【出处】《北方法学》2008年第4期
【摘要】2007年，美国就中国知识产权执法措施向WTO提起申诉，美国三项指控中最重要的指控即中国知识产权刑事立法门槛过高，导致对知识产权保护不利，其主要法律依据为WTO的TRIPS协议第61条。本文使用WPO争端解决机构在解决争端时惯用的“条约法解释规则方法”和“综合审查原则方法”，模拟站在WTO争端解决机构的角度，详细考查TRIPS第61条的上下文、TRIPS协议的目的和宗旨、中外知识产权刑事立法的历史区别、中外知识产权刑事立法体系的区别，以及中外对“构成商业规模的蓄意假冒商标和盗版”刑法规定的区别，得出如下结论：中国知识产权刑事立法虽然有待进一步完善，但并没有违反TRIPS协议第61条的规定。
【关键词】TRIPS；知识产权执法；刑法；WTO
【写作年份】2008年


【正文】

　　2007年9月25日，美国贸易代表办公室第二次要求世界贸易组织（WTO）争端解决机构就美国诉中国知识产权一案成立专家组，[1]根据WTO程序的规定，中国方面不能再行驳回，于是美国诉中国知识产权案专家组成立。[2]

　　美国向WTO专家组提出了三项诉求，[3]分别是：第一，中国法律关于侵犯知识产权罪的刑事指控门槛太高，违反了TRIPS第41.1条和第61条；[4]第二，中国海关对没收物品的处理，违反了TRIPS第46条和第59条；[5]第三，对未批准进入中国市场的作品不给予保护，违反TRIPS第41. 1条。[6]上述三项诉求中第一项最为重要，本文的讨论范围也限定在第一项。

　　一、美国的第一项诉求的主要依据-TRIPS协议第61条

　　美国的第一项诉求，即根据中国现行的刑事法律和司法解释，指控中国针对知识产权的刑事处罚起点太高，被起诉的人太少，导致知识产权刑事程序和刑罚门槛过高，不能及时有效地惩罚侵权以保护知识产权，因此违反世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPS协定）第41.1条和第61条。[7]这两个条款的规定如下：

　　“各成员应保证其国内法中包括关于本部分规定的实施程序，以便对侵犯本协定所涵盖的知识产权的任何行为采取有效行动，包括防治侵权的迅速救济措施和制止进一步侵权的救济措施。这些程序的实施应避免对合法贸易造成障碍并为防止这些程序滥用提供保障。”（第41.1条）

　　“成员应至少规定适用于构成商业规模的蓄意假冒商标和盗版的刑事程序和处罚。可以获得的救济措施应当包括足以构成威慑的监禁和／或罚金，应与严重程度相应的犯罪所适用的处罚相当。在适当的案件中，救济措施还应当包括扣押、没收和销毁侵权物品以及主要用于侵权的材料和工具。成员可以规定适用于其他侵犯知识产权行为的构成商业规模的刑事程序和处罚，尤其是对那些蓄意并构成商业规模的侵权。”（第61条）[8]

　　这两个条款在美国的第一项诉求中，后者即第61条的地位相比较而言更为重要，因为TRIPS协定第61条是协定第三部分第五节的内容，第三部分规定了知识产权的实施，第五节的标题是刑事程序，整个一节只由有一个条文，即第61条。从上述条文表述可以看出，TRIPS协定第61条要求各成员对“构成商业规模的蓄意假冒商标和盗版”规定刑事程序和处罚，处罚要“足以构成威慑”，而且“应与严重程度相应的犯罪所适用的处罚相当”。因此，中国的现有知识产权刑事立法是否违反TRIPS第61条的规定，取决于TRIPS第61条的规定有无有效的标准解释，中国知识产权刑事立法是否违反这种解释。

　　二、对TRIPS第61条的WTO官方解释和学理解释

　　（一）是否存在对TRIPS第61条的WTO官方解释

　　对TRIPS第61条解释的关键在于，对TRIPS协定第61条中的“商业规模”（commercial scale）概念的解释，因为这决定了知识产权犯罪的客观构成要件，是后续处罚适用的前提。

　　但是，在WTO的整个争端解决实践上，专家组报告没有对“商业规模”的概念进行解释。1998年，美国曾经根据关于知识产权执法的第61条，对欧盟和希腊关于未经授权播放有美国版权的动画片和电视提出磋商，但后来磋商解决了，并没有进入专家组程序。[9]因此，在此案中并没有关于TRIPS第61条整体或包括“commercial scale”在内部分词组的DSB解释。另外，在Canada-Pharmaceuticals专家组报告中曾转引到“commercial scale”，但也没有对此进行解释。此外，《关于TRIPS的分析指导解释》中也没有对第61条进行解释。[10]

