【摘要】根据认知语言学、家族相似性原理，刑法范畴不是特征范畴，而是以典型原型为核心事实所建立起来的原型范畴。所以，刑法范畴都有明确的核心和不明确的边缘，无法用共同的语义特征来描述内部所有成员。在进行刑法解释、考察差的样本是否归属于某刑法范畴时，必须将该样本和典型原型进行实质性的对比，根据其相似度确定其是否属于该范畴。在该过程中立法原意、刑法的字面意义均提供不了帮助，而只能留给法官行使自由裁量，由法官根据具体语境并结合自己的前见对文本进行客观解释、实质解释。

【关键词】刑法解释解释；家族相似性；原型范畴；核心事实


客观解释和主观解释是刑法解释的基本立场，到底采用何种立场，是刑法的理解和解释过程中首先要解决的问题，也是刑法学中最基本的问题之一。我国学者有采主观解释立场的，{1}{2}71有采主观与客观相结合的折中立场的，{3}近年来多数学者则采客观解释立场。{4}106{5}{6}但这些研究多从规范刑法学角度研究该问题，未能在更为宏观的视野下把握刑法解释立场。本文拟以认知语言学中的范畴理论为分析工具，对刑法解释到底应采客观解释立场还是主观解释立场进行论证。


　 一、家族相似性与原型范畴


　 人通过对世界的认知切分世界，对世界的切分导致了语言的模糊性。语言的模糊性的根源在于人切分世界时概念化、范畴化、类属化的活动。概念即范畴，“范畴不仅是人类通过对客观世界进行分类所获得的各种范畴标记的意义，而且也是人类认知和思考的根本方式”。{7}自亚里士多德以来，人类对范畴的认识一直停留在特征范畴的范围内。亚里士多德所建立的经典范畴理论的基础是根据特征进行的概括，它的基本假定是：范畴是根据一组充分必要特征／条件来下定义的。这种理论还有以下这些假定：(1)特征是两分的，某一范畴具有或没有某一特征径渭分明；(2）范畴之间有明确的边界；(3)同一范畴内的成员地位相等。这种根据共有特征而概括出来的范畴就是特征范畴。比如，数学上的素数就是一个特征范畴，只要属于这一范畴的整数都有这样一个特征：只能被1和它本身整除。{8}在特征范畴中，事物的属性是范畴的决定因素—它是根据共同的属性建立起来的，共同属性是一系列充分必要条件，是抽象的包容物；事物、现象要么在范畴之内—如果它充分且必要地具有范畴的特征，要么在范畴之外；为同一范畴所包容的事物、现象地位平等，范畴所属的每一事物、现象都平等地分享着该范畴的特征和属性，范畴是明白无误、界限分明的。


　 维特根斯坦提出的语言游戏说、范畴的家族相似性理论颠覆了经典的特征范畴理论。维特根斯坦在《哲学研究》中提出：“例如，试考虑下面这些我们称之为‘游戏’( Spiel）的事情吧。我指的是棋类游戏，纸牌游戏，球类游戏，奥林匹克游戏，等等。对于所有这一切，什么是共同的呢？请不要说：一定有某种共同的东西，否则它们就不会都被叫做‘游戏’—请你仔细看看是不是有什么全体所共同的东西。—因为，如果你观察它们，你将看不到什么全体所共同的东西，而只看到相似之处，看到亲缘关系。再看一看纸牌游戏；你会发现，这里与第一组游戏有许多对应之处，但有许多共同的特征丢失了，也有一些其他的特征却出现了。当我们接着看球类游戏时，许多共同的东西保留下来了，但也有许多消失了。我们可以用同样的方法继续考察许许多多其他种类的游戏；可以从中看到许多相似之处出现而又消失了的情况。这种考察的结果就是：我们看到一种错综复杂的互相重叠交叉的相似关系的网络：有时是总体上的相似，有时是细节上的相似。”“我想不出比‘家族相似性’更好的表达式来刻画这种相似关系：因为一个家族的成员之间的各种各样的相似之处：体形、相貌、眼睛的颜色、步姿、性情等等，也以同样方式互相重叠和交叉。一所以我要说：‘游戏’形成一个家族。”{9}47-48


　 根据维特根斯坦的论述，人类建立范畴的基础是相似性而不是共同性，一事物、现象与另一个事物、现象之间的相似之处使其同处于一个范畴之中，但其相似之处未必为范畴中的其他成员所共享；范畴各成员之间存在着互相重叠、交叉的相似关系之网；范畴中的成员越多，各成员的相似之处将越少。正是这种相似关系—类似于人类家族成员间的那种相似关系—才维持了该范畴的存在。所以，在人们赖以认知世界的日常语言中，范畴具有这样一些属性：(1)无法用一组共同的语义特征来描述一个语义范畴内的所有成员；(2)语义范畴的边界是开放的，无法对其加以明确界定；范畴的边界、范围是变化的、不固定的，随着世界的变化和人们认知模型的改变，原来属于该范畴的事物可能被剔除出去，原来处于范畴核心的可能被边缘化；(3)范畴内各成员的地位不平等，在范畴中存在着中心和边缘、典型原型和非典型原型、好的样本和差的样本，范畴实际上是围绕着该范畴内的典型原型、核心事实建立起来的，范畴内的其他事物和该典型原型、核心事实存在着程度不一的相似性；与典型原型、核心事实的相似性越多，就越处于该范畴的中心，越少的，就越处于边缘；如果某一事物、现象既与此一范畴有一定的相似性，又与彼一范畴有一定相似性，它就处于两个范畴之间的边缘位置，人们就会为其到底属于哪一范畴发生争论。


