[摘　要] 刑法与行政法的界域与衔接问题一直是困扰我国法学界的疑难杂症, 一方面导致出现法律空白和社会控制乏力, 另一方面导致刑法的不断修正和重刑主义抬头。惟有通过对行政刑法理论追根溯源, 把握其核心意旨, 厘清秩序犯、行政犯以及刑事犯的关系, 并根据它们的异同构建与之相适应的理论体系, 才能对刑法、行政刑法以及行政法进行一体化建构, 完善通过法律的社会控制。
[关键词] 行政刑法 公法一体化 社会控制

刑法与行政法的界域与衔接问题一直是困扰法学界的疑难杂症, 自20世纪初德国刑法学家郭特希密特(J. Goldschmidt) 第一次提出行政刑法的概念以来, 各国学者纷纷提出不同的见解和理论, 至今仍无定论, 德国学者科斯特林(K. Koestlin) 更称之为一个“导致法学者绝望的问题”。[ 1 ] ( P6) 笔者认为, 行政刑法的概念在不同的场合表达出了不同的理论解释功能导致了行政刑法的概念在实际运用中的极度混乱, 因此, 只有从行政刑法的理论解释功能入手才能正确评估其存在价值, 并从源头上厘清刑法与行政法的界域与衔接问题。
一、问题的提出
一个反社会行为在什么时候才能动用刑罚方法进行规制? 动用刑罚方法规制反社会行为是否以行政制裁的介入为前提条件? 刑法与行政法如何进行衔接才能达到最佳效果? 下面以对非法乞讨行为的法律规制为引子提出我国目前立法存在的问题。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第41条规定: 胁迫、诱骗或者利用他人乞讨的, 处十日以上十五日以下拘留, 并处一千元以下罚款。反复纠缠、强行讨要或者以其他滋扰他人的方式乞讨的, 处五日以下拘留或者警告。刑法修正案(六) 新增了组织残疾人、儿童乞讨罪: 以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的, 处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金; 情节严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金。然而, 刑法与治安管理处罚法的衔接存在严重断层, 从刑法规定的组织残疾人、儿童乞讨罪来看: 一是手段行为仅限于暴力与胁迫两种, 对于诱骗、教唆等手段行为无法予以刑法规制; 二是目的行为仅限于组织乞讨, 对于以非暴力、胁迫手段以及多次、多人组织乞讨的行为无法予以刑法规制; 三是犯罪对象仅限于残疾人和未满十四周岁的未成年人, 对于已满十四周岁的未成年人、精神病人、老年人、妇女以及罹患严重疾病者等弱势群体缺乏关注, 而且成年人也完全有可能被非法组织来进行乞讨。从治安管理处罚法的规定来看: 一是治安管理处罚法并没有规定组织乞讨的行为; 二是还有一些行为介于治安管理处罚法和刑法之间, 处以行政罚太轻, 处以刑罚则太重或者是没有法律规定。
其实, 我国刑法与行政法之间的断层始终是存在的, 97年刑法施行以来全国人大常委会就出台了3个单行刑法、6个刑法修正案和9个立法解释, 新设立罪名23个, 其中18个为行政犯;刑法修正案修改之处涉及40个罪名, 其中很大一部分属于行政犯。由于新增的罪名不能打破原有的罪名排序, 又不能与其他罪名规定在一个条文中, 便采取“第××条之×”的形式, 如刑法修正案(六) 第六条规定, “在刑法第一百六十二条之一后增加一条, 作为第一百六十二条之二”, 但不知刑法第一百六十二条要“之”到几何为止。