一、近代刑事立法概况


　 从清末经北洋政府至南京国民政府时期，中国近代刑事立的历程是曲折而艰难的。


　 1901年清廷发布“新政”诏旨，开始了为期十年的变法修律活动，中国近代刑事立法的序幕，也在清末“新政”“预备立宪”的全方位近代化尝试中徐徐拉开。1902年，在一定程度上接受了资产阶级法学思想的沈家本等人，奉命修律，历经磨难，终于在1911年1月颁布了中国第一部近代刑法典——《大清新刑律》，《大清新刑律》的颁布标志着中国刑法近代化之肇始，该律虽然带有明显的旧代痕迹，但它从体例到内容都引进了资本主义刑法例，有力地突破了封建旧律保守封闭的藩篱，使中国刑法从此步入了近代化的历史轨道。清政府垮台后，中国近代刑事立法的历史虽然没有中断，却随着北洋政府和南京国民政府政治风云的翻覆变幻踏上了更加坎坷的路途。1912年至1935年，北洋政府与南京国民政府都进行了一系的刑法典编纂活动，从而使旧中国刑法沿着清末开辟的近代化道路缓缓地行进着。1912年北洋政府颁行的《暂行新刑律》在《大清新刑律》的基础上进一步肯定了民主，委弃了专制，将中国刑法的近代化向前推进了一步。然而，1914年，袁世凯欲为帝制抛出的《暂行新刑律补充条例》及《第一次刑法修正案》又大量恢复了了《暂行新刑律》业已删除的维护封建专制、封建礼教的内容，表现了明显的复旧倒退的倾向。1919年，以再造共和自居的段祺瑞政府对《暂行新刑律》中有违近代民主精神之处作了修正，其拟定的《第二次刑法修正案》成为后续的南京国民政府制定刑法典的蓝本。之后，南京国民政府分别于1928年、1935年颁布了两部刑法典。其中1935年刑法作为中国历史上最后一部近代刑法典，其法条着力表现了“三民主义”的立法指导思想，就其形式和内容本身而言更趋文明、进步。该法为旧中国的近代刑事立法划上了一个并不圆满的句号。


　 二、近代刑事立法的特色


　 从清末变法至南京国民政府的灭亡，近代中国刑事立法以刑法典的发生、发展的为主线，在纷繁复杂的政治环境和文明与野蛮、进步与落后的双向拉力中艰难地调整着近代化的步伐。旧中国近代刑事立法曲折的历史进程具有以下特色：


　 1．仿效西方各国刑事立法例，追随“世界刑法潮流”在旧中国刑法史上，近代刑法典的迭次编纂修订，都不乏以“采世界最新刑法学说”，“从多数国立法例”，“以期中外通行”为立法宗旨。从《大清新刑律》到1935年刑法，均大量引进了西方资产阶级刑法的原则制度，并不断地随其变化而变化。旧中国近代刑事立法有着效法西方，追随“世界刑法潮流”的明显倾向。


　 早在十七世纪中叶，欧美各国便开始了以资本主义制度替代封建制度的历史变革。在反封建的斗争中，资产阶级刑事古典学派极力主张法律面前人人平等，尊重个人人权、自由，主张以“人道主义”对待犯人，反对酷刑等。同时提出了在资产阶级刑法理论中长期占据统治地位的罪刑法定主义、罪刑等价主义、刑罚人道主义三大刑法原则，以反对封建司法的擅断专横。受刑事古典学派的影响，自由资本主义时期，西方资本主义各国刑法多以罪刑法定主义为根本原则，以个人本位、权利本位为基本立法精神，主张罪刑等价和刑罚人道。十九世纪末，随着资本主义走向垄断阶段，阶级斗争进一步激化，犯罪率急剧上升。古典刑事学派的刑法措施已不足以防止犯罪，于是，新的刑法学派——实证主义刑法学派随之而起，他们认为，犯罪是由生物上的生理心理因素所造成的，是人类长期遗传的结果。对这些“生来的犯罪人”，应采取保卫社会的防范措施。因而提出了诸如保安处分等许多新的刑法主张，强调刑罚的个别化和灵活执法，反对机械呆板地执行法治原则，倡导主观主义，社会本位的立法。十九世纪末二十世纪初，法、德、奥等国开始致力于刑法的革新，保安处分、缓刑、假释、不定期刑等新刑法制度纷纷入律，西方资产阶级刑法的面目为之一新。