　 家族相似性理论准确揭示了人类的认知规律。在语言产生之时，生存在世界上的人类在和世界打交道的过程中发现很多事物、现象之间有相似性，于是以自己最熟悉的事物、现象为原型，将与其相似的事物、现象范畴化、类属化，对世界归类，为世界“立法”，从而产生了语言世界，使现实世界由无序走向有序。人并不是从先验的概念出发去认识事物的，而是依靠经验，依靠人类的整体经验，“近取诸身，远取诸物”，建立起了语言这一可能世界。语言世界和现实世界并不是一一对应的，语言对现实世界的反映是通过人的认知为中介的，人在认知过程中范畴化、类属化的活动以最简省的语言、最小的思维加工得到了最大的认知效果。


　 人接触到某类事物中的某一种具体事物时对其第一印象越深刻，越被反复强化，该印象就越容易成为刻板印象，成为认识该类事物中其他事物的标准样板。在该样板中，人的认知会分析、归纳出其显著特征，忽视或略去一些细节，使该显著特征成为核心事实。这样，人们往往以典型原型的显著特征作为这类事物的基本特征、属性，作为其他事物是否属于该类事物的判断标准—具有典型原型的显著特征的属于该范畴，不具有该显著特征的事物则不属于，在“是”与“不是”之间不存在中间状态，“是”与“不是”也没有程度上的差异。


　 语言学、心理学的研究表明，人总是想以最少的认知努力获得最大的认知效果。人对事物、现象的类属化活动以最省力的方式使世界走向有序，使人可以通过认知熟悉事物而认知不熟悉的事物，节省了认知成本，达到了最优认知效果，但这种认知方法却容易产生认知偏差。如小孩认为鸟都会飞，因而会认为蝴蝶、蜜蜂等都是鸟，由于企鹅、鸵鸟不会飞，小孩很难认为企鹅、鸵鸟也属于鸟类。但随着经验的不断积累、知识的不断增加，人们对范畴内各事物、现象之间的放射形链状结构的认知越来越全面，这时原来形成的刻板印象就会发生改变，使人对事物类属的认识、经验更准确、更丰富，随着孩子的逐渐长大，蜜蜂、蝴蝶会被他从鸟类中排除出去，企鹅、鸵鸟、鸡等差的样本会进人他的心理词典中的“鸟”的类属之下。所以，“一个名称的意义有时是通过指向它的承担者来说明的”，{9}31各种典型的和不典型的，好的样本和差的样本，共同定义着、说明着“鸟”的内涵。


　 特征范畴是形而上学的体现，其中很多“特征”—包括“本质特征”—其实都是通过归纳得出的，“天鹅都是白色的”、“鸟都会飞”在未发现例外之前都被认为是该类属的本质特征，但当发现反例之后，该特征就会被修改；针对不同特征的反例越多，原来基于刻板印象总结出的“特征”存在的几率越小，最终人们会发现很难总结出能够涵盖该类属中所有事物的特征，某些事物之所以同属一类，是由于彼此之间存在着相似性，而不是由于其存在共同性，不是由于其分享了基于不完全归纳、基于刻板印象而提出的“特征”、“属性”。


　 一般认为，特征范畴和原型范畴虽然互相矛盾，但它们分别有利于说明不同现象：特征范畴对说明科学概念可能是合理的，但原型范畴对说明日常概念显然更加合理。{10}205


　 维特根斯坦家族相似性理论的提出、原型范畴概念的确定，改变了人们以前热衷的特征范畴，在哲学、语言学、法学等各个学科都产生了重大影响。


　 分析哲学由逻辑语义哲学转向日常语言哲学，维特根斯坦启动了这一转向。在日常语言哲学看来，对于我们在日常生活中碰到的很多情况，事先定义得毫厘不爽的概念都派不上用场；日常语言中的词语、概念的多义性是一种丰富性而不是含混性，一个语词在不同语境中意义的变迁是自然概念的本质而不是偶然具有的缺陷；应该重视对日常语言的研究，通过对日常语言的分析，可以达到对哲学更为准确的理解，从而建立更加靠得住的哲学理论。{11}217,227日常语言哲学信奉家族相似性学说，如奥斯汀就认为，同类事物的不同项目之间当然是相似的，甚至是极为相似的，但它们之间决不可能是同一的。一个项目（如一个事态）之属于一个类型乃是意味着它“非常象那些标准的事态”，因此，个项与类之间的关系实际上仍然是个项之间的相似关系，个项属于类，但不能完全并入“类”之中，因为尽管它可能非常像那些标准事态，但总有差异的方面要存留下来作为自身的独一无二的个性。{12}46在赖尔、奥斯汀、塞尔、斯特劳森等学者的努力下，日常语言哲学蔚为大观，在英美哲学领域产生了重大影响，并启动了分析哲学向语言哲学的转向。


　 家族相似性学说对语言学产生了重大影响，很多学者以该理论对许多语言现象进行了研究，认为在语言、语言学中都存在着家族相似性现象，词语、语言学中的范畴是原型范畴而不是特征范畴。如札德（又译为“查德”）为了清晰地说明某一模糊义位中心明确、边缘模糊的状况，提出了隶属度的概念。他曾经列了一个表示英语“中年”这个义位的状况：


（表略）


　 札德以1表示某一义位属于某模糊子集，以0表示不属于该模糊子集，0.3,0.5,0.7,0.8,0.9等是表属于的程度。这就是说被调查人认为44 -48岁的人毫无疑问属于“中年”，而对43岁以下及49岁以上的人是否属于“中年”，则越来越多的人持否定态度。{13}324-325{14}68袁毓林基于特征范畴和原型范畴的理论框架，研究后认为汉语词类范畴具有家族相似性。{8}吴世雄、陈维振认为语义范畴具有家族相似性。{7}


　 文学研究者认为，文学是一个家族而非一个种类，文学的“家族相似性”使我们将一些具有相关特征的现象（诗歌、小说、戏剧、美文等）通称为“文学”。这些特征有用韵、分行排列、讲故事、虚构、修辞、戏剧性、作家签名、由文学机构出版等等，所以，文学的内部关联是家族相似性关联而非种类共性关联。文学的“本质”不是作为种类共性的“实然性本质”，而是作为价值形态的“应然性本质”。{15}