有的罪名多次进行修改, 如刑法第182条操纵证券、期货市场罪, 分别于刑法修正案(一) 和(六) 进行了两次修正, 在第二次修正时, 为了使该条文更具适应性或稳定性, 因而一定程度上牺牲了刑法的确定性, 将“交易价格”修改为更具包容性的“市场”, 并且删除了“获取不正当利益或者转嫁风险”等字样, 等等。这固然与当前瞬息万变的社会形势不无关系———这是刑法典不断修正的客观原因, 但这也与主观上缺乏理论创新, 立法上因循守旧难脱干系。要想真正改变跟在犯罪后面疲于奔命的现状,就必须厘清行政犯与刑事犯的关系, 并根据它们的异同构建与之相适应的理论体系, 对刑法与行政法进行一体化建构。笔者认为, 发挥行政刑法理论对于行政犯与刑事犯的解释功能, 将能够很好地指导我们走出困境。
二、行政刑法的理论解释功能
行政刑法的概念肇始于1902年德国学者郭特希密特出版的《行政刑法》一书, 距今已经有一百多年的历史。然而, 行政刑法的概念在传播的过程中发生了一定的意蕴变迁, 尤其是德国和日本两国学者对行政刑法的概念阐述有很大的分歧, 甚至可以说是名同实异, 这也为研究和借鉴这一理论成果在客观上带来了一定的困难。其实, 早在古罗马时代便已经有了自体恶与禁止恶的观念, 1885年意大利学者加罗法洛又提出了自然犯与法定犯的区别, [ 2 ] ( P42) 20世纪初, 随着各国行政权的不断扩张, 出现了大量的行政立法现象以及与之相对应的行政违法行为, 郭特希密特对之进行了深入研究, 认为行政与司法是并立的, 应该有不同的目的与领域, 并以此理论区分司法刑法与行政刑法, 认为违反司法刑法的行为即刑事不法, 系对法律的违反; 违反行政刑法的行为即行政不法, 系一种行政违反。前者属于违反基于伦理的刑法规范, 而后者只具有形式上的要素, 只是违反行政意思而应加以处罚的行为。[ 3 ] ( P26) 依之, 刑事不法即刑事犯是指具有特定法益侵害性的行为; 而行政不法即行政犯则是对行政义务的违反, 亦即行政犯仅关系到对行政秩序维持即行政利益的侵害, 而非法益侵害。因此, 对行政秩序犯的处罚意旨是一种义务的警告, 与具有伦理、社会的非难性的刑法处罚, 性质上完全不同。[ 4 ] ( P22) 这便是行政刑法以及违反行政刑法之犯罪形态行政犯的理论源头———违法性质区别理论, 即行政犯为对行政法上之义务违反行为, 是为理解行政犯与刑事犯区别的关键之所在。这一理论后来由郭特希密特成功地推衍至经济刑法立法中, 成为当今许多国家附属刑法的立法先声。
由于行政犯有广狭的概念区别, 因此行政刑法所指亦有所不同。德国刑法的立法史表明关于警察犯是否属于行政刑法曾经出现反复。所谓的警察犯是指违反警察维持治安秩序的行为, 因此其违法性质应当属于行政违法。德国刑法学家费尔巴哈认为犯罪是对权利的侵害, 刑罚的终极目的在于维持国家秩序, 警察犯对国家及其个体虽尚未达到权利侵害的程度但是已经危及到法秩序和安全, 因而有借助刑罚加以禁止或强制的必要。[ 4 ] ( P24) 费尔巴哈在1813年起草拜因州刑法时将违法行为的实质内容分为“法律破坏”和“警察违反”两部分, 前者划分为重罪和轻罪,规定在传统刑法典中, 后者为“违警罪”规定于警察刑法典中。之后德国符腾堡州、黑森州、巴伐利亚、巴登等州分别制定了警察刑法典。然而, 德国在制定1871年刑法典时, 立法者认为区分警察犯与刑事犯的努力是徒劳无益的, 因此按照传统的重罪、轻罪、违警罪三分法将警察犯规定在刑法典中, 并处以自由刑、罚金、拘役等刑罚。[ 3 ] ( P24) 这种立法模式受到了著名刑法学家李斯特的强烈反对, 认为违警罪系纯正的秩序违反行为, 应当从刑法典中分离出来, 而由另一个专门的法典加以规定。[ 5 ] ( P126) 1975年德国刑法中除了一些升格为轻罪的违警罪之外,将其它违警罪排除出刑法典之外, 而将之统一规定于违反秩序法中, 需要指出的是, 德国的秩序违反法仅以罚锾处罚为限, 并无拘留、吊销营业执照、停止营业、警告、限期整改等行政处罚。