　　可见，对TRIPS第61条目前没有标准的官方解释。[11]

　　（二）对TRIPS第61条的学理解释—刑法介入之“弱保护理论”与“强保护理论”

　　虽然TRIPS第61条没有标准解释，但是，由于争端已经发生，所以必须对此进行解释。那么是否存在对TRIPS第61条的学理解释呢？

　　由于TRIPS第61条涉及成员国对知识产权侵权的刑事立法，本质上是对知识产权的刑法介入程度问题。一方面，当知识权利的保护需要刑法的介入时，这种权利无疑是重要的。但是，另一方面，刑法又是最严厉的法律，因为刑法涉及对公民自由乃至生命权的剥夺。所以，当运用刑法对这种权利进行保护时，刑法介入的程度实质上起着平衡知识权利人的权利保护程度和侵权人的自由及生命权的剥夺程度的作用。

　　对知识产权的刑法介入程度有两种针锋相对的观点，即“弱保护理论”和“强保护理论”。“弱保护理论”的主张者大都是发展中国家，而“强保护理论”的拥护者多为发达国家。

　　“弱保护理论”主要由发展中国家的代表主张，认为对知识产权的刑法保护应该进行低程度的介入。因为在传统的社会观念和认知状态下，如果将知识产权界定为私有，给予智慧财产的创造人以完整的法律保护会遏制知识的传播和应用，就会影响本国的经济和贸易的发展。因此，反对刑法干预知识产权领域的展拓，理由是对知识产权实行刑事弱保护可以降低成本，有利于节省国家资金，有助于减少依赖性，有助于推进地方工业。

　　“强保护理论”则恰恰相反。“强保护理论”的主张国大都为发达国家，这些国家认为“弱保护的弊端十分明显，其非但不能减少技术取得障碍，而且由于不存在技术许可使用等规范，某些技术无法被利用，反而限制了技术的利用和发展。弱保护是以牺牲智慧财产开发的有效激励机制为代价的。在弱保护状态下，刑法的保障功能和威慑功能受到极大限制，严重侵权行为无法得到根本遏制，知识产权无法得到最终保护，对这种形态实施强保护是必需的”。[12]

　　可见，对TRIPS第61条并不存在确定的唯一的学理解释。

　　三、如何解释TRIPS第61条—模拟WTO争端解决机构的解释

　　从上述分析中，可以得到既不存在对TRIPS第61条的WTO官方解释，也不存在对TRIPS第61条的确定的学理解释。那么，如何解释TRIPS第61条呢？既然美国已经将中国起诉到WTO，并且专家组也已经立案了，只要中美双方无法在此过程中达成妥协的协议，专家组是避不开对TRIPS第61条进行解释的任务的。事实上，这时法官必须为眼前的诉讼当事国制作法律；而在为诉讼当事国制作法律时，他也就是在为其他成员国制作法律。[13]值得注意的是，“虽然法官必须而且确实立法，但他们只是在间隙中这样做”。[14]这种在缝隙中求生存的方法，即“对于各个案件，由制定法提供的一般框架应当通过解释—即贯彻制定法的一些原则—的方法来填满。毫无例外，在每个案件中，法院的事务都是为制定法提供其所省略的东西，但又总是通过一种解释的职能来完成”。[15]既然如此，那么现在不妨站在WTO专家组成员或上诉机构成员的角度进行考虑，模拟一下WTO争端解决机构（ DSB）专家组或上诉机构可能的解释。

　　（一）双重解释审查方法—“条约法解释规则方法”与“综合审查方法”

　　纵观WTO争端解决机构数十年的司法实践，处理问题无非是国际与国内双重路径，即在每一项争端中，基本上都会涉及对WTO规则的解释与审查和对相关成员国国内立法的解释与审查这两方面。一方面，在审查争端所涉WTO规则并需要对其解释时，WTo中《关于争端解决规则和程序的谅解协定》（简称DSU）第3 （2）条规定：“DSB将维护一揽子协定下各成员权利和义务，依据国际法诠释之习惯规则解释WTO各协定。”[16]什么是“国际法诠释之习惯规则”呢？根据DSB中上诉机构裁定，《维也纳条约法公约》（简称《公约》）第31条与第32条规定的条约解释规则具有“国际法诠释之习惯规则”地位，它主要包含两部分，即通常解释规则（第31条）和补充解释规则（第32条）。[17]另一方面，在审查解释争端所涉国内法时，DSB要进行“综合审查”：不仅仅局限于立法的条文，即不能仅仅考虑WTO的规则，而是既要考虑对WTO协议的有关条款进行解释，又要考虑成员国法律制度的多样性和独特性。换言之，既然国内法作为事实是以国内立法的形式表现的，那么仅仅考察条文是不够的，DSB可能考虑成员的立法历史、司法裁决、行政决定和行政法，甚至国家实践，通过对比参考分析，确立国内法的事实意义。