　 清末，中国近代刑法初创之际，世界资本主义已开始走向垄断，旧刑法学派的思想尚甚坚固，而新刑法学派思想也业已兴起，新旧刑法学派争论正烈，清末拟订新刑律，“以期中外通行”，“自不能不求其合辙。虽然条文不尽与各国相同，而主义不能不与各国相近”，“要惟合于文明之例，庶中外可以共遵”。[1]为此，《大清新刑律》直接取法日本，间接受德国刑法之浸润，引进了资产阶级刑法的体例及内容。从而使新刑律一举跳出诸法合体的窠臼，成为中国法制史上第一部纯粹的刑法典。新刑律所确立的罪刑法定主义、正当防卫、以自由刑为中心的刑罚体系、缓刑、假释等，无一不是“仿泰西之制”的结果。如此，《大清新刑律》不但因袭了自由资本主义时期资产阶级罪刑法定等原则，而且兼取了垄断资本主义时期的缓刑等新刑法制度，从而使中国刑法一开始近代化，便在科学与系统上胜于十九世纪中叶欧洲所颁布的资产阶级刑法典。新刑律极力追步欧美及日本，甚至对117有悖于中国国情的决斗罪也从“决斗虽于欧洲盛行，然风气所感，异日难保无踵行之于中国”[2]为理由，“未雨绸缪”照搬不误。


　 民国以后，仿从外国新学理、新法例，追赶“世界刑法潮流”的势头一如既往。


　 袁世凯统治时期，编修刑法的主导思想是相对保守的，甚至是“返古”的。尽管如此，修律时，政府仍特聘曾参与起草《大清新刑律》的日本法学家冈田朝太郎“以资熟手”。而且，刑法修正案中仍不乏“依多数国立法例”等理由。刑律欲与“各国一律”的初衷依然可见。对此，袁世凯自己也承认：“夫输入外国文明与资本，是国家主义而实世界主义，世界文明之极无非是以已之有余济人之不足，使社会各得其所，几无国界”。[3]


　 随着资产阶级刑法的发展，二十世纪三十年代，社会防卫，主观主义，特别预防等新刑法主张愈益成为世界性潮流。许多国家的刑法都倾向于吸取新派的主张，纷纷规定了保安处分等制度。保安处分入律成为这一时期“世界刑法之特色”。南京国民政府1935年刑法，为了“迎头赶上一切新学理，新事业”，也仿外国刑事立法例，建立了“保安处分”制度，并按照新刑法的主张增修了相应条文。从而使旧中国近代刑事立法终于“由客观事实主义倾向于主观人格主义，由注重社会化之一般预防，着重于个别化之特别预防”，“由个人本位的立法一变而为以社会为本位的立法”，[4]再次及时地汇入世界刑法的新潮流之中。