德国刑法立法史可以划分为三个阶段: 第一个阶段以1871年刑法为标志, 其争论的焦点不是是否能够对警察犯动用刑罚方法的问题, 而是警察机关是否有权决定刑罚的问题, 最终以警察犯划归刑法统一由司法机关行使刑罚权而告终; 第二个阶段以经济刑法和秩序违反法立法为标志, 其争论的焦点不是刑罚权是否应当由司法机关来行使的问题, 而是行政犯是否需要设立专门的法典即行政刑法典进行规定的问题。在这里, 论者一般还是主张对于行政犯的处罚应当包括刑罚方法的, 这从郭特希密特关于经济刑法的制裁方法以及1954年德国经济刑法的立法上可窥见一斑; 第三个阶段以1975年刑法为标志。早在1911年德国非刑事化运动的助推下, 德国刑法改革就出现了精简刑法的法律草案, 争论的焦点是对警察犯是否需要动用刑罚方法的问题, 结果1975年刑法将警察犯排除出刑法之外, 并入秩序违反法中, 但是对之只能采取罚锾的行政罚。对于严重的秩序违反行为仍以轻罪的形式规定在刑法之中, 以刑罚为制裁方法。
因此, 在德国, 行政犯的概念有广义与狭义的区别, 狭义的行政犯是指因违反行政上之义务而科处刑罚的行为; 而广义的行政犯包括狭义的行政犯和科处行政罚的违反行政义务之行为。相应的, 行政刑法的概念亦有广义和狭义之称。由于在德国行政刑法一词源于德文Verwaltungstrafrecht, 而strafe可以翻译为处罚、惩罚, 因此Verwaltungstrafrecht一词翻译为行政刑法、行政刑罚法、行政处罚法、行政罚法等都是可以的。[ 1 ] ( P22) 所以, 在德国行政刑法的范围可以包括刑罚和行政罚等制裁措施在内。笔者认为, 行政刑法的理论解释功能端在于解决行政犯内外两个方面的问题(如图1所示) : 其一, 区别行政不法与刑事不法, 也就是广义的行政犯与刑事犯之间的切割; 其二, 区别秩序犯与狭义的行政犯, 亦即对于行政犯在什么场合使用刑罚制裁的问题。前者为行政刑法的外部关系, 德国学者最初的争论主要在此, 此时警察犯仍然规定在刑法之中; 后者为行政刑法的内部关系, 这是德国学者后期加入的争论, 此时警察犯已经被排除出刑法之外。作为一种解释理论, 行政刑法试图解决这两个层次的问题, 德国关于警察犯的立法实践反复只是对行政刑法解释理论的一种反应而已
因此, 笔者不能认同关于行政刑法就是行政处罚法或者秩序违反法的说法。行政刑法不是指某一个实在的法典, 如所谓的《行政刑法典》, 而是对刑法以及行政法立法实践的批判, 是对包括刑法、行政法、行政刑法在内的公法一体化建构。因此, 行政刑法理论纷繁复杂。在德国, 行政刑法视野内的行政罚与刑罚都不过是对违反行政之义务的行政不法行为的一种制裁而已, 而这种行政不法与刑事不法有着本质的差别, 这是行政刑法之最初立意所在, 也是“行政法说”的一种解释, 当然在德国解释二者之间的区别还有更多的争论, 如“质的区别说”、“量的区别说”以及“质量区别说”等; [ 4 ] ( P139) 另一种解释认为狭义的行政犯因对之科处刑罚而只能将之归于刑事法, 意在解释国家刑罚权的统一行使, 即“刑事法说”的解释, 日本以及我国台湾学者常常采这种立场与观点, 认为所谓的行政刑法不过是特别刑法或者是附属刑法, 这其中又有“区别肯定说”、“区别否定说”以及“区别无意义说”等; [ 4 ] ( P176) 当然除了“行政法说”和“刑事法说”之外, 还有折衷的“双重属性说”, 我国学者认为, 狭义的行政犯同时具有行政法与刑事法的双重属性, 如惩罚对象的双重性、法律责任的双重性、法律渊源上的双重性、执法机构和适用程序上的双重性、指导原理上的双重性等。