　 家族相似性理论对法学研究也产生了重大影响。日常语言学派的哲学家如奥斯汀等都是牛津大学教授，和同在牛津的法学院教授哈特关系很深，哈特的法理学深受牛津日常语言学派的影响，他所提出的法律的“确定性核心和非确定性边缘两重性”、“空缺结构”等，{16}123,13,13”都体现出和维特根斯坦、日常语言哲学的学术渊源。哈特的《法律的概念》在中国法学界产生了较大影响，在法学译著类著作中引证率排名第12， (17)66其中的“空缺结构”等术语也为中国法学界所熟悉。大陆法系法学家提出了和原型范畴理论相似的类型理论，考夫曼认为：“类型一方面与抽象一般的概念相异，一般概念，透过一个有限数量的‘特征’被加以‘定义’（被限制），并因此—依康德的意思，与直观相对的。类型在它与真实接近的以及可直观性、有对象性来看，是相对的不可以被定义，而只能被‘描述’。它虽然有一个确定的核心，但却没有确定的界限，以至于对于一个类型存在的特征‘轮廓’或多或少有所缺少。……概念是封闭的，而类型则是开放的。……要将类型精确的描述是不可能的，描述只能够尽量靠近类型，它无法对最细微的细节加以掌握。因为类型往往较抽象定义的概念在内容上更丰富、更人文、更有意义、更可直观性。”{18}190-192拉伦茨也探讨了类型在法学方法中的意义，认为“法学只能以下述方式来进行：先探求—由多数法规范有意义之结合状况所显现之—类型的‘主导形象’，然后以此为基准来解释个别规范。” {19}344考夫曼、拉伦茨的著述近年来深受中国法学界的认可和喜爱。类型理论与原型范畴的内容几乎完全一致，也是对特征范畴（概念理论）的超越。


　 二、刑法中的概念属于原型范畴


　 我国刑法学界目前对原型范畴、类型化等术语仍然比较陌生。我以“原型范畴”为主题、篇名、关键词、摘要在中国期刊网上进行模糊检索和精确检索，均未发现相关刑法学论文；对于“类型化”，也只检索到两篇文章，即张文、杜宇的《刑法视域中‘类型化’方法的初步考察》（《中外法学》2002年第4期）和《再论刑法上之“类型化”思维》（梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版），但其中既未出现“原型”、“家族相似性”等术语，也未引用维特根斯坦的观点。储槐植教授提出了“罪数不典型”的观点，其弟子白建军论述了“刑法不典型”问题，“不典型”的表述和“家族相似性”、“原型范畴”暗合，如“罪数不典型，是指犯罪要件组合数不标准形态。在内涵上，罪数不典型就是既非典型一罪也非典型数罪而被当作（立法规定为或者司法认定为）一罪处罚的犯罪构成形态”、{20}“刑法不典型是指，与抽象刑法概念、规范、原则之间内容上相关，方向上相反，并与其代表性现象之间距离较大的刑法现象”，{21}均承认概念（范畴）存在“代表性形象”（核心事实、原型）、其边缘存在模糊状态的事实，但这两篇文章并未自觉运用“原型范畴”的术语，文章也没有引用哲学、语言学方面的相关论文，而且白文还认为刑法不典型并非刑法中的常见现象。


　 仔细考察就会发现，刑法中绝大多数概念都属于原型范畴，都具有家族相似性的特点；质言之，刑法中相当多的概念都存在着“空缺结构”、都存在着“中心的确定性与边缘的模糊性”，其中所包含的事物、现象中都存在着“好的样本”和“差的样本”。


　 （一）以刑法总则为例


　 下面以刑法总则第13条至21条共9个条文中有关犯罪的基本规定为分析样本，对其是否属于原型范畴逐一进行考察。


　 第13条犯罪概念中，许多词语本来就属于原型范畴，如危害、主权、财产、权利、法律等；构成犯罪的行为和“情节显著轻微危害不大”的一般违法行为更属于原型范畴，犯罪行为的典型样本是杀人、强奸、抢劫等常见的犯罪行为，一般违法行为的典型样本是未造成伤害后果的打人、超速行驶、贪小便宜等民事侵权行为或行政违法行为，但有一些行为则处于犯罪行为和一般违法行为之间，既和典型的犯罪有相似性，又和典型的一般违法行为有相似性，其认定具有模糊性，这也是为什么理论界对“情节犯”、“犯罪构成的定量因素”一再下大功夫进行探讨的原因，是实践中对于某行为的社会危害性是否达到犯罪程度、它到底是犯罪还是一般违法行为而大费思量的原因。


　 第14条的明知、行为、发生、危害、结果、希望、放任等词语都属于原型范畴，其意义通过特征描述难以周全；第15条的应当、预见、行为、发生、危害、疏忽大意、轻信、避免等也都属于原型范畴。间接故意、直接故意、疏忽大意的过失、过于自信的过失，也都属于原型范畴，人们以其典型样本确立了这些概念，但一些心理事实却很难归人故意、过失之中，以至学者提出了“复合罪过”的概念；{22}故意中其中一些内容也很难归人直接故意、间接故意这两个范畴，因而学者提出了“容忍故意”的概念。{23}


　 第16条的行为、造成、损害、结果、故意、过失、不能抗拒、不能预见、原因、犯罪都是原型范畴；过失和意外事件、不可抗力之间也存在中间的过渡状态。


　 第17条的犯罪、故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒、从轻、减轻、管教、必要的时候都属于原型范畴，它们的界限、边缘是不确定的。该条文中的“已满16周岁”、“已满14周岁不满16周岁”、“已满14周岁不满18周岁”、“不满16周岁”表面上不是典型范畴，其界限好象是清楚的，但由于存在一年是365天还是366天的差异，由于“周岁”从生日之后第二天算起的通行做法体现了价值选择而不是事实考量，并不符合“科学”的计算办法，这几个年龄范畴仍然存在不确定的边缘—虽然该边缘的范围并不大，因而它们仍然属于原型范畴。由于大量原型范畴出现在条文表述中，所以该条文对责任能力的规定总体上属于原型范畴。