　　（二）根据DSU第3（2）条“条约法解释规则方法”对TRIPS第61条的解释

　　“条约法解释规则方法”又包含两部分：一是通常解释规则（《维也纳条约法公约》第31条），即按其上下文并参照条约目的及宗旨所具有之通常意义，对条约加以善意解释。它要求解释应善意实施；解释应依据条约用语的通常意义；确定用语通常意义时，应考虑用语上下文及条约目的与宗旨。二是补充解释方法（《维也纳条约法公约》第32条），这种方法适用于两类情形：对通常解释规则适用所得含义进行确认以及若适用通常解释规则后含义“仍属不明或难解”或所获结果“显属荒谬或不合理”时，对含义加以判断。

　　前面我们已经分析过，既不存在对TRIPS第61条的WT0官方解释，也不存在对TRIPS第61条的确定的学理解释，可见，“条约法解释规则方法”中行之有效的解释路径基本上只剩上下文解释方法和条约目的与宗旨解释方法这两种解释的角度和方法了。

　　1．上下文解释

　　TRIPS知识产权执法部分第二节行政、民事救济程序中，共规定了9个条文，其中有7个条文规定了执法的民事诉讼程序。另外，在肯定执法的行政程序的同时，第49条规定，如以行政程序进行民事救济，应当适用本节规定民事程序一样的规则。同时，从整个第三部分内容看，刑事程序仅为一条。除对边境措施规定了较多的条文外，民事救济措施的条文最多。[18]可见，TRIPS协议强调民事程序的倾向是一目了然的。

　　TRIPS协议的这种规定传递了这样的一个信息，即：TRIPS希望成员国尽可能用民事程序和行政程序，而不是用刑事程序处理知识产权侵权案件。也就是说，TRIPS希望成员国将知识产权侵权案件尽量划入民事程序和行政程序的适用范围，而不是划入刑事程序的适用范围。因此，从TRIPS知识产权执法部分规定情况可以看出，TRIPS倾向成员国对国内知识产权刑事程序和刑罚门槛从高规定，在实施民事、行政程序强保护的同时实施刑法弱保护。

　　2．条约目的与宗旨解释

　　TRIPS协定第7条规定了该协议的目的或者说宗旨，即“利益平衡原则”：“知识产权的保护和实施应当有助于促进技术革新以及技术转让和传播，有助于技术知识创造者和使用者的互利，并在一定程度上有助于社会和经济福利，以及有助于权利义务的平衡。”[19]这条规定的意思即知识产权的保护要兼顾两方面利益：一方面要保护知识产权人的利益；另一方面还要考虑社会公众的实际需要。知识产权保护就是要对该两种利益予以适当的平衡和调节。因此可以推知，TRIPS认可国家经济发展程度的差异导致的上述两种利益的平衡程度的差异。

　　而另一方面，TRIPS第1条“协议实施方式自由原则”恰恰规定：“成员有自由确定以其域内法律制度及实践实施本协议的恰当方式。”在TRIPS第1条规定的“协议实施方式自由”的前提下，就知识产权执法规定而言，TRIPS协定第41条第5款又规定：“本部分并不创设任何义务，要求（成员）建立与普遍的执法体系不同的实施知识产权的司法体系，也不影响成员实施其法律的能力。就实施知识产权法和其他法律的资源分配而言，本部分的任何规定都不创设任何义务。”[20]这表明各成员国的知识产权刑事立法只要使其执法达到了TRIPS协定要求的最低义务即可，TRIPS并不限定各成员执法的方式和资源的分配。由此可见，TRIPS协议承认发展中国家与发达国家在知识产权保护水平与产品利用方面由于经济发展程度的不同存在着对知识产权保护上的强弱差异。因此，发展中国家对知识产权采取何种限制以及限制的力度，只需要注意从本国的经济、科技发展现状出发，以国际公约所规定的最低保护标准为依据即可，而不是必须照搬发达国家的规定。

　　综合上述上下文解释和条约目的宗旨解释两点，可以推知中国有权自由确定以其域内法律制度及实践实施本协议的恰当方式，只要符合TRIPS第61条的最低标准即可，无需符合国际上现存的其他成员国国内知识产权刑法立法的最高标准。

