罪也不例外。关于共同犯罪成立的原理，历来有犯罪共同说和行为共同说的区别[5]。犯罪共同说认为，共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪，强调行为人之间须有意思联络才可以成立共犯，从理论上进一步加以引申的话，在主观上它必须有共同的犯意存在，共同犯某个特定犯罪的故意或者犯意存在，客观上的行为未必要一样；行为共同说则认为，共同犯罪是指数人实施了前构成要件的、前法律的行为，而不是共同实施特定的犯罪，或者说，各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立共同犯罪，即行为人基于共同行为而各自实现自己的犯意，行为人之间不需要有意思联络就可以成立共犯。这两种学说均主张故意犯罪成立共同犯罪，但是对于过失犯罪能否成立犯罪则有分歧，犯罪共同说认为过失犯罪中不能存在行为人的意识联络，故不成立共同犯罪；而行为共同说认为犯罪是行为者人身危险性的征表，成立共同犯罪不需要行为人的主观联络，过失犯罪也可以成立共同犯罪。
　 整体上，在刑法领域犯罪共同说居于主导地位，共同正犯要成立，必须具备主观和客观两个要件，主观要件是必须要有共同犯罪的意思，通常所有见解都是用必须有共同意思联络来做表达，大家相互之间共同理解，有共同的意思存在，客观上必须有共同实行犯罪的行为{7}。根据此种通说见解，Puppe教授强调只有满足下列三个条件，行为人之间的相互归责才是有依据的：首先，行为人必须根据在犯罪行为前（例外的情况下在犯罪开始时）所互相约定的犯罪计划分担实行犯罪行为；其次，犯罪计划必须是以故意实施构成要件作为对象；最后，每个共同正犯在犯罪行为实施时都必须分担行为，并且由其分担的行为导致结果发生{1}。很显然，过失共同正犯不可能符合上述条件。基于犯罪共同说，过失共同犯罪不具备犯罪行为的故意和共同的犯罪计划，也不具有个别共同正犯与结果发生之间的因果关系，过失共同犯罪的概念必须引进其他的行为共同性，或者说明这种因果关系可以用什么来加以取代，这正是关键所在。
　 一般认为，捍卫过失共同正犯或者过失共同犯罪能够成立的学者主要是持行为共同说的立场，因为基于行为共同说，共同实行的意思只要是共同进行犯罪行为的意思即已足够，所以既可能存在过失犯的共同‘正犯，也可能存在故意犯与过失犯的共同正犯，但是并不绝对，比如日本的大塚仁先生，以往基于犯罪共同说的见解否定过失共同正犯的成立，后来看法却发生了转变，认为当法律上对共同行为人科以共同的注意义务时，如果存在可以认为共同行为人故意违反了其注意义务这种客观的事态，即在此存在过失犯的共同正犯的构成要件符合性，进而，在也承认各个共同行为人存在责任过失时，就可以认为成立过失犯的共同正犯{5}。其他基于犯罪共同说采肯定过失共同犯罪立场的学者还有福田平、内田文昭等日本学者。
　 虽然按照行为共同说，过失共同犯罪有成立的可能性，但是，过失共同犯罪成立的释义学基础及其法伦理根据究竟何在，究竟是什么因素使得我们得以判定过失的数人均应对结果的发生作为正犯承担责任，依然需要细致论证。
　 （二）过失共犯的理论争议及其探究
　 仅仅坚持犯罪共同说还是行为共同说，并没有什么特别的意义，那只是为过失共同犯罪成立与否找到了一个出发点。关键的是，如果要成立过失共同犯罪，适用符合“部分实行全体负责”，那么过失行为人之间需要什么样的共同性，对过失行为人均作为正犯予以归责的基础又是什么，这依然是理论的争议焦点。
　 如前文所述，由于在共同正犯通说的立场上采犯罪共同说，要求行为人之间有共同故意，所以否定过失共同正犯，但是在行为共同说看来，因为重点从故意的共同发展到行为的共同，所以就采取了肯定过失共同正犯的余地。但是，即使是基于行为共同说的立场，仍旧有学者主张应该要有对于过失犯实行行为的共同意思，认为这种意思疏通内容是“部分实行全体负责”的根据。此外，也有人认为应该要有共同义务的共同违反，亦即除自己的注意义务外，于同时做事时若有注意另一人行为的状况的注意义务时，会成立过失犯的共同正犯，然而对于这种通说见解，有学者批评说，即使是共同义务的共同违反，也只需就行为人各自注意义务的违反追究过失责任即可，即认定成立过失的同时犯就可以解决问题，而不必采取奇妙的过失共同正犯理论{5}。这种批评在有些境况下显得合理，但应当承认，过失的同时犯和过失共同正犯属于不同的概念，仅仅是运用过失的同时犯来处理问题很多时候并不能实现法规范保护的需要。
