【内容提要】法律解释有其必要性，法律解释的原因其实也是刑法解释的原因。刑法解释是刑事法律适用过程中的重要一环，而刑法解释立场的厘定对于实现刑事法律适用的正义性具有积极的推动作用。刑法解释理论素有主观解释理论、客观解释理论以及折衷解释理论之争，且各有利弊。刑法解释应遵循罪刑法定原则基础之上的合目的性原则以及符合立法文义涵摄的合理范围；在思维方式上，倡导由概念思维方式到类型思维方式的转换。以此为基础，厘定刑法解释的基本立场并使用科学的解释方法解释刑法，以符合刑法适用正义性的实质要求，实现刑事法治及法律正义。
　　【关键词】刑法解释 刑事政策 法律正义

引论：法律解释之原因

　　毋庸置疑，解释学是一门艺术，亦即从需要解释的文本（解释对象）中得出其中没有的东西。法解释学有其悠久之历史，尤以私法学为然。在罗马共和末期，已有所谓“法学者”（Jurisconsultus）开始活跃，以解答各种疑难法律问题维生。法学、医学及神学并称为The Three Professions，为当时三大传统之学问。[1]（P22）法律为何必须经过解释才能适用，法律解释的原因何在。同样，法律解释的原因其实也是刑法解释的原因。其可以概括为以下几个方面：
　　一是成文法的非万能性。社会生活是丰富多彩的，成文法是对纷繁复杂的社会生活的概括和提练，成文法的权威性决定了其具有稳定性、长期性和概括性等特点，进而决定了成文法与社会生活之间永远存在着一定的距离和张力，换言之，成文法对社会生活的涵摄性永远是有限的，因而成文法对社会生活而言是非万能的，更不能像大陆法系初建时期，人们对成文法的依赖和迷恋，认为“将法律化为简单的几何公式是可能的，任何一个能识字并能将两个思想联系起来的人，就能作出法律上的裁决”。[2]（P170）不仅如此，韦伯当年为了将形式合理性贯彻到底，在谈到欧洲大陆的司法制度时，曾大胆判断：“现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下的理由。”[3]（P253）这种想法在今天看来是不现实的，其原因就在于人类不是全知全能的，“人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识”。[4]（P128）由此，导致抽象的成文法适用于形形色色的社会具体境况，必然经过法律解释这一环节。
　　二是立法语言的概括性、简约性决定了法律解释是法律适用的必经环节。法律是社会生活的行为规范，而立法语言的歧义性、立法规定的漏洞性等因素是客观存在的；亦即，立法语言的概括性、简约性与法律体系上违反计划的不圆满状态是共生的。进一步而言，法律文本是抽象的语言概括，那么书面的法律如果太简短，会因为歧义或者词语太简略而模糊，但如果太冗长，那么出于同样的原因反而更加模糊。“结果使任何成文法，不论是写成的字多还是字少，如果对制定该法的最终因没有透彻的理解无法好好了解。而关于这个最终因的知识则存在于立法者的身上。”[5]（P224）由此，书面的法律还是简短扼要的好，而解释则必须服从最终目的，也即立法者才知道的目的。
　　三是立法语言的歧义性。语言本身的表现力是有限的，而且词语也具有多义性，语言作为交流工具依赖于理解的环境，而客观的可靠性是由相关的实在事实确定的，语言也正是在不断地解释中被使用的。法律用语多由日常语言借用而来，且它又取向于事实，取向于价值。故其多义性实属难免。“概念则代表了根据与其他已知存在物的关系对某些已知存在物的分类。”[6]（P36）任何概念都拥有自身的历史，它们不能抵抗时代的变化。同时，法律概念具有开放性，解释者应当懂得生活事实会不断地填充法律的含义，从而使法律具有生命力。