　　（三）根据DSB司法实践“综合审查原则方法”对TRIPS第61条的解释

　　DSB在审查国内法时要进行“综合审查”。所谓“综合审查”，指DSB进行审查时应不局限于立法的条文，既要考虑对WTO协议的有关条款进行解释，又要考虑成员国法律制度的多样性和独特性。换言之，既然国内法作为事实是以国内立法的形式表现的，那么仅仅考察条文是不够的，DSB还需要考虑成员国的立法历史、司法裁决、行政决定和行政法，甚至国家实践，通过对比参考分析，确立国内法的事实意义。例如，在“欧盟诉美国1916年反倾销法案”（WT/DS136）[21]中，美国和欧共体均向专家组提供了美国法院的判例，美国另外还提供了立法时众议员和商务部部长的讲话以支持自己的主张。[22]在“加拿大诉美国反补贴措施案”（WT/DS194）[23]中，专家组裁定，在确定有关立法的意义的过程中，“有必要注意到其他如立法史之类的国内解释工具，因为（这些材料）在一定程度上构成有关立法有效运作的组成部分”。同样，在“欧盟诉加拿大药品专利案” （WT/DS114）[24]中，专家组作出的相符性法律判定就是建立在对加拿大法律意义的认定基础上的，而该法律的意义又建立在加拿大对该法的意义的声明基础之上。[25]

　　1．中外知识产权刑事立法史的比较

　　相比于发达国家或地区对知识产权立法将近100年或数百年的历史来说，我国知识产权刑事立法历史仅有20多年。法律有一个逐步完善、民众逐步接受的过程。我国知识产权的法律保护虽然起步较晚但发展迅猛，这是有目共睹的。尤其是随着加入WTO，我国承担了越来越重的知识产权保护的法律义务。如我国在1979年刑法中只有假冒商标罪的规定。在1979年刑法施行初期，商标在经济生活中的重要性并未凸现，因而侵犯商标行为较少，即使个别发生，由于商标权利人与侵权人均为国有或者集体的公司、企业，因而绝少追究假冒商标罪的刑事责任。只是到了20世纪90年代初，随着市场经济体系的逐渐形成，在市场竞争中越来越表现出商标的作用，因而假冒商标的犯罪才大有增长之势。在这种情况下，1993年2月22日全国人大常委会通过了《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》，以单行刑法的形式对假冒商标罪进行了修改补充。关于假冒专利罪，在1979年刑法中并无规定，但1984年3月12日通过的专利法第63条规定，假冒他人专利，情节严重的，对直接责任人比照（1979年刑法）第127条的规定追究刑事责任。这一规定以附属刑法的形式设立了假冒专利罪，由此而将知识产权刑事保护的范围从商标权扩大到专利权。至于著作权，则是从1994年7月5日全国人大常委会通过的《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，才开始纳入刑事保护范围的。该《决定》规定了著作权犯罪，为惩治侵犯著作权的犯罪提供了法律根据。在1997年刑法修订过程中，将过去分散的有关保护商标专用权、专利权和著作权的刑事立法集中编为一节，并相应作了修改，增加了侵犯商业秘密罪的规定。[26]就专门立法而言，我国于1992年发布了《中药品种保护条例》、1995年颁布了《知识产权海关保护条例》、1997年颁布了《植物新品种保护条例》、2001年通过了《集成电路布图设计保护条例》。随着经济全球化、信息技术产业化的需要，我国还相继于2000年通过了《关于修改＜中华人民共和国专利法＞的决定》,2001年通过了《关于修改＜中华人民共和国著作权法＞的决定》、《关于修改＜中华人民共和国商标法＞的决定》。

　　2．中外知识产权刑法体系比较

　　就中美知识产权刑事法律区别而言，中美刑事立法体系不同。美国分为重罪、轻罪、违警罪，这与中国不同。中国从犯罪构成角度定罪，在刑法犯罪构成之外，由治安管理处罚条例处罚。中国的违反治安行为相当于美国的违警罪。此外，由于中国刑事司法对竞合犯采取从一重罚的处罚原则，导致了知识产权犯罪的分流。大量知识产权的犯罪以生产、销售伪劣商品罪和非法经营罪进行判决，虽然表面上以知识产权犯罪罪名进行惩罚的犯罪数量减少，实质上并没有减轻对知识产权犯罪的惩罚力度。[27]

　　3．美国、欧盟及中国关于“构成商业规模的蓄意假冒商标和盗版”的刑法规定

　　（1）美国的规定[28]