　 德国的学者们就肯定过失共同正犯而言，做了很多尝试和努力。有学者强调区别意思与意识的基本概念，认为违法性的意思在故意和过失之间并无任何区别，在故意犯中可存在的意思关系也应该存在于过失犯中，从而主张共同正犯是以意思的共同为特征，进而导出过失共同正犯能够成立；而另外的学者认为过失共同正犯无须针对特定的犯罪结果，其理由包括R. Frank教授主张的行为人对犯罪行为相互了解和A. Lobe教授主张的行为人基于一个共同决意进行行为分工原则；此外，C. Roxin教授则认为，过失犯并非行为人为了实现自己所想要实现的结果，仅是因为其未善尽注意而违反了注意义务，因此过失犯的结果归责是以违反了注意义务为理论根据，进而指出过失共同正犯的理论根据在于共同违反义务，H. Otto教授也持此种见解[6]。我国学者冯军教授以大塚仁教授的“限定的肯定说”为基础，在我国现行刑法规定下展开论证，也认为应以违反共同注意义务作为过失共同正犯的理论依据，但是其特别强调共同过失犯罪和过失共同犯罪并不相同，“过失共同犯罪是指一人以上负有防止危害结果发生的共同注意义务，由于全体行为人共同的不注意，以致危害结果发生的一种共同犯罪形态；共同过失犯罪是指一人以上的过失行为共同造成了一个危害结果，但是在各行为人之间不存在共同注意义务和违反共同注意义务的心理”{8}。即认为共同注意义务是界定过失共同犯罪的基础，而共同过失犯罪则是行为人之间虽不具有该项义务，但由于违反了各自的义务而造成了危害结果的犯罪形态。就此，反对者认为，法律上根本没有“共同注意义务”这样的概念，最终每一个注意义务都要由个人来具体承担，我们依然不知道在规范上根据什么事实可以认定共同注意义务的存在。
　 和前面的观点不同，在前述可能产生重要影响的德国皮革喷剂案中，还有见解认为认定过失共同正犯成立的依据在于，行为人之间存在某种共同的行为计划，透过这个共同的行为计划，所有参与人的行为可以被总结为一个所谓的整体犯罪行为。但是本文同意，正如反对者批评的那样，对于找不出个别行为人责任的多数人，用某种名称把他们视为一个整体，然后将结果的发生作为集体的罪责归责于他们，不管用什么样的概念来描述共同的行为计划—共同注意义务抑或共同引起不被容许的风险，都不是由构成要件本身所定义的共同犯罪计划，在当事人之间就找不到规范判断上正当的共同性。那种试图以过失共同正犯概念取代因果关系的尝试注定会失败，对于此类的案件应当在因果关系的层次加以解决，这个问题其实涉及的是多重因果关系（累积的因果关系或择一的因果关系），其特征在于，事实上导致结果发生的因果流程的必要条件可以重复地被满足{1}。
　 实际上，无论以什么理论作为主张过失共同正犯能够成立的依据，在最根本上都是要将那些过失的多个行为人当作正犯进行处罚，也即是说，如果无法证明究竟是谁的过失行为导致了损害结果，那么，这种因果关系上的证明困难就可以因为过失共同正犯的成立而加以解决。但是，在因果关系证明困难的时候，是依据存疑有利于被告人放弃归责，还是主张仍然将共同犯罪扩张至过失犯领域，从而对被害人的受损法益进行刑法保护，这才是实质上的考量。根据德国、日本和我国台湾地区的刑事立法，基于教义学承认过失的共同正犯并不违反罪刑法定主义，所以是否应该承认，其实牵涉到除此之外的其他实质考虑。其一，如果不承认过失犯的共同正犯，是否可以用单独犯来进行处罚？
　 如前文所述，随着社会的进步发展，过失犯罪出现了新的类型，原有的过失犯罪理论不能合理地实现刑法的规范保护任务，无法都以过失的单独正犯进行处罚。