“一方面法律理念须对于生活事实开放，它必须被实体化、具体化以及实证化，以便于形成理念；而另一方面所预见的生活事实须以法律理念为导向进行典型建构及形成。立法者将一组基于重要观点被视为相同的实例事实予以汇集成一条以概括描述的法律规范，并赋予一法律效果。”[7]（P23）法律是一种阐释性的概念，其适用是一种对向交流的过程。刑法的适用也同样经历这样的过程。因此，需要将适用的规范内容尽可能的精确化，而法律解释则是达此目标的重要途径。“法律解释乃法律适用上最重要、最困难的工作，所谓法律人的素养多取决于其解释法律及论证说理的能力。”[8]（P19）进一步而言，刑事立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成刑法规范；刑事司法是将现实发生的事实与刑法规范相对应，从而形成刑事判决。作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间。[9]（P1）以此为基础，实现法律适用的正义性，推进当代中国和谐法治的进程。
　　可见，任何法律规范都需要解释。法律解释在法律研习与法律适用过程中具有重要意义，而对刑法解释者而言，明晰或者厘定刑法解释的立场是刑法解释的关键。


一、刑法解释诸立场溯源及其评说

　　（一）主观解释理论
　　主观解释理论（主观说）认为，刑法解释的目标应是刑法立法时立法者的意思，即刑法解释的目标就是阐明刑法的立法原意。一切超出刑法立法原意的解释都是违法的。所以，适用法律时，应以立法者在立法当时的主观意思为基准从事解释。主观解释理论的基本理由在于：
　　其一，主观解释理论的哲学基础为传统解释学，传统解释学将解释的目标框定为对解释对象的“原意”的揭示。传统解释学在成为人文科学的普遍方法论以后，自然就被运用于法律解释之中，建立在传统解释学基础之上的法律解释理论也就当然的将立法原意作为法律解释的目标，具体到刑法解释，其目标就是刑法立法原意。其二，主观解释理论的政治学基础为三权分立学说。按照该学说，法律只能由立法机关制定，司法机关的任务就是按照立法者的意思适用法律，进而法律解释就是以探求立法者的立法原意为目的，刑法解释自是如此。其三，主观解释理论的法理学基础是强调法律的安全价值及保障机能。法律应具有稳定性才能给人们提供安全感，而要保持法律的稳定性，实现法律的安全价值就必须将立法原意作为适用和解释法律的唯一标准。否则将带来法律适用及解释上的随意性，不能实现其安全价值。而且，如果允许超越立法原意来解释和适用法律，势必会导致法律的滥用，公民的权利就难免受到侵犯，进而损害法律的保障机能。[10]（P75-77）主观解释理论强调立法原意的存在并主张探寻立法原意，注重刑法的安全价值和保障机能。但是，主观解释理论过于拘泥所谓的立法原意，单一的注重刑法的安全价值和保障机能，其结果必然会削弱刑法的公平价值及保护机能。
　　（二）客观解释理论
　　客观解释理论（客观说）认为，刑法解释应以揭示适用时刑法之外在意思为目标，即刑法解释的目标是阐明解释时刑法条文客观上所表现出来的意思，而不是立法者制定刑法时主观上所赋予刑法条文的意思。所以，在适用法律时，应以法条在适用当时的客观意义为基准从事解释。客观说的哲学基础哲学解释学，哲学解释学认为，独立于解释者理解之外的作品的意义是不存在的，作品的意义只出现在作品与解释者的对话之中，并且，作品的意义因时代变化而变化。所以，应用到法律解释上，法律解释（当然包括刑法解释）的目标就是揭示解释时刑法条文文字客观上所表现出来的意思。客观说的法理学基础强调法律的公正价值和保护机能。客观说主张将法律的公正价值放在优于法律安全价值的位置上，而且只要对某项法律的解释能够保证该项法律的适用得到公正的结果，即使该解释超越了该项法律的立法原意，有损于法律的安全性，也是适当的。