　　美国关于知识产权的刑事法律规定主要在《美国法典》第17、18、47章中，以及《新千年数字版权法》、《经济间谍法》；量刑方面主要参照《美国量刑指南》。《美国法典》第17章第506条和第18章第2319条规定：“以获得商业利益或者个人财产利益为目的故意侵犯他人版权，在180天内复制或发行（包括使用电子方法）一件以上他人已经取得版权的作品，其零售价值达到1000美元以上的，构成犯罪。对故意侵犯版权的犯罪，如果犯罪人在180天内复制、发行（包括使用电子方法）10件以上他人已经取得版权的作品，其零售价值达到2500美元以上，处5年以下监禁或25万美元以下罚金，或者并罚。再犯者，处10年以下监禁，并处或者单处罚金。对其他设计故意侵犯版权的犯罪，处一年以下监禁，并处或者单处罚金。”可见，美国法律中构成侵犯版权罪也是有人罪门槛的，要件包括：存在版权；侵犯版权行为（复制或发行）；被告人故意；在如果犯罪人在180天内复制、发行（包括使用电子方法）1件以上他人已经取得版权的作品；其零售价值达到1000美元以上。

　　（2）欧盟的规定

　　欧洲委员会于1998年提出了《关于在单一市场打击假冒盗版产品》的“绿皮书”。该“绿皮书”起到三方面的作用：一是确定某单一市场假冒盗版产品对经济的影响；二是评估相关法律的作用；三是提出需要采取的具体措施，以使情况得到改善。根据“绿皮书”,2000年12月欧洲委员会制定了一份内容广泛的“行动计划”（Action Plan 2000）。根据2000年“行动计划”,2003年，欧洲委员会提出了两项关于加强知识产权执法的建议，一份是针对外部的：《关于起草新规则以对来自欧盟之外输入的假冒货物加强海关扣押力度的建议》；另一份是针对内部市场的：《关于同意欧盟内部各成员国知识产权执法的建议》。根据第一份建议新修订的海关规则于2004年7月1日生效。[29]

　　欧洲议会目前正在讨论《欧盟对侵犯知识产权者进行刑事处罚的最低标准的决议》，该名称即显示了门槛。这个决议之所以迟迟不能通过的关键问题是对“商业规模”缺乏明确的法律解释，“私人之间”的或“家庭使用”的共享版权作品的行为是否构成刑法意义上的侵权至今没有明确说明。欧洲经济社会委员会认为，这与刑法的明确性原则是严重冲突的。[30]欧洲知识产权律师认为，对刑法门槛的放低会严重地损害公民权利，导致人人可能受到被知识产权刑法追诉的潜在危险。[31]

　　（3）中国的规定

　　中国对涉及侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的刑事处罚，主要见于1997年修订后的刑法第213-219条。其中第217条和第218条概括的规定，“以营利为目的”是提起刑事追诉的要件。

　　中国刑法关于知识产权犯罪第213-219条，本身未规定“商业规模”、“情节严重”、“特别严重”等。按照我国《立法法》，原则上该立法解释权归全国人大，但是1981年全国人大有专门规定赋予最高人民法院和最高人民检察院适用法律的司法解释权，因此，最高人民法院和最高人民检察院所做的司法解释是有权解释。

　　1998年12月17日，最高人民法院颁布《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“违法所得数额较大”的解释是：个人违法所得数额在五万元以上；单位违法所得数额在二十万元以上。2004年12月8日，最高人民法院和最高人民检察院颁布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，降低了“门槛”，不论企业或个人，凡“违法所得数额在三万元以上的”，都属于“违法所得数额较大”，复制品数量细化为1000件（份）。此外，两个司法解释还对“有其他严重情节”、“违法所得数额巨大”、“有其他特别严重情节”等定罪标准进行了解释。

　　2007年4月，最高人民法院、最高人民检察院再次联合出台新的《办理侵犯知识产权刑事案件司法解释》。根据这一司法解释，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张（份）以上的，属于刑法第217条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在 2500张（份）以上的，属于刑法第217条规定的“有其他特别严重情节”。新司法解释规定的以上两个侵犯著作权罪的数量，较此前的司法解释缩减了一半。

　　我国香港特区政府成立后，实施了1997年6月27日完成制订的新《版权条例》。它不但一贯地包涵了TRIPs等标准，更包涵了在日内瓦议定的双生《世界知识产权组织的版权公约》及《世界知识产权组织的表演及唱片公约》所谓互联网公约的主要内容，当时可说是版权法的先锋。