　 综上所述，中国近代刑事立法在其三十多年的历程中，追随“世界刑法潮流”，仿效外国立法例的倾向是显而易见的。


　 2．封建礼教对刑法典的影响日趋淡化旧中国近代刑事立法，在学习、模仿外国资本主义的同时，越来越远离封建传统，封建礼教对刑法典的影响日益淡化。


　 清末变法之际，作为近代刑法典产生之标志的《大清新刑律》草案，“欲收回领事裁判权而先废伦常，灭礼教”，“模仿外国失尽固有法律德礼之精神”。虽然最终颁布的《大清新刑律》又出现了诸多维护封建礼教的内容，但新刑律中“八议”“十恶”已不复见，新刑律在很大程度上摒弃了依礼教名份，犯人尊卑贵贱定罪量刑等封建传统。继《大清新刑律》首次历史性地突破封建礼教的束缚之后，民国元年颁布的《暂行新刑律》又大刀阔斧地将《大清新刑律》中最具封建特色的《暂行章程》及侵犯皇室罪全部删除，使《暂行新刑律》较之《大清新刑律》更加远离了封建礼教的轨道。当然，旧中国近代刑事立法日益远离封建礼教的道路并不是一帆风顺的，其间经历了几多反复，几多曲折。《暂行新刑律》颁布不久，《暂行新刑律补充条例》及《第一次刑法修正案》便因必须“隆礼重典”而出台，使“亲属加重”等维护封建礼教的条文得已复出，尽管如此，旧中国近代刑事立法取法西方，逐步删除与西方近代文明相左的维护封建礼教的旧条款仍是大势所趋。1928年刑法颁布之后，人们再也没有看到类似《暂行章程》或《暂行新刑律补充条例》等刻意维护旧礼教的法典附则以及卑幼不得对尊亲属实行正当防卫等条文。1935年刑法在此基础上再度缩小了侵犯亲属加重处罚的范围，旧中国近代刑事立法淡化封建礼教的进程于此达到顶峰。


　 从《大清新刑律》至1935年刑法，随着刑法近代化的深入，近代刑事立法中，以家族为本位，维护封建礼教的旧传统渐渐让位于西方近代文明，封建礼教对刑法典的影响日益淡化。为此，民国时期一些法学家甚至感叹，“近西洋文化次第东渐……我中华法系固有之精神除自首，宥减各条尚能见诸今日刑法中外，有关礼教余几湮没弗彰”，[5]不过，“余几湮没弗彰”毕竟不等于毫无保留，烟硝云散。虽然封建礼教传统在近代刑事立法中日益淡化，但最终没有也不可能彻底消除。事实上，直到1935年最后一部近代刑法典中，维护家长特权等封建礼教的内容依然清晰可见。中国近代刑事立法之所以具有上述特点，除了政治、经济等深层次原因外，还有以下因素：


　 第一，急于收回领事裁判权


　 鸦片战争以后，西方列强凭借武力攫取了在华的领事裁判权，这是帝国主义借口中国“法律不良”，刑罚残酷而强行掠夺的司法特权，随着领事裁判权的恶性发展，中国司法主权日益削弱，清政府深感长此下去将后患无穷，意欲收回领事裁判权。


　 1902年《中英通商航海条约》签订时，英国第一次许诺放弃领事裁判权。该条约载明：“中国深欲整顿本国律例，以期与各国律例相同。英国允尽力相助此举。一俟查悉中国律例情形，审断办法及其他相关事宜，足使英国满意，英国即允弃其治外法权”。之后，清政府又与美、法、日等国订立了类似条约。西方列强放弃领事裁判权的许诺，对清政府极具诱惑力。清末沈家本修律的许多主张，都是把“列强如此”作为理由，“模仿列国”，以求达到撤销领事裁判权的目的。民国年间，收回领事裁判权也一直是修改刑律的重要动因。民国初年，伍廷芳就言明：“中西交涉时闻涉讼，而西人向无尊我法律者，中西会审屡费周折。此欲收回治外法权，终未旦夕解决，故中国改良律例，慎重法庭，自是切要之问题”。[6]此后，直到1935年，南京国民政府在起草新刑法时，仍希望通过引进西方各国刑法例，以“顺应舆情，收回法权”。由此可见，从清末近代刑法初创，至以后迭次刑法的修订，旧中国近代刑法的立法者们都考虑到收回治外法权这一因素而极力取法西方各国，改良中国旧律，淡化封建礼教，追随世界潮流。