　 本文认为，从因果关系的角度进行思考，共犯的因果关系比起单独正犯的因果关系要更加扩张，在那些不可能成立单独过失犯的情形下，存在以过失的共同正犯予以处罚的余地。除此之外，对于问题很多的不真正不作为犯的处理，有时若是适用单独犯很难判定行为人是否居于保证人地位，承认过失共同正犯的观点，会有可能成立保证人地位。
　 其二，共同正犯“部分行为全部负责”的根据在于对于构成要件该当事实具有因果性，这种因果性是由物理因果和心理因果构成的，而物理的因果本来就与故意的有无无关，至于心理的因果方面，也不以故意的共同为必要，只要对于构成要件该当事实的实行具有意思联络，即使没有共同的故意，也可以肯定心理的因果，例如前文所列共同经营餐饮业的案例即为如此。
　 其三，反对的主要理由之一在于，认为扩张的共犯因果性加上扩张的过失犯概念，会引起处罚范围的过分扩大，不利于刑法的人权保障机能实现，所以不应该肯定过失的共同正犯。但是只要就共犯的因果性、正犯性以及过失做出严格的限定性解释，基本上并不会过度扩张处罚范围。并且对于结果加重犯的情形，就故意行为有共同的情事，此际并没有理由否定过失共同正犯的处罚可能。
　 其四，从被害人信条学及法益衡量角度而言，刑法更应重视和侧重于被害人的法益保护。过失的数人行为如果对于法益的损害均存在危险，只是因为某种偶然的因素使得其中某些人的行为没有直接导致危险转化为损害结果，而又无法证明是谁的行为直接导致了损害结果，那么在此时就应当考虑将过失犯的处罚延伸至危险犯领域，即过失共同使得他人的法益遭受现实危险，并最终实现了结果损害的，就应当成立过失共同正犯。
　 （三）本文立场
　 无论是反对者还是肯定者，其理论基础和理论分析均具有相对的合理性，但是是否应当承认一个新的刑法概念，最终还是要考虑刑法规范的社会现实化。基于前述阐释分析，本文认为，随着时代的发展，有必要从共同犯罪扩张至过失犯领域，这种扩张合理反应了现代风险社会发展的刑法应对，也体现了刑事实体法对被害人法益的重视。一方面过失犯的处罚不应仅仅限于实害性损害结果，应当对具有结果属性危险的过失犯罪予以肯定，另一方面应部分放弃故意共同犯罪理论基础，在此基础上有限度地承认过失共同犯罪的成立。具体而言，本文认为，当过失的数行为人因为违反共同的注意义务而使得行为之间具有共同性，这种共同的行为在整体上指向刑法保护的特定法益，形成了具有结果属性的现实危险，并且每个行为都和这种现实危险之间具有事实上的因果关系，虽然确定只是其中之一或几个危险行为直接导致了损害结果，但是在规范判断上这种择一或者重复的因果关系依然存在，此时，过失的数行为人均应作为正犯进行归责。
　 四、过失共犯（过失共同正犯）的类型展开
　 不难发现，之前的讨论主要是在围绕着过失共同正犯进行，那么，有无必要将共同犯罪理论扩张至过失犯的整个领域，即进而承认过失帮助和过失教唆的共同犯罪情形？
　 我国学者冯军教授分析认为，过失的教唆行为或过失的帮助行为不应被纳入过失共同犯罪的内容之中，这是因为在教唆行为、帮助行为与危害结果的发生之间本来就只有间接性，如果这种带有间接性的教唆行为、帮助行为是源于行为人的过失，那么，就不具有可罚性{8}。本文赞同这种观点，认为一方面，从各国立法例及实务来看，在这个问题上基本都持否定的态度，过失共同犯罪的适用过于扩张会导致处罚范围的过分扩大，而且在解释论上容易与现行刑法的规定相冲突；另一方面，从司法实践角度而论，过失帮助和过失教唆的共同犯罪情形还为数甚少，危害性也不明显，因此当前对于过失共同犯罪，还是应限定在过失共同正犯的范畴内予以进一步研究及司法适用。
　 在前述分析的基础上，基于严格进行限定解释的立场，本文认为可能成立过失共同正犯的情形基本上有如下三种类型，其中第三种类型比较复杂，在此试进行概括描述。
　 （一）作为犯情形下的过失共同正犯