　 第18条的精神病人、不能辨认、不能控制、行为、时候、造成、危害结果、间歇性、精神正常的时候、犯罪、尚未完全丧失、能力、醉酒、确认、责令、家属、监护人、看管、医疗、必要的时候、强制医疗、从轻、减轻都属于原型范畴，有中心和边缘之分，有核心事实和非核心事实。


　 第19条的又聋又哑、盲人、犯罪、从轻、减轻都属于原型范畴。


　 第20条关于正当防卫的规定中，公共利益、财产、权利、正在进行、不法侵害、制止、行为、造成、损害、正当防卫、明显、必要限度、重大、损害、减轻、行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架、其他、严重危及、人身安全、暴力、犯罪、伤亡，均属于原型范畴；理论界激烈争辩正当防卫的条件、正当防卫和防卫过当的界限等问题，但多难达成共识，实务界处理涉及正当防卫案件时往往觉得非常棘手，正说明在特征范畴的框架下研究、认识该问题的不可行性。


　 第21条关于紧急避险的规定中，公共利益、财产、权利、正在发生、危险、不得已、紧急避险、损害、必要限度、造成、不应有、损害、减轻、本人危险、职务、业务、特定责任等词语均属于原型范畴，“紧急避险”这一制度也因而属于原型范畴。理论界通行的紧急避险是有益于国家和社会的行为、紧急避险必须针对第三者实施、紧急避险所损害的利益必须小于所牺牲的利益等观点，其实都是基于对典型样本特征的归纳而形成的刻板印象，是对紧急避险这一原型范畴的认识偏差。


　 这9个条文规定的内容全部属于原型范畴。这些范畴都具有较大的模糊性，这一范畴和那一范畴之间没有绝对清晰的界限。


　 （二）以刑法分则为例


　 刑法分则共351个条文，本文显然不可能对其一一进行考察。这里我采用抽样法，只考察其中十分之一的条文。如果在所抽样本中均存在大量原型范畴，就可以肯定在刑法分则每一条文中都有大量原型范畴的存在。


　 通过对尾数的抓阄，我考察尾数为4的刑法分则条文。


（表略）


　 可以看出，在这35个分则条文中，每一条文的罪状表述中都有大量词语属于原型范畴，这些词语广泛分布在行为、结果、因果关系、犯罪对象、数额和情节、主体身份、主观方面等所有犯罪构成要件中。从词性上说，这些属于原型范畴的词语多是名词、动词和形容词，分别表示事物（主体、对象、结果等）、动作（实行行为）、性状（行为程度）等。


　 以名词为例。这里重点考察在上述条文中多次出现的“财产（财物）”一词。关于财产（财物），外国刑法理论中有体性说和管理可能性说两种学说，后者又包括事务的管理可能性说和物理的管理可能性说两种观点。在日本，管理的可能性说是理论上通说和法院判例所持的基本主张。{24}22-23我国刑法理论界也发生过具有经济价值的无形财产、不动产、专有技术、违禁品、非法取得的财物等是否属于财物的争论。{25}12-13、140


　 有体性说其实是通过对人们比较熟悉的典型样本特征的归纳和分析，而得出了一些财产（财物）的特征，即人们所见到的、司法实际中所发生的案例中的财产都是具有有体性的，所以不具有有体性这一特征的事物、现象就不是财产（财物）。这显然是立足于特征范畴思考问题而得出的刻板印象。随着科技的进步、社会的发展和经济关系的复杂化，出现了一些无体的财产，如电力、煤气、股票、信用卡、电话号码乃至网上虚拟财产等，这时如果还囿于在生产力水平不高、经济关系较为简单的情况下通过对个别事实—至少是不全面的事实—的归纳、对其显著特征的认知所总结出来的特征范畴，将这些新型财产排除出刑法的保护范围，显然既不符合实际，也不利于促进经济和社会的发展，这样的判决结果也难以被人们认可。管理可能性说正是基于这种考虑，重新考察以前被忽视或略去的典型原型的细节，重新界定典型原型的显著特征，重新确定了新型财产与典型财产的相似度，打破了原来的刻板印象所产生的认识偏差，对原来的财产范畴中的中心与边缘、典型原型与核心事实、显著特征与非显著特征的位置作了适当的、符合实际状况和社会认知状况的调整，使一些新型财产类型由“财产”这一范畴的边缘走向中心，从而适应了社会的发展。日本刑法理论界和实务界对管理可能性说持肯定态度，我国97刑法把“通信线路、电信码号”、“增值税专用发票或者可以用与骗取出口退税、抵扣税款的其他发票”等规定为盗窃罪中的财产，有关司法解释把“有价支付凭证、有价证券、有价票证”、“企业的结算资金、股票”解释为盗窃罪中的“财产（财物）”，把“盗用他人公共信息网络上网帐号、密码上网”的行为解释为盗窃罪，体现了以原型范畴的认知模式分析、解决刑法问题的进路，这些规定和解释是合理的、适应社会发展的；而司法解释中的相关内容，显然表明解释者在追求实质解释、客观解释的立场，并未信守主观解释、形式解释的立场以追求97刑法制定时那些“立法者”们的“原意”。