　　在打击刑事侵权方面，《版权条约》最常用的条文是凡拥有非法拷贝且“为交易或业务的目的”者可被罚款港币5000元（每件计）及监禁四年。若犯罪者为公司，其董事、经理及秘书等要负刑事责任。若犯罪者为合伙人，其他知情的合伙人也要负刑事责任。不论定罪与否，法庭有权颁令将海关搜到的非法拷贝或母版充公或毁灭。刑事检控工作由海关执行，作者或版权所有人可提供协助，例如证明版权作品属其所有。

　　在《版权条例》中原有的单一公害方程式—“为交易或业务的目的”的含义一直被狭义地诠释为企业只有在经营（即除作私人和家居用途外的买入、出售、分发、输入或输出）侵犯版权复制品时，才会触犯刑事罪行及会被起诉。

　　为了清晰地说明“为交易或业务的目的”的范畴，规范“商业规模侵权”的灰色地带，香港特区政府以立法方式，通过《2000年知识产权（杂项修订）条例》对《版权条例》予以修订，其中包括删去了原有的单一公害方程式—“为交易或业务的目的”，而代之以“为任何贸易或业务的目的，[32]或在任何贸易或业务的过程中，[33]又或在与任何贸易或业务有关联的情况下”[34]三段的或许公害方程式。只要不是在“为任何贸易或业务的目的，或在任何贸易或业务的过程中，又或在与任何贸易或业务有关联的情况下”占有或保管盗版品，[35]就不属犯罪行为。

　　从上述美国、欧盟以及我国的规定可以看出，关于TRIPs第61条各成员国或地区立法不同，没有标准的国内立法模式，并且各国立法都有随经济发展慢慢推进、细化的趋势，但是都相当克制在知识产权领域刑法介入的速度和限度。而我国对知识产权的刑事立法步伐的加速度远远超过了美、欧。毕竟我们不能否认法律生存的土壤是社会的经济发展状态。过度超越经济发展水平的严刑峻法只会引起社会的过激反映，导致一个经济转型社会不稳定因素的加剧。

　　四、结语

　　美国诉华知识产权执法措施案最重要也是位列第一的指控和诉求，即认为中国知识产权刑事立法门槛过低，严重违反TRIPS协议第61条的规定。但是TRIPS协议第61条的“商业规模”这个模糊的概念既不存在WTO官方解释，也不存在确定的学理解释。而WTO争端解决机构在解决争端时无非国际与国内双重路径，即在每一项争端中，基本上都会涉及对WTO规则的解释与审查和对相关成员国国内立法的解释与审查这两方面。这两方面展开的解释和审查也可称为“条约法解释规则方法”和“综合审查原则方法”。

　　依据“条约法解释规则方法”，通过对TRIPS第61条上下文的分析，可以看出TRIPS倾向成员国对国内知识产权刑事程序和刑罚门槛从高规定，而民事行政程序门槛从低规定，即在实施刑法弱保护的同时侧重实施民事、行政程序强保护。另一方面，通过对TRIPS协议的目的及宗旨进行分析可以推知，TRIPS协议要求知识产权的保护要兼顾知识产权人的利益和社会公众的实际需要两方面利益的平衡和调节。TRIPS并不限定各成员执法的方式和资源的分配，承认发展中国家与发达国家在知识产权保护水平与产品利用方面由于经济发展程度的不同存在着对知识产权保护上的强弱差异。

　　依据“综合审查原则方法”，在对中外知识产权刑事立法史、中外刑事立法体系以及中外对“构成商业规模的蓄意假冒商标和盗版”刑法规定等三方面进行比较分析后，可以发现：第一，中国知识产权刑事立法历史远短于欧美将近100多年的知识产权刑法立法历史，但是，20年来发展迅猛；第二，中国将大量西方国家纳入刑事犯罪的知识产权侵权案件纳入行政处罚，但是处罚力度并没有明显减弱；第三，中国关于“构成商业规模的蓄意假冒商标和盗版”的“蓄意”界定不是很详尽，“商业规模”的犯罪规模要求也偏高，没有和欧美的标准一致，但是，仍然是已经具备对于“构成商业规模的蓄意假冒商标和盗版”的刑事立法，至少是符合TRIPS第61条的最低标准的，并且这个立法对于知识产权侵权案件的打击力度通过立法修改和司法解释在迅速完善。