而且，法律是富有生命力的，其生命力在于法律对社会实际的满足，对社会正常发展的保护。为了使稳定的法律保持活力，充分发挥其保护机能，就必须紧密联系解释时的社会实际阐明法律的含义，而不是拘泥于法律制定时立法者所赋予法律的原意。[10]（P77-79）客观解释理论强调刑法解释要体现法律的公平价值和保护机能，在一定意义上，克服了主观解释理论的某些不足。但是，客观解释理论否认立法原意的存在本身是不符合立法实践的，而且以此为据，解释刑法会导致刑法解释的随意性，从而使有损法律的安全价值和保障机能。
　　（三）折衷理论
　　折衷理论（折衷说）认为，法律并非是一堆死文字的组合，而是具有规范的生命力，故必须随着时空因素的变动而进化，以发挥其规范效能。法律的解释假若固守立法者在立法当时的主观意思，将使法律缺乏生命力，而难以因应社会的需要。因此，法律的解释若要从昔日立法者业已过时的决定，解脱出来，使法律得以经由解释而随时代变化，自以客观理论为宜。惟客观理论亦有导致法律不稳定性的缺点，特别是刑法的解释，更足以危及刑法的保障功能。因此，刑法的解释宜采主观与客观的折衷理论：原则上采主观理论，对于刑法条款的解释仍应忠实的停留在立法者于立法时的标准原意；惟若有足够的理由证实立法当时的价值判断，显因时过境迁，而与现阶段的法律正义、社会情状与时代精神等不相符合者，则应例外的采客观理论。[11]（P146-147）折衷说作为调和主观解释理论与客观解释理论，其理论基础不可避免的兼具主观解释理论与客观解释理论的理论基础。折衷解释理论是对主观解释理论与客观解释理论的调和，藉以弥补二者各自的缺点及不足。既肯定立法原意的存在，也认为立法原意是可以超越的；既强调刑法的安全价值和保障机能，又兼顾刑法的公平价值和保护机能。折衷解释理论虽然形式上集二者优点于一身，但并不意味着这种解释立场是完美无缺的。因为，站在折衷解释立场解释刑法时，何时应用主观解释理论，何时适用客观解释理论以及如何平衡二者之间的关系，该解释理论并没有明确的答案，势必造成刑法解释可操作性差，导致解释标准不一，进而损害法律适用过程中正义理念的实质性要求。


二、刑法解释的基本原则

　　现今，“无法，则无刑”（Nulla poena Sinelege）的罪刑法定原则业已突破一国的国民意识形态的范围，成为世界性的法治信条。罪刑法定原则所涵摄的成文法主义，要求用文字固定法律，要坚持罪刑法定原则，就应当恪守法律的用语。因此，罪刑法定原则应是刑法解释所应遵循的基本原则。而作为本体意义上的刑法解释，除应遵循罪刑法定原则外，还应遵循合目的性原则。
　　（一）遵循合目的性原则
　　所谓合目的性原则，是指根据刑法立法目的，即根据保护法益，阐明刑法规范真实含义时应当遵循的基本准则。[12]（P167）目的论解释是一种法律解释方法，毋庸讳言，任何法律解释都或多或少包含了目的解释，而且当不同的解释方法得出多种结论或得出不妥当的结论时，就应以目的解释来最终决定。就法律语言而言，边界上的不确定性是在有关事实问题的任何传递形式中使用一般分类词语都需付出的代价。而“就法律规则而言，相关性的标准和类似的密切性取决于通贯该法律制度的许多复杂因素以及归之于该规则的目标或目的。”[4]（P127）因此，目的论解释是最能体现合目的性原则的一种法律解释方法，而其他解释方法诸如扩大解释、限制解释、当然解释、历史解释等法律解释方法，若要准确阐明刑法规范的真实含义，也必须借助目的论解释方法。只有符合目的性原则的刑法解释，才是具有适用价值的刑法解释。保护法益是刑法的整体目的，而合目的性原则直接决定刑法解释方法。