　 再如动词“伤害”。“伤害”是对现实生活中发生的各种伤害行为的高度抽象。汉漠拉比法典第195条至214条以20条的篇幅规定了我们今天统称为伤害罪的行为，诸如殴其父、损毁自由民之眼、折断自由民之骨、击落其齿、打脸颊、殴打致伤、殴打妇女致其堕胎等，并且因为打人者和被打者的身份不同而规定了不同的条文。{26}40-41该法典只规定这些具体伤害行为，没有规定统一的伤害罪，反映了当时人类文明还处于幼稚期、人类的抽象思维水平、概括能力还很有限的状况。后来出现的伤害罪以这些典型行为为原型，将与这些行为具有家族相似性的一系列行为都归入到同一种犯罪之中，并且产生了“伤害”这一高度抽象的范畴。但是在理论界，对于何为伤害，人们并没有达成一致意见。以日本刑法学界为例，对此有三种不同观点，即身体完整性损害说—伤害指对他人身体的完整性造成损害，生理机能损害说—伤害指对人的生理机能造成损害，折衷说—伤害指对他人的生理机能加以损害和使身体外形发生重要变化的行为。{27}40{28}21{29}38根据第一种观点，除掉被害人毛发、指甲的行为因为损害了身体的完整性，因而是伤害行为，但引起他人头疼、导致他人腹泻的行为则未损害身体的完整性，因而不是伤害。根据第二种观点，去掉被害人毛发、指甲的行为因为未损害其生理机能，因而不是伤害行为，但引起他人头疼、导致他人腹泻的行为损害了其生理机能，因而是伤害。{30}479所以第三种观点受到更多学者的支持，也得到日本判例的认可。在日本有关刑法判例中，使被害人产生创伤、擦伤、碰撞伤等外伤，使其疲劳倦怠、胸部疼痛、腰部压痛、头晕、失神、中毒、感染疾病、外伤后功能障碍、剃去男子为美容而蓄起的胡子、使病人病情进一步恶化等情形都被认为是伤害；但是，即使伤害不要求被害人身体上的痛苦，但剪掉毛发、指甲等未使其身体完整性引起重大变化的不是伤害。


　 对伤害的不同理解既反映了人们对属于伤害这一范畴的原型行为的认识不完全相同，也反映出对同一原型属性的总结、归纳的不同。在各种伤害行为中，早期的、典型的伤害行为更多表现为对身体完整性的损害，汉漠拉比法典中的伤害行为都是如此，人们并没有发现一只“黑天鹅”，因此就以这种伤害行为为典型，总结出了“伤害都是对身体完整性的损害”这一特征，试图以此区别伤害行为和非伤害行为。但随着人类认知水平的提高、科技的进步，犯罪手段趋于多样化，人们慢慢发现，损害身体完整性的行为未必都是伤害，如剪断指甲、毛发的行为（白色的未必就是天鹅），也发现未损害身体完整性的照样有可能构成伤害（黑天鹅终于出现），于是人们又以损害身体机能的典型伤害行为为原型，试图以从该原型中归纳出来的特征作为认定伤害的标准，达到区分伤害与非伤害的目的。但改变了的原型、变化了的属性仍然未能把一切“天鹅”都涵盖在内，于是在伤害范畴的中心地带就出现了两个内容上有交叉的原型—使身体完整性发生重大变化的行为，和损害身体机能的行为，从而使人们对伤害的认识更加准确、更加完整。


　 所以，基于抽样考察、重点分析和认知规律的作用，可以断言，刑法分则中所有条文关于罪状的表述中都有原型范畴的存在，刑法中绝大多数词语都属于原型范畴，而特征范畴的数量则非常少，以我们考察过的条文为例，只有国家（指中国）、境内（中国边境以内）、海关、中国人民银行、汇票、本票、支票、出口退税、注册商标、合同、他人等寥寥数个，它们一般只限于专有名词、其有效性必须经过法定程序确认的事物等，在刑法词汇系统中实在不占主流。这少量特征范畴淹没在原型范畴的汪洋大海中，由极少数特征范畴和大量原型范畴组合而成的所有刑法范畴因而都属于原型范畴。


　 （三）刑法中原型范畴存在的原因


　 法律是一种世俗的事业，体现了实践理性的要求。法律用来规范人们的日常生活，使人们建立起对未来生活、对社会秩序的合理预期，并以此安排和筹划自己的生活。生活是活生生的，生活形式不是在概念的支配下展开的，而是由千千万万人在长期的共同生活中反复搏弈、磨合，经过长期发展才逐渐“长成”的，生活语言不受特征、属性等形而上的逻辑图景的支配。所以，不同于科学语言，在法律语言中充满生活语言。


　 生活语言中的词语绝大多数都属于原型范畴，规范、安排人们日常生活的法律语言，其中当然也就广泛分布着原型范畴。


　 人在日常生活中认知事物、现象、状态时，首先认知的是身边经常出现或发生、自己最熟悉的事物、现象，以此作为认识其他事物、现象的核心事实、最佳样本，以该典型形象作为认知其他事物、现象的心理征表，作为认知其他事物、现象的好的样本。这样，人就以最简省的词汇、最少量的思维努力，获得了最大的认知效果。对犯罪的认知也如此，人们首先认知那些在社会上最可能发生、人们感受最深的犯罪，将它们作为典型原型，再以该典型原型为样本、以其显著特征为核心事实对形形色色的具体犯罪行为进行归类，将所有犯罪行为都纳入到该类属体系中；对于一些差的样本，则根据其和不同样本的形似度，确定其到底是这种犯罪还是那种犯罪，抑或不属于犯罪。如我国《刑法》第280条的伪造居民身份证罪的典型原型是伪造真实存在的他人的身份证、伪造并非真实存在的他人的身份证、对本人的身份证的有关内容进行篡改等。但是，实践中发生的一些极其特殊的情况，如制作“真的假身份证”即形式虚假但内容真实的身份证、“假的真身份证”即公安机关制作并颁发的内容虚假的身份证等，{31}3-4能否纳入“伪造居民身份证”这一范畴，就应该慎重考察它们和典型原型的相似度。再如毁坏财物的犯罪，以前人们只认识到直接针对财物本身所进行的对其造成物理损坏的情形，它就成为毁坏行为的典型原型，但后来发生了将戒指扔到大海里、将鸟笼里的宠物鸟放飞、打开闸门放跑他人鱼池中的鲤鱼、往他人餐具里撒尿、出于妨害使用的目的将财物隐匿、卸走汽车的车轮等行为后，人们就要比较它们和典型原型的相似程度，如果认为相似度更大，则将其解释为毁坏财物罪，如果认为相异度更大，则不认为其构成该罪。事实上，日本刑法理论和实务把这些行为都解释为毁坏财物的行为，使原来的通说“物理毁损说”变更为“效用毁损说”。{27}213-214{28}255-256{29}213-214