　 根据本文的立场，作为犯的情形下，应当在全部共同行为人的因果性以及自己个人的过失所及范围内，才能肯定成立过失的共同正犯，也就是说，所谓的过失应该是就自己的因果性以及其他共同行为人的因果性所及的构成要件事实来加以认定。需要特别指出的是，因为不承认所谓的过失帮助或教唆，所以要求基于过失的共同行为应当能够达到一定程度的因果性，即足以实现构成要件范畴内的具有结果属性的现实危险。
　 （二）不真正不作为情形下的过失共同正犯
　 在不真正不作为犯的情形下，除符合作为犯情形下过失共同正犯成立的要件外，另外还应该要求过失的行为人共同居于支配性的保证人地位。也就是说，除了要求具备共同行为人整体关系下的排他性支配这样的要件之外，同时还应将共同行为人之间作为互动的实体来理解，进而要求彼此间存在相互照顾、监督的义务，如此方可以肯定过失共同正犯的成立。
　 （三）结果加重犯情形下的过失共同正犯
　 学界一般认为，结果加重犯是故意犯与过失犯二者相结合的犯罪类型，过失共同正犯概念在此种情形下的适用有其必要性，但是比较复杂。对于帮助犯和教唆犯而言，基本上不可以成立过失共同犯罪，因果性也非常难以证明；但是对于共同正犯而言，只要能够对于加重结果能够证明因果性的存在，则应当可以成立加重结果犯的共同正犯，因为当共同行为人实行符合基本构成要件的行为，对加重结果具有过失时，此时共同行为人就共同违反了客观注意义务。
　 本文在此仅是简略说明过失共同正犯概念在刑法领域适用的主要类型，限于篇幅未曾详细展开论证，对于其合理性仍需要日后进一步予以深入研究论证。
　 五、代结语—我国可能的解决方案
　 与其他国家和地区在刑法中并未就共同犯罪的主观形态予以明确规定，因而在解释论上过失共同犯罪有存在余地不同，我国《刑法》第25条的两个条款明确规定了共同犯罪是指共同故意犯罪，共同过失行为不是共同犯罪，应单独处罚。因此，本文认为在当前中国，过失共同犯罪概念的引入还仅是一种学理上的讨论以及立法的建议，只是一种“应然”而不是一种“实然”，学者不应该走得太远以致误导刑事司法实践部门，否则容易明显与罪刑法定原则相冲突，引起法律适用的混乱[7]。但是，如前文所述，刑法应当适应社会的发展需要推进理论创新，进而实现刑法规范保护的现实化。传统上，刑法以调整故意犯罪为主，但是随着科学技术的迅速进步，工业现代化所导致的各种安全事故频繁发生，社会风险不断增加，也使得过失犯、危险犯大量凸现，在这个社会风险急剧增加的转型时代，过失犯罪领域也出现了新的犯罪类型，越来越多的重大安全事故开始由数人共同过失造成；如何合理应对，正是过失共同正犯概念引进的必要所在。
　 虽然传统理论一直否认过失行为能够成立共同犯罪，但最高人民法院在《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处”：该司法解释肯定了过失共同犯罪的成立，虽然只是针对个罪的法律适用准则，并且一定程度上与罪刑法定原则相冲突，但是也给过失共同正犯理论探究提供了司法依据，与此同时，在司法实践中，一些法院的判决中已出现按照共同犯罪的原则处理共同过失犯罪的情形[8]，某种程度上表明在我国，过失共同正犯能否成立已是一个不容回避的现实问题[9]。本文赞同张明楷教授的观点，认为试图在我国从解释论上肯定过失共同正犯，几乎不可能，但是否认过失共同正犯的概念，一方面会导致一些应当作为犯罪处理的行为不能当作犯罪处理，另一方面也会导致法官在没有认定为过失的共同正犯的情况下，悄悄地适用“部分实行全部责任”的原则，因此将来有必要从立法论上主张过失的共同正犯能够成立{9}。
　 主张在我国立法论层面引进过失共同正犯概念，并不意味着现在就已经时机成熟。在立法论上明确规定过失共同正犯，何时对我国现行刑法总则第25条进行修改为妥当，还应当考虑我国的社会发展状况和刑法规范保护的现实需要，继而对过失共同犯罪案件予以类型化，使得其具有一定的普遍性。毕竟刑法规范的修改、制定，不可能仅仅是为了解决实践中那些偶发性的少数案件。

【注释】
[1]对“滚石案”的详细介绍及判决分析请参见《瑞士之过失共同正犯论》一文相关内容，载余振华著：《刑法深思·深思刑法》，台湾元照出版公司2005年版，第222 - 227页。