　　综上所述，可以推知：中国知识产权刑事立法虽然有待进一步完善，但并没有违反TRIPS协议第61条的规定。考虑到中国目前仍然处于经济转型中，并且有关利益关系方，包括美国在内，都已经意识到中国从零起步建立和实施知识产权法律体系的困难和所需的时间，美国在当下对中国提起TRIPS之诉的确是不成熟的表现。中国应该有理由要求更多的时间来完善TRIPS执法的相关规定。事实上，通过对TRIPS体系的执行和完善来推动多边贸易体制的发展，是所有WTO成员国的义务，其他WTO成员国应当帮助中国逐步实现这个完善过程，而不是操之过急地拿起诉讼的大棒打压中国。[8]




【作者简介】
陈儒丹，单位为北京大学。


【注释】
[1]"In fact, on April 10, 2007，the USTR initiated action in the WTO against China based on its unsatisfactory IPR enforcement record. The de-lay in U. S. action against China may reflect uncertainty in adjudicating a TRIPS enforcement claim before the DSB. More crucial to U. S hesitance, perhaps, were the practical barriers to effective DSB resolution of TRIPS enforcement claims, including: the limited type of claims that may be heard, the vagueness of the TRIPS enforcement standard, a potentially high standard of proof, and deference to decisions of na-tional resource allocation". See(America)Thomas E. Volper, TRIPS ENFORCEMENT IN CHINA: A CASE FOR JUDICIAL TRANSPAR-ENCY, Brooklyn Journal of International Law, 2007，33 Brooklyn J. Int'l L. 309.
[2]WTO: 2007 NEWS ITEMS. DS362 : China-Measures affecting the protection and enforcement of intellectual property rights.
[3]这一申诉在WTO争端解决机制的编号为WT/DS362。
[4]美国具体指出的法律和相关规定有：《中华人民共和国刑法》第213、214、215、217、218、220条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年11月2日最高人民法院审判委员会第1331次会议、2004年11月11日最高人民检察院第十届检察委员会第28次会议通过,2004年12月22日生效，简称“2004年12月司法解释”），以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（2007年4月4日最高人民法院审判委员会第1422次会议、最高人民检察院第十届检察委员会第75次会议通过,2007年4月5日生效，简称“2007年4月司法解释”）。
[5]美国具体指出的法规和相关规定有：《中华人民共和国知识产权海关保护条例》，特别是其中的第4章；中华人民共和国海关《关于<中华人民共和国知识产权海关保护条例>的实施办法》，特别是其中的第5章。
[6]美国具体指出的法律和相关规定有：《中华人民共和国著作权法》，特别是第4条；《刑法》、《出版管理条例》、《广播电视管理条例》、《音像制品管理条例》、《电影管理条例》、《电信管理条例》、《音像制品管理条例》、《出版管理条例》、《电子出版物管理规定》、《音像制品进口管理办法》；境外著作权人授权的电子出版物审查和批准程序；电子出版物进口单位进口电子出版物制成品审查和批准程序；进口出版物备案程序；《互联网文化管理暂行规定》；《关于网络音乐发展和管理的若干意见》，以及上述规定的修正案、相关措施或者实施措施。
[7]WT/DS362a
[8]TRIPS协定第61条，载北大法律信息网，//law. china law info. com/other/WTO/Legal3/325. doe，访问时间：2008年05月12日。
[9]DISPUTE SETTLEMENT: DISPUTE DS124, European Communities-Enforcement of Intellectual Property Rights for Motion Pictures and Television Programs. DISPUTE SETTLEMENT: DISPUTE DS125，Greece-Enforcement of Intellectual Property Rights for Motion Pictures and Television Programs.
[10]WTO ANALYTICAL INDEX: TRIPS, Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights.
[11]事实上，即使是有确定的解释，这种解释也是有可能产生变化的。国际法院1971年“对纳米比亚（法律后果）的咨询意见”中就已经阐明了这样一条国际习惯规则：“凡写入条约的定义，都是受时代变迁而不断演变的”。参见赵维田等：《WTO的司法机制》，上海人民出自版社2004年版，第90页。
[12]孙万怀：《侵犯知识产权犯罪刑事责任基础构造比较》，载《华东政法学院学报》第1999年第2期，第75、76页。
[13][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第8、9页。