　 典型原型会发生变化，通过典型原型建立起来的认知模型也会发生变迁。典型原型的变迁来源于生活的变化和认知的变化。


　 由于科技水平的提高、社会生活的复杂化，一些原来没有出现、不可能出现或者出现较少的样本发生了，或更多地发生了，从而改变了人们原来的认知模型。如伤害行为，在科技不发达的时代人们很难通过药物或其他技术手段在不破坏人体结构完整性的情况下使其身体机能受损，或者即使发生了人们也很难对其产生认知，只有科技发展到一定程度这类行为才可能出现并为人们所认识。财物以占据一定空间、通过一定形体表现出来的现象发生在财产数量还不够丰富、种类还较为单一的前工业社会，进入工业社会、后工业社会之后，随着财产的丰富化、社会关系的复杂化，财物必然以新的方式表现自身。所以，生产力的进步、科技水平的提高、生活形式的改变，导致了典型原型、核心事实、认知模型的改变，但法律条文却没有随之发生变化。以前的立法者的认知模型已经通过立法活动而固定化，而这些立法者当时对后来社会生活的变迁所带来的范畴内容的变化不可能有明确的、正确的认知，更不可能未卜先知地在法条中事先加以规定。“立法者不是科幻作品作者，也不是科学家，即使是这些人也不可能精确预测科技的发展所带来的一系列问题。”{32}348如果在这种情况下仍然坚守以前的认知模式，固步自封、墨守成规地以概念剪裁生活，必然会阻碍社会的进步和发展，以法律调整、规范人们的生活、在社会上建立符合正义要求的秩序的目标就不可能实现。须知，理论是灰色的，而生活之树常青。


　 如果出现和任何一个典型原型都不相似，或相似度还没有达到人们认为足以使其归人同一类的程度的事物、现象时，人们就会对原来建立的类属体系加以修改，在刑法中就会出现新的罪名。我国刑法中以前没有规定挪用公款罪，当该种行为出现之后，人们首先认知到该种行为和贪污罪的相似度最大，所以最高法院司法解释才规定挪用公款超过6个月的以贪污罪论处，但后来感觉到这样处理的不合理性，立法者终于在1988年1月规定了挪用公款罪，使刑法典中出现了新的原型范畴。当人们认为某样本和好的样本之间的相异性更为重要时，会认为原来将其归入某范畴并不合理，这时就会以该样本为原型范畴，修改原来的类属体系，在刑法中增加新的罪名，如将商业受贿行为从原来的受贿罪中分离出来。但在法律未修改之前，人们适用法律时仍然会基于行为的家族相似性，通过对具体行为与相关罪名典型原型的比较，将其认定为该罪名范畴的成员—虽然是其中差的样本。如前举司法解释把挪用公款超过6个月的行为认定为贪污，以前刑法中未规定绑架罪时司法实务中对绑架行为以抢劫论处，均是如此。以该种解释处理案件，得出的结论是人们能够接受的，如果拘泥于刑法的字面规定—其实是拘泥于基于特征范畴而归纳出的刻板印象，将这类行为排除在犯罪圈之外，表面看似乎符合罪刑法定原则（其实是罪刑“观念”定原则），但善良的人们可能都会追问：刑法怎么会这样？


　 认知模型和社会生活的变化有关，和人们认知的改变也有关联。有时社会生活没有发生变化或没有发生太大变化，但当人们对事物的主观判断发生改变时，也会使典型原型出现变迁。如在英国，1976年《性犯罪法》规定，“强奸罪的性交行为通常是指男女双方生殖器发生交合的行为，具体表现为男性的阴茎插人女性阴道”。在这里，性交行为的典型原型是“男性的阴茎插人女性阴道”的情形。1994年《刑事司法与治安法》转而规定，性交行为是“行为人的阴茎对受害人的阴道或肛门插入的行为”，把对男子或女子实行鸡奸的行为也包括在“性交”行为之内。2003年《性犯罪法》进一步规定，“强奸罪是指男性在他人不同意且无理由相信其同意的情况下，故意将阴茎插人其阴道、肛门和口腔的行为”，再次扩大了强奸罪的范围。{31}567立法的修正使“强奸”的典型原型几次发生变化，其原因即在于人们认知的变化—人们对强奸罪保护法益的认知发生了改变，从而使立法者认为有必要将本来不属于强奸罪的原型也作为其典型原型来对待。


　 有时，当人们认识到原来的典型原型有好几个，这几个原型之间相似性和相异性并存，但都处于原范畴的中心，因而导致该范畴比较芜杂时，也会改变原来的分类体系，以这几个典型原型作为好的样本将该范畴分为几个不同的范畴，如97刑法对79刑法中流氓罪、投机倒把罪的处理。这两种犯罪以前被称为“口袋罪”，其实质在于典型原型不至一个，核心事实并不同一，出现了“天有二日”的状况，以致可以把不同类别的行为都涵盖在其中，影响了范畴的标准化、规范化。


　 原型范畴中差的样本随着时间的推进—世界的变化和认知的改变—会由边缘向中心迁移，原来处于中心的典型原型也可能失去其“原型”的地位。这样，刑法学说也相应发生变化，以新的好的样本作为认定某种犯罪的样本。在毁坏财物罪中，导致财物物理毁损的行为的中心地位逐渐衰落，导致财物效用毁损的行为则逐渐中心化并成为原型范畴，即其适例。