[2]关于“皮革喷剂案”的详细情况及判决争议参见《论过失共同正犯之适法性—德国及日本过失共同正犯肯否论之阐释》一文相关分析，载余振华著：《刑法深思·深思刑法》，台湾元照出版公司2005年版，第203页；以及[德」IngeborgPuppe教授著：《反对过失共同正犯》，王鹏翔译，载《东吴法律学报》第十七卷第三期，第347-350页。
[3]参见《论过失共同正犯之适法性—德国及日本过失共同正犯肯否论之阐释》一文相关介绍，载余振华著：《刑法深思·深思刑法》，台湾元照出版公司2005年版，第214 - 216页。
[4]具体内容参见《论过失共同正犯之适法性—德国及日本过失共同正犯肯否论之阐释》一文相关分析，载余振华著：《刑法深思·深思刑法》，台湾元照出版公司2005年版，第193-218页；《瑞士之过失共同正犯论》一文相关内容，载余振华著：《刑法深思·深思刑法》，台湾元照出版公司2005年版，第221 -238页；〔日〕大塚仁著：《刑法概说（总论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第252 -255页。
[5]一般而言，犯罪共同说是客观主义所提倡，行为共同说为主观主义所提倡，但是现在也有很多学者基于客观主义的立场主张行为共同说。关于两种学说的具体阐释请参见张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第253 -264页。
[6]具体内容参见《论过失共同正犯之适法性—德国及日本过失共同正犯肯否论之阐释》一文相关分析，载余振华著：《刑法深思·深思刑法》，台湾元照出版公司2005年版，第200 - 203页。
[7]比如张明楷教授针对冯军教授主张过失共同正犯的观点，认为其并不是对现行刑法的解释，只是一种立法建议。参见张明楷：《共同过失与共同犯罪》，载《吉林大学社会科学学报》2003年第2期，第45页相关分析。
[8]比如“误射行人案”，详细案情及判决参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选·刑事卷》(1992 -1996合订本），人民法院出版社1997年版。
[9]我国近来也有学者发表观点认为，在因果关系层次就可以解决过失共同行为案件，无法证明时，就应当归于民法领域进行赔偿。参见程新生、汤媛媛：《共同过失犯罪与刑法因果关系—从“误射行人案”切入》一文分析论证，载《法律适用》2008年第9期，第38 -41页。这种观点的问题之一在于，其并没有运用因果关系理论来解决刑法问题，只是回避了实质，在较低的违法性层次进行处理。

【参考文献】
{1}[德]Ingeborg Puppe．王鹏翔译．反对过失共同正犯［J］东吴法律学报，17(3):344,345,346-347,352、354-356.
{2}徐久生，庄敬华译．德国刑法典·2002年修订[M]．中国方正出版社，2004.11.
{3}张明楷译．日本刑法典·第2版[M]．法律出版社，2006.27.
{4}陈忠林．意大利刑法纲要[M]．中国人民大学出版社，1999.230
{5}[日]大塚仁冯军译．刑法概说·总论·第三版[M乃．中国人民大学出版社，2003.252 -253,253,254.
{6}[日]佐久间修．共同过失与共犯[A]．中日共同犯罪比较研究[C]．武汉大学出版社，2003.54 .
{7}甘添贵．刑法上应否承认过失共犯的概念［A］明德刑法学名家讲演录·第一卷[C]．北京大学出版社，2009.294页相关分析．
{8}冯军．论过失共同犯罪[A]．西原春夫古稀祝贺论文集〔C〕．中国法律出版社、日本成文堂，1997.165,162-172.
{9}张明楷．共同过失与共同犯罪[J]．吉林大学社会科学学报，2003,(2):45.

作者喻 玫 单位：中国政法大学
文章来源：《河北法学》2010年第6期