　 第二，国际刑法舆论的影响


　 近代以来，随着科技进步，交通发达，世界空间“缩小”，国际间法文化的交往日趋频繁，出现了有世界影响的刑法学家和国际刑法研究组织。近代新兴的刑法理论和制度几乎都是国际刑法学家倡导于前，各种国际刑法会议决议于后而风行世界的。中国自结束闭关自守孤立谱写自己历史的状态，便被卷入世界行列以来，清廷就不断地派人参加国际法学会议，注意了解国际刑法发展动向。民国以后，统治者更加注重对国际刑法理论的研究和国际刑法舆论对中国刑法的评价。民国年间所拟刑事立法草案中，每每可见“从万国刑法会议决议”等理由，正是由于“近年来刑事学理阐发越精，国际刑法会议复年年举行。因之各国刑事立法政策，自不能不受其影响”，[7]旧中国近代刑事立法不无例外地受到国际刑法舆论的影响，不断地“采世界最新刑法学说”，以推进刑法的近代化。


　 此外，在近代刑法史上，参与法典编纂的人员，大多既是统治阶级的一员又是受资产阶级法律思想影响的法学家。这种双重身份，使他们在修律时，以不违背统治阶级根本利益为前提，更多地从法理学角度出发，着力引进西方资产阶级的刑法原则、制度，向资产阶级刑法靠拢，这也是旧中国近代刑事立法呈现前述特色不可忽略的重要因素。


　 三、中国近代刑事立法的名与实


　 系统论认为，“由于客观事物的普遍联系，对于具体的复杂事物的研究，就不能仅仅局限于具体的实物及其结构。不但必须把客观事物本身作为一个系统，并且要把它作为某个更大系统的部份，因素或组成来认识。”[8]应当承认，旧中国近代刑事立法在学习西方法律制度，淡化封建礼教的变法修律中，其刑法典自身日趋文明进步，刑法近代化不断深入，这是客观存在的事实。然而，法作为社会的调整器，其真正价值不在法本身而在于它能否在社会生活中得以实现。从这个角度去考察中国近代刑事立法，其结果是令人失望。


　 作为中国第一部近代刑法典的《大清新刑律》颁布之后，未及施行，清廷即被推翻了。因此，终清之世实际上施行的一直是封建旧律而非近代刑法。迨入民国，统治者虽然颁行了正式刑法典，但同时又制订了许多与刑法典内容相左而优于刑法典适用的刑事特别法，加上司法实践中人为的曲解，恶用刑法，甚至根本置刑法典于不顾，致使近代化的刑法典法在很大程度上名不符实，成为具文。


　 以北洋政府为例，1912年——1927年，北洋政府正式颁行的刑法典仅有《暂行新刑律》一部，而诸如《惩治盗匪法》、《陆军刑事条例》等特别法则多达几十个。这些特别法或者较刑法典明显加重刑罚，或者公开恢复刑法典业已废弃的封建旧律内容，因而与近代刑法的基本精神相去甚远。南京国民政府时期，这种状况有增无减。1928年刑法颁布后，“各种特别刑事法令或颁行在前而沿用未废，或制定在后而变本加厉……如危害国民紧急治罪法，则刑法内乱罪、外患罪之特别法也；如惩治盗匪暂行条例，则刑法强盗罪之特别法也……”凡此种种，“徒使国家大法呈支离分裂之象。”[9]如果说刑法典还有几分公平、正义、罪刑法定、保护民权等近代民主、进步、文明、科学的内容，还标榜贯彻“三民主义”，维护“全民族”“全社会”利益的话，那么，这些特别法则赤裸裸地暴露了南京国民政府刑法封建法西斯的本质。如《反省院条例》公开规定，凡是违反《危害民国紧急治罪法》“于刑期执行完毕仍有再犯之虞者”，得送反省院加以“感化”“矫正”。对共产党人和革命人民，“因证据不足致不起诉暨判决无罪者”，如认为“确有反革命之虞者，”“送反省院关押。”此外，凡国民党中央执行委员会认为应送反省院者一律入反省院。国民党借此大肆逮捕革命人民，对他们进行长期关押，残酷迫害，甚至秘密杀害。刑法典中的保安处分被恶用，完全失去了本来的进步意义，成为国民党镇压革命的工具。民国时期，诸如此类的刑事特别法，与同时期的刑法典相比，显然是反动的，倒退的。它们多为封建专制、重刑主义等张目，否定了刑法典中较科学、进步的刑法原则。尤其是南京国民政府时期的刑事特别法，旨在维护国民党的一党专政和蒋介石的个人独裁，所谓“三民主义”的立法以及“以全社会共同的福利或全民族共同的福利”为法律目标的社会本位的立法早已消失净尽。其刑法典中标榜的罪刑法定，刑罪人道等被抛到了九霄云外，刑法的近代化并未真正实现。