　 所以，在刑法中广泛分布原型范畴，到处存在好的样本和差的样本之间“中心与边缘”的差别，并不象学者评价刑法不典型时说的那样，“不典型可以是理性的，也可能是非理性的。任何差异性、多样性或者不标准性一旦被任意无限放大，都可能对现代法治构成侵蚀，刑事法治将随着不典型的任意泛滥而失去其统一性、平等性，同案不同刑不同判的情况将蔓延开来”，{21}这样的后果不会因刑法文本中大量出现了原型范畴、法律实践中发生了或发现了差的样本而发生。正如学者指出的：“在范畴化的过程中，人们所依据的是成员之间的家族相似性而非同样的本质属性或一套限定性的充分必要条件。范畴化就是要让同一个范畴内部成员的相似性最大化，让不同范畴的成员之间的相似性最小化。在认知语言学中，范畴没有明确界定的边界，范畴的边界是开放的、模糊的。范畴边界的开放性和模糊性确保了语义范畴的内在变化，使得新的成员可以比较容易地进入范畴，成为边缘成员，而不必从根本上改变整个语义结构。”{7}原型范畴在刑法中大量出现，既有其不得不然的必然原因，对其加以控制的想法仍然立足于特征范畴的立场、立足于人类理性无所不能的立场，这其实是不可能的，原型范畴是生活世界中人类认知的根本方式，对其怎么可能加以控制？而且刑法中大量出现原型范畴也有利于保证刑法安定性和灵活性的结合，使人们不必频繁地发起立法修改运动，即能作到相同案件得到相同处理、不同案件得到不同处理。


　 三、原型范畴的存在对刑法解释的影响


　 刑法总则规定的原则和制度、分则中规定的具体犯罪的犯罪构成，都是原型范畴而不是特征范畴。立法者以法律规范、指引人们的生活，惩恶扬善，法律从生活中来，到生活中去。立法者在制定法律时，必然要使用日常生活语言，不可能象数学、逻辑学、自然科学那样使用人工语言、逻辑语言。事实上，日常语言的价值应该得到高扬。奥斯汀认为，我们所拥有的共同语汇体现了许多世代的生存中人们所发现的值得划分的一切区别以及值得标示的联系：与你或我在午后的安乐椅上构想出来的那些词相比，这些词确实可能数量更多，更可靠（因为它们已经经受住长期的适者生存的考验）、更微妙（至少在一切日常的和合理的实际事务中是这样的）。{12}22。推崇逻辑语言、理想语言的维也纳学派所倡导的逻辑经验主义早已被现代哲学抛弃，以逻辑经验主义为基础、断言语义范畴只有“是”与“不是”的二元划分并排除中间状态的结构主义语义学也已经被当代认知语言学超越。法律语言只能来源于生活，来源于经验，来源于日常生活中的经验认知，遵守经验认知的规律和模型。


　 刑法中不可避免地有许多法律“专业术语”，如故意、过失、作为、不作为、正当防卫等，但这些“专业术语”仍然来自于日常生活语言，而不象数学语言、科学语言那样纯粹是一种人工语言。“故意”等日常生活语言进人法律文本后，由于“系统的压力”作用使其带有法律语言的色彩，也使其在语义上更多了一份规范内容，但其法律语言的色彩仅仅是因为其进人了法律文本，其规范内容仍然是日常生活经验赋予的。日常生活是经验的世界而不是逻辑的世界，经验世界的认知模式必然是以原型范畴为模式来进行的。立法者制定法律之前不可能穷尽某种犯罪的所有样本，它既不可能未卜先知地对未来可能出现的样本进行研究，考察其和典型样本的相似度，也不可能对已经发生的所有样本之间的形似与区别进行深入、系统、全面的分析，人类的认识能力不可能达到这一点。所以，它只能求助于日常经验，以已经发生的、立法者比较熟悉的样本作为典型原型，建立起刑法分则中具体罪名的类属体系。


　 在这样的类属体系中，属于同一罪名的具体犯罪分别处于该原型范畴的中心和边缘，越到边缘其和典型原型的相似度越小；不同范畴之间必然存在交叉、模糊的状态，就象西红柿到底属于蔬菜还是属于水果的问题一样。司法中确定其类属时，只能根据案件的具体情况，根据其和核心事实的隶属度，确定其是否构成犯罪、到底属于何种罪名。在这一过程中，离不开法律解释者前见的作用、能动性的发挥，离不开案件事实对法律文本的作用，解释时也不能不考虑社会性势的要求，不能不考虑案件的判决结果是否会得到人们的认可，是否会有利于达成符合正义要求的秩序的建立。在这一过程中，原来基于不完全归纳所形成的刻板印象必然会在某个时候、被某个解释者打破，原来总结出的范畴特征必然会被修改。


　 如果去寻求立法者的原意，谁能准确地说出立法者—假使有该立法者—心中所设想的典型原型是什么？谁能证明立法者从该典型原型中分析、归纳出了该范畴的哪些特征与属性？谁又能证明立法者了解多少差的样本、了解并认可多少差的样本和好的样本之间的形似度？其实即使是立法者自己，他当初所设想的典型原型也只是基于生活经验所产生的模糊事实，就象词典中所说的“像鲜血的颜色”就是红色，{33}563立法者只能朦胧地意识到“像……那样的行为”就是这种犯罪。更何况在参与立法的众多人员中，不同人所认知的原型范畴必然不同，对同一典型原型显著特征的把握也必然有差异。理论界在解读刑法条文时所发现的范畴特征，是根据学者们所见到、听到的、所熟悉的具体案例为样本展开分析的，学者所认定的“立法原意”其实是学者自己的前见与法律文本实现视域融合之后所创造出、解读出的“原意”，是学者建构的“立法原意”。该“原意”产生于文本，任何人都不可能认为它就是那些不同立法者本来的原意，毋宁说它是解释者解读出的文本意义，是文本众多可能意义中的一种。