　　刑法解释应遵循合目的性原则的原因在于：一是法律目的是全部法律的创造者。“目的是内在的生活和被掩盖的灵魂，但它却是一切权利的源泉。”[13]（P63）同样，耶林也指出：“每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”[14]（P115-116）法律是根据人们欲实现某些可欲的结果的意志而有意识地制定的。同时，法律手段的地位使它受法律目的的节制。因此，法律解释必先了解法律欲实现的目的，刑法解释自不例外，“目的是刑法的创造者，刑法是国家为了达到特定目的而制定的，刑法的每个条文，尤其是规定具体犯罪与法定刑的分则条文（本条），其产生都源于一个具体目的”，[15]（P17）由此，刑法学的最高使命便是探究刑法目的。可见，目的是法律解释的最高准则。法律解释的主体在进行法律解释时，应当以阐释法律目的为原则。“对法规之目的所应予以的关注和追求，应当超过对法规刻板措词的关注和追求，因为法规措词所指称的事物实超出了这些语词的能指范围，而这些事物的扩展范围恰恰与该法规制定者的意图相一致；因此，解释议会法规的最好办法，就是根据其目的而不是根据其语词对之进行解释。”[14]（P549）二是刑法解释要以实现法律目的为目标。人类不是全知全能的，“一个通情达理的立法者会意识到他自己制定的法律中肯定会有不足之处。他也会知道，制定法规则几乎不可能被表达得如此之完美无缺，以致所有应隶属于该立法政策的情形都被包括在该法规的文本阐述之中，而所有不应隶属于该法规范围的情形亦被排除在该法规语词含义范围之外了”。[14]（P561）基于此，立法机关应当以立法形式把对法规的字面用语进行解释、完善的权力授予相关法律解释主体，以此在法律适用过程中继续实现公平正义。
　　（二）恪守立法的文义涵摄
　　法律是现代社会的行为规范。“法制之制定鲜无目的，其目的为何，一言以蔽之，乃在督促人类朝着‘人类本质存在’之‘共通善’或‘正义’而发展。”[1]（P14）除了正义，法律的理念不可能是其他理念，刑法解释也应秉承正义的诉求，立足于保护法益，恪守立法的文义涵摄。法律解释必须由文义入手，确定其词句的意义。解释的重点是问寻法律的特别保护功能和法律的客观意思与目的。“解释成文法，很单纯的就是依据条文而探求立法意旨。就解释成文法本身的立场而言，在探求立法意旨时，对于其规定是否完善合乎理想，或是否适合社会情况，不容任何成见，当然，这不是说解释法律者对于这些可以置之不顾，但在此处，这些因素只能用来探求立法者的意思，不能用来控制或修正立法者的意思。”[16]（P108）刑法解释者的工作是解释、阐释法律文本，其行为对象是法律文本，由此解释者必须尊重、崇尚、探询立法意旨，而不能“控制或修正立法者的意思”。否则，便超越了法律解释的范围，转变为造法活动。法律解释解释恪守立法的文义涵摄方能维护法律的确定性和安定性，防止国家刑罚权被肆意运用和扩展，促进社会公平正义，法律始保有生命力。
　　需要注意的是，法律解释中所指涉的立法意旨是立法者根据当时的社会情势以成文法的立法形式把要保护的法益相对固定下来形成的文义涵摄，其具有客观的属性。而刑法解释就是在遵循合目的性原则的前提下，对法律文本作合乎其文义涵摄的用来指导法律适用的阐释，“使之在面对出现的相应情况时能够适应今天已经变化了的要求与观点”。[17]（P24）
　　（三）倡导由概念思维到类型思维方式的转换