[14]Southern Pacific Co. V. Jensen, 244 U. S. 205, 221．转引自前引[13]，第42页。
[15]Kiss, Equity and Law, Modern Legal Philosophy Series，第9卷，第161页。转引自前引[13]，第42页。
[16]《附件2关于争端解决规则与程序的谅解》，载WTO官方网：//www. wto. org/english/docs_e/1ega1_e/28-dsu_e. htm，访问时间：2008年5月12日。
[17]WTO成立之初到2000年之前，专家组和上诉机构对有关协定的条约解释，都遵循上诉机构在WTO争端解决第一案—“美国一精炼与常规汽油规则案”中最初阐明的条约解释通则，即根据《维也纳条约法公约》（以下简称“维也纳公约”）第31条作为解释的基本依据，在几乎所有争端解决报告中，都先阐明“条约解释一般问题”，然后具体解释涉案协定。2000年后至今，由于经反复阐明的条约解释通则已被公认，因此，专家组或上诉机构渐渐地不再例行说明通则，而径直对涉案具体条款作必要解释。此外，第二个上诉案件—“日本酒精饮料税案”将《维也纳条约法公约》第32条的补充性解释规则亦纳入DSU第3. 2条规定之“国际公法的解释惯例”。参见张乃根：《论WTO争端解决的条约解释》，载《复旦学报（社会科学版）》2006年第1期，第123页。
[18]《附件1c与贸易有关的知识产权协定》第三部分，载WTO官方网站：http：//www. wto. org/english/does_e/legal_e/27-trips-05-e.htm，访问时间：2008年5月12日。
[19]前引[18]第7条，载WTO官方网站：//www. wto. org/english/docs_e/legal_e/27-trips-93-e. htm，访问时间:2008年5月12日。
[20]前引[18]第1条与第41条，载WTO官方网站：//www. wto. org/english/docs_e/legal_e/27-trips_03_e. htm，访问时间：2008年5月12日。
[21]DISPUTE DS136, United States-Anti-Dumping Act of 1916，载WTO官方网站：//www. wto. org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds136_e.htm，访问时间：2008年5月12日。
[22][美]戴维·帕尔米特、（希腊）佩特罗斯·C．马弗鲁第斯：《WTO中的争端解决：实践与程序》，罗培新、李春林译，北京大学出版2005年版，第109页。
[23]DISPUTE DS194, United States-Measures Treating Export Restraints as Subsidies，载WTO官方网站，//www. wto. org/english/tra-top_e/dispu_e/cases_e/ds194_e.htm，访问时间：2008年5月12日。
[24]DISPUTE DS114, Canada-Patent Protection of Pharmaceutical Products，载WTO官方网站//www. wto. org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/dsl14_e.htm，访问时间：2008年5月12日。
[25]前引[17]，第116页。
[26]陈兴良：《知识产权刑事司法解释之法理分析》，载《人民司法》第2005年第1期，第14、15页。
[27]刘守芬、牛广济：《我国知识产权刑事法保护的新思考—兼析“两高”关于侵犯知识产权刑事案件最新司法解释》，载《知识产权》2005年第2期，第12、13页。
[28]李晓：《中美知识产权刑事保护比较研究》，载《法律适用》第2006年第5期，第53页。
[29]Christophe De Vroey:《欧盟关于知识产权执法的建议》，郑丹怡译，载《电子知识产权》第2004年第1期，第35页。
[30]OPINION of the European Economic and Social Committee on the Proposal for a European Parliament and Council Directive on criminal meas-ures aimed at ensuring the enforcement of intellectual property rights. COM （2005） 276 final-2005/0127 （COD）. INT/283 Criminal meas-ures/intellectual property rights, Brussels, 12 July 2007.
[31]See FFII's IPRED2 workgroup, IPRED2 Passes European Parliament IPRED2 and Your Digital Freedoms, Copy Crime Web,//www.copycrime. eu/，访问时间：2008年5月12日。
[32]例子1:售卖盗版的零售商，会被视为是为业务的目的而管有侵犯版权复制品。任何零售商如知道或执法机构有理由相信他售卖的是侵犯版权复制品，即属犯罪。例子2：一家按双方同意的主题而定期为客户提供剪报影印本的企业，在未经有关报章出版商授权的情况下，影印有关报章，即属经营侵犯版权复制品。因该企业为业务的目的而管有侵犯版权复制品，故可能犯罪。
[33]例子3：以一家出版发行企业为例，在研究和发展的过程中，该企业需要对市场上最新的出版物品进行研究和分析。为了节省金钱，该企业购买了各类盗版物品做此用途。由此该企业会被视为在业务过程中管有侵犯版权的出版物品，可能需要负刑事责任。
[34]例子4：上述例子3的出版发行企业的雇员如把企业购买的各类盗版品带回家，在公余时间继续进行与业务有关联的工作，亦会被视为在与业务有关联的情况下管有侵犯版权复制品。
[35]例子5：出版发行企业雇员携带盗版物品在其办公室利用办公和公余时间作私人娱乐用途。