　 在这种情况下，刑法的“字面意义”在哪里？怎么可能进行所谓的“形式解释”？词语的“字面意义”是人们以前只认识到该类事物的典型原型，并对典型原型的显著特征进行分析后，通过不完全归纳所得出的结论，它对于认识该类事物不能不说有一定价值，即作为认识同类其他事物的参考样本，但如果拘泥于该特征，将会使范畴中那些差的样本失去存在的家园而成为孤魂野鬼，如红色是“像鲜血的颜色”，那么殷红、鲜红、大红、粉红、淡红、暗红、猩红、绛红、橘红、桃红、朱红、铁锈红，还有那些我们叫不上名字的“红”呢？所以词语的“字面意义”在刑法解释和适用过程中只具有相对确定性，只是划定了刑法意义的大致范围，而不可能提供可以适用于具体案件的具体意义，不能通过“字面意义”把案件涵摄于法条之下。即使把词语放在语句之中，放在上下文语境之中，如果不结合常规关系对语句内容予以补充，如果不结合领会和理解时的语境，其“字面意义”永远只是可能意义。刑法的“形式”只是一系列原型范畴的组合，而对原型范畴，只能从实质上考察样本之间的相似度，而不可能通过概念特征进行大前提、小前提和结论的演绎推理。法律推理其实永远都是类比推理—不是范畴之间的类比推理，而是范畴之内的类比推理，即将可能属于该范畴的事物、现象和该范畴的典型原型进行比较，考察其是否属于该范畴；即使硬要进行演绎推理，其结论仍然要接受类比推理的检验。就象哈特说的：“法律的空缺结构意味着的确存在着这样的行为领域，在那里，很多东西需留待法院或官员去发展，他们根据具体情况在互相竞争的、从一个案件到另一个案件份量不等的利益之间作出平衡。……在每个法律制度中，都有宽泛的和重要的领域留待法院或其他官员行使自由裁量权，以使最初含糊的标准变得明确，解决法律的不确定性，或者扩展或者限定由有效判例粗略传达的规则。”{16}134-135


　 但刑法教科书—不论是国内的还是外国的，仍然是在特征范畴理论的支配下表述刑法知识，解说刑法规定。事实上，理论界对总则中的制度、分则中个罪的犯罪构成要件、特征的描述是以该范畴的典型原型、核心事实为样本，通过对这些好的样本的特征的总结和归纳而得出来的，处于该范畴的边缘的差的样本的特征在这些特征中并未得到体现。如人们发现典型的抢夺罪都有“乘人不备”的特征，于是就认为要成立抢夺罪必须是“乘人不备”，但事实上存在着并非乘人不备而抢夺他人财物的案例。人们发现典型的强制猥亵行为都是出于刺激或满足性欲的目的，就以该特征作为认定强制猥亵罪的强制性界限，认为不是出于该目的的行为就不能构成犯罪，但事实上不是出于该目的的行为一样可以构成该种犯罪。所以，通行刑法教科书忽视了范畴中差的样本的价值，仅仅以好的样本的特征作为认定罪与非罪、此罪与彼罪的标准。刑法教科书采取该种方法也许是一种无奈的选择，教科书毕竟要传授一种明晰的、体系化的基础知识。但刑法学人对该种方法的缺陷应该有清醒的认识，而不应该被该种方法遮蔽双眼，甚至将该种方法奉为金科玉律。主观解释论认为刑法文本能准确地传达立法原意，认为立法者和刑法文本能提供静止的、确定的、放之四海而皆准的意义，认为刑法理论能提供永恒的知识，乃是忽视、无视甚至蔑视原型范畴与特征范畴之间的差异的作法。从逻辑上看，刑法教科书—即使是最经典的教科书，对刑法范畴特征的归纳都并未穷尽所有样本，是一种不完全归纳；将该种特征奉为圭臬、奉为强制性标准因而对刑法范畴意义在认知过程中的变化持否定态度的主观解释论，从认知语言学的角度看，是错误地将原型范畴等同于特征范畴；从心理学上看，是以事先形成的刻板印象去剪裁生活；从哲学上看，这种观点仍停留在亚里士多德的本体论哲学时代，既未实现认识论转向，更未实现语言论转向，它不是从生活事实出发，而是把形而上的抽象概念凌驾于鲜活的生活形式之上。


　 所以，基于特征范畴而提出的主观解释说、形式解释说在刑法解释实践中不具有可能性和合理性；基于认知语言学规律，基于家族相似性理论和原型范畴学说，刑法解释应该是客观解释、实质解释。



【注释】

[1]这里只研究罪状中使用的词语。

【参考文献】

{1}王平．论刑法解释的有效性[J]．法律科学，1994,(2):32.

{2}李国如．罪刑法定视野中的客观解释[M]．北京：中国方正出版社，2001.

{3}梁根林．罪刑法定视域中的刑法适用解释[J]．中国法学，2004,(4):123-124.

{4}张明楷．刑法分则解释原理[M]．北京：中国人民大学出版社，2004.

{5}张明楷．从生活事实中发现法律[J]．法律适用，2004,(6):31.

{6}陈兴良．罪刑法定司法化研究[J]法律科学，2005,(4) :46.

{7}吴世雄，陈维振．范畴理论的发展及其对认知语言学的贡献[J]．外国语，2004,(4) :35

{8}袁毓林．词类范畴的家族相似性[J]．中国社会科学，1995,(1):157.

{9}[奥]维特根斯坦．哲学研究[M]．李步楼．北京：商务印书馆，1996.


作者王政勋 单位：西北政法大学。

文章来源：《法律科学》2009年第6期。