　　立法与法律发现（司法）都是一种法律规范与生活事实的调试过程。就法律现实化而言，法律解释承担了重要的角色，其中法律思维或称方法论的作用不容忽视，因为所有法律思维最后都围绕在规范正义与事物正义的中间点上。就刑法而言，传统的思维方式是概念思维。概念所欲描述的对象的特征已经被穷尽的列举，“只有当该概念之一切的特征皆存在于某一对象始得，而且一直应将该对象涵摄于该概念之下，并认为该对象属于该概念所指称的客体之一”。[18]（P64）由此，解释者在解释刑法时，只需通过判断所解释的法律文本是否具备相关概念所描述的全部特征，便可得解释的结论。可见，概念思维具有形式性、机械性以及封闭性等弊端。“概念（此处一直理解为系指抽象的——普遍的概念，系‘种类概念’，‘分类概念’。）是封闭的，类型是开放的。概念的认识只能明确地‘非此——即彼’，概念是分离的，概念式的思维是‘分离式的思维’。”相对于此，类型是用以描述反复出现的事物的共同特征，其只能被描述而不能被定义，因为生活事实本身是无法穷尽的。“类型（‘次序概念’，‘功能性概念’，‘意义概念’）可以适应复杂多样现实的‘或多——或少’，类型是有联系的、有意识的意义关联，普遍的事物在其身中直观地、‘整体地’被掌握”。[19]（P40）例如，刑法中的构成要件都是“不法类型”：即类型化之非价的生活事实。再如，在行为人携带SABS病毒抢劫的场合，我们把SARS病毒解释为武器的原因，并不是基于武器概念本身而得出的，而是从抢劫罪的类型得出的。在此，“武器”不再被理解为一种抽象定义的概念，而是被理解为一种“意义概念”，一种“功能性概念”。正是基于此，“目的论解释”的本质在于：它并非以抽象的——被定义的法律概念，而是以存在该概念背后的类型来进行操作的。[19]（P43）可见，实质正义与法律安定性之间永恒不断的紧张关系是无法消解的，然而法律安定性本身就是法律正义的一种属性，而这种紧张关系恰恰就是正义内在的一种紧张关系。
　　所以，在解释法律时，我们在坚守上述基本原则的同时，倡导由概念思维方式转换到类型思维方式。在具体的法律适用与法律发现中，必须回溯到制定法所涵摄的类型，回溯到作为制定法基础的模范观念。唯此，才能在司法实践中不断探求法律正义，进而促进社会公平正义的实现。


三、刑法解释立场的厘定

　　（一）刑法解释的基本立场
　　法律理念（或源自于它的普遍法律原理）与拟规范的、可能的、立法者思维上所预期的生活事实相对应（调试，同化）。一方面，法律理念必须向着生活事实开放，它必须实质化，具体化，“实质化”——另一方面，生活事实必须理念化，规范化——概念式地予以形塑，“建构化”。立法者综合一群生活事实成为一个以概念方式加以表示的“构成要件”，并对此规定一个法律效果，这群生活事实在一个被认为“重要的”观点下被视为是“相同的”。[19]（P36-37）而基于以上分析，要寻找法律的真正意义，应将其置于现时的环境中，在法条文义合理范围内，寻求法律规范与具体的生活事实相互“对应”，从而进行刑法解释的操作，这应是刑法解释的基本立场。刑法解释建立在坚实的法理基础之上，是刑法适用的前提性设定之一，正如有的学者所言：“刑法之解释在于使所发生之具体事实，能适当的妥善的获得解决，以达到制定刑法之目的，是故解释之于刑法犹如营养之于生物，至少可延长其生命，使其适用为可能。亦可谓刑法系由解释而生长而发展而醇化。”[20]（P2）
　　从刑法解释产生的路径上看，在宏观上，要求遵循合目的性原则指导下的对立法文义涵摄的恪守；在微观上，要求采用正确的解释方法以保证刑法解释不超出文义涵摄，由此而生的刑法解释才具合理性、合法性，才符合罪刑法定原则的意旨。同时，在思维方式上，倡导由概念思维方式到类型思维方式的转换。此外，刑法解释的方法对刑法解释的形成意义重大。“刑法乃立法者将抽象之行为形态，形诸于文字，以便适用将来可能发生之个别事件，是以刑法之解释遂成为适用刑法之必要步骤。惟刑法之制定遵守罪刑法定主义，故刑法之解释遂不得不特别重文义，以免因解释法律之结果而创立新的犯罪，此所以刑法条文之解释，不得不采用严格解释方法。”[21]（P20）法律解释方法包括文理解释和论理解释，都可以称为严格解释方法，论理解释又包括当然解释、限制解释、扩张解释、逻辑解释、历史解释。刑法解释的对象是法律文本，刑法解释的对象决定或者影响刑法解释方法的选择。所以，如果文义解释能够达刑法解释之目的，即适用文义解释方法。反之，则应在文义解释的基础上适用诸如扩张解释等论理解释方法。