　 四、近代刑事立法的启示


　 旧中国近代刑事立法给我们的启迪是多方面的。第一，人类社会的发展是一个不断地野蛮到文明，由低级到高级的进化过程。法律制度的发展也是如此，鸦片战争以后，在世界资本主义近代化潮流的冲击下，封建旧律的模式已难以维持，封建法律体系日趋解体，中国刑法在世界近代刑法潮流的裹挟下蹒跚地走上了近代化的道路。无论是清末政府、北洋政府还是南京国民政府，也不管统治者出于欺骗也好，虚伪也罢，从1911年至1935年，旧中国历朝统治者几乎都无一例外地通过对刑法典的编纂，使近代刑法逐渐脱离封建旧律的藩篱，在近代化的轨道上起步向前。然而，“每一个时代的社会经济结构形成现实基础，每一个历史时期由法律设施和政治设施以及宗教的、哲学的和其他的观点所构成的全部上层建筑，归根到底都是由这个基础来说明的。”就近代中国而言，在半殖民地半封建条件下，只能形成“微弱的资本主义和严重的半封建经济同时存在”[10]的格局。因此，旧中国不可能真正建立西方式的资本主义近代刑法，就是照抄照搬西方近代刑法也只能束之高阁，不可能真正实施。正如费正清所言：“清代后期的法律改革家以及后来的二十世纪三十年代的国民政府，一直试图编纂更全面的现代法典，然而法律在老百姓的日常生活中所起的作用依然微乎其微。”[11]


　 第二，法是由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的行为规范的总和，法的制定、认可、实施，除了取决于一定的经济基础外，还受制于人的思想观念。旧中国近代刑事立法无疑在很大程序上受到了人的思想观念的影响。近代中国，虽然封建制度已被推翻，但旧的封建意识却顽固地留在人们头脑中。近代刑事立法几乎每前进一步都要受到来自封建传统的阻挠和非议，其近代化的进程几经反复，异常曲折艰难。虽然随着刑法近代化的深入，与近代刑法文明相左的封建礼教的内容逐渐淡化，但近代刑法最终没有彻跳出封建主义的泥潭。当然，类似现象不独出现于中国，德国、日本在其刑法的近代化中亦是如此，日本直到1974年改正刑法草案才将显然有悖于“国民在法律面前一律平等”原则的杀害尊亲属加重处刑的规定予以废止。这些都说明了相对独立的封建意识形态对刑法近代化的影响、阻碍。也从一个侧面揭示了新的法律制度的建立和推行，不仅需要相应的经济基础，而且需要排除旧思想旧观念的干扰，需要有相应的新思想新观念的转变。

【注释】

[1][2]《大清新刑律释义绪论》秦瑞珍。

[3]《袁大总统书牍汇篇》卷首第9页。

[4][7][9]《刑法修正案要旨》。

[5]《中国新刑法总论》陈文彬1935年商务即书馆。

[6]伍庭芳《中华民国图治刍议》第十一章。

[8]张余金《科学方法论》1988年劳动人事出版社。

[10]《毛泽东选集》第172页。

[11]费正清（美）《伟大的中国革命1800—1985》

作者杨 惠 单位：中国民航学院社科部

文章来源：《现代法学》1998年第1期