　　（二）刑法解释的影响或制约因素
　　一是刑法理念。“理念”是包括理论、理想、信念、立场等在内的一个概念。“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”[22]（P10）刑法理念就是刑法的基本观念、刑法的基本立场，它是我国刑法的前沿性理论问题之一，对于认识中国当前的刑法改革具有重要意义。当代中国刑法应该具有人权保障、刑法谦抑、形式理性等三个刑法理念。[23]其中，刑法通过制约国家刑罚权的行使，保障罪犯不受国家滥用权力的侵害，并进而保障一般国民的权利与自由；通过处罚罪犯，保障国民的法益的同时，还排除无目的的处罚罪犯，以保障国民的人权。刑法谦抑性是刑事政策的基础，刑法谦抑性究其实质，无非是限制刑法的扩张，使其保持在一个合理的范围之内，其可通过刑法处罚范围、处罚程度和非刑罚处罚方式的适用等方面加以体现。形式理性的刑法理念是从罪刑法定中推导出来的，对形式理性的追求实际上就是对国民个人权利和自由的保护。刑法理念是法治社会刑法所需要的，它所代表的是刑法应有的基本价值。上述三种刑法理念代表了我国刑法的发展方向，刑法解释自然也应在上述刑法理念的指导下进行。
　　二是刑事政策。刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称。[24]（P34—74）因此，刑事政策的内涵是相当丰富的，而宽严相济的刑事政策只是其中一种刑事对策，是我国刑事政策中具有策略性的惩治政策。在法治社会，刑事政策是受罪刑法定原则、罪刑均衡原则以及刑罚谦抑原则的限制。而刑罚谦抑原则又是刑法谦抑原则的重要组成内容和应有之义。宽严相济刑事政策中“宽”的含义指轻缓，轻缓在刑法中的表现形式是多种多样的，具体包括非犯罪化、非刑罚化以及刑法规定的各种从宽处遇措施等。而这些措施无疑是刑法谦抑原则的客观外化，反映了刑法谦抑的精神内核，体现刑法对犯罪人、被告人的宽宥及对其人性的考量。因此，宽严相济的刑事政策与刑法谦抑原则在本质上具有一致性。在当下中国，宽严相济的刑事政策的定位不仅仅是刑事司法政策，更应是我国基本的刑事政策，即应贯穿在刑事立法、司法等一系列法律实践的诸环节之中。刑法解释也应充分体现宽严相济的刑事政策，并以此为方向，寻求法律适用的正义性。
　　此外，刑法解释的主体对法律理解；认知的程度在一定程度上也决定着刑法解释的质量。因为，人是全部法律制度的目的和归宿，实现人的全面发展是法律的终极价值，刑法适用最终是解释者依照解释原则遵循解释方法对法律文本所作的符合实质正义的阐释与说明。因此，法律解释主体对法律的理解能力、专业水平以及法律修养对刑法解释的质量高低、法律适用以及因此而产生的法律效果至关重要，在一定意义上决定着法律适用的法律效果与社会效果是否统一。
　　总之，刑法解释是刑事法律适用过程中的重要一环，刑法解释立场的厘定对于实现刑事法律适用的正义性具有积极的推动作用。而且，法律适用是一项庞大的系统工程，还需辅以诸多环节，因而法治之路任重而道远。

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【作者介绍】王军明 夏 威 法学博士，吉林大学政治学博士后科研流动站研究人员；长春市朝阳区人民检察院办公室副主任。
【文章来源】《当代法学》2011年第1期。