[ 6 ] ( P92) “行政法说”的优势在于能够很好地解释广义的行政犯与刑事犯的区别, 并且在行政犯的整体范围内对狭义的行政犯进行认知, 有利于立法者基于公法的统一立场而进行刑事政策的全面考虑, 防止法律之间的断层。其劣势在于行政犯与刑事犯的理论纷争尚处于胶着状态, 狭义的行政犯与秩序犯这一内部纷争便又成为理论焦点, 如德国在1975年刑法将违警罪剔除出刑法之后, 违警罪与犯罪之间的区别问题又凸现出来了。“刑事法说”的优势在于揭示了国家刑罚权的统一以及对于刑罚规制方法的慎重使用, 但似有忽略行政犯与刑事犯之间的区别而专擅刑罚之嫌, 如对于二者的违法性认识问题是有不同的要求的, 另外行政犯的构成要件也常常需要相关行政法进行补充解释。折衷的学说意图兼顾两极的立场然却通常兼有二者的弊病,“双重属性说”虽然在一定程度上揭示了行政刑法的两难境地, 然而, “双重属性说”的实质是针对我国的特殊情况而虚构的一种过渡理论, 最终仍然是要偏向两极的, 即或者是“行政法说”或者是“刑事法说”。
三、刑法与行政法的一体化建构
行政犯与刑事犯的区别无论是在理论上还是在实践上都是极困难的事情。区分行政犯还是刑事犯的标准即为违反行政义务还是违反社会伦理, 然而社会伦理道德亦并非一成不变, 今日的行政犯在明天可能就是刑事犯, 当行政义务的违反尤其是义务违反可能导致的危险越来越不能为广大民众所接受之时这种转化便成为立法要求, 例如生产、销售有毒、有害食品罪, 在人们越来越重视食品卫生安全的今天, 很难说这种犯罪就是单纯的违反行政义务的行为, 很难说对这种行为的制裁就没有社会伦理基础。在这种场合, 行政取缔行为本身就有一定的社会伦理基础, 行政刑法已经由其产生之初的法治国家进入到福利国家的立论环境, 行政所保障的社会秩序以及行政的顺畅程度本身也已经成长为一种社会法益, 对之的妨碍也逐渐成长为一种法益侵害。另一方面,一些刑事犯已经开始非犯罪化的进程, 如通奸、兽奸、成人间的同性恋行为等在大多数国家已经非犯罪化, 再如吸毒、卖淫等行为已经非刑事化, 仅处以秩序罚。这些都说明, 以社会伦理道德作为区分行政犯与刑事犯的标准实在是差强人意。
笔者认为, 解决问题的思路是重新审视行政刑法理论的解释功能, 对刑法、行政刑法、行政法进行公法一体化建构, 给予行政刑法以独立的学科地位, 架起刑法与行政法沟通的桥梁, 弥合刑法与行政法的断层, 真正使法律规范平滑过渡, 防止引起剧烈碰撞与颠簸(参见图2) 。
具体到立法实践, 可以采取以下立法方式:
首先, 将行政犯从刑法典中剥离出来。行政犯出现的本质就在于行政权对社会的管理与控制, 或者说是行政权对于社会秩序的介入与干预所导致的, 因此, 以刑罚的方法规范行政犯必须是以行政权的提前介入为前提的: 一是没有行政义务就没有行政犯, 当然也就不存在以刑罚的方法来规范这一反社会行为的可能; 二是没有行政管理行为在前, 当然也就无法认定行政犯具备违法性意识, 因此刑罚权应然地也就不能发动。这不仅仅是行政犯存在的现实, 更重要的是行政刑法的这种解释功能的价值在于督促行政权的有效行使, 转变一味地依赖刑罚方法规制行政犯的简单化思想倾向。因此, 行政犯与刑事犯的本质区别不在于是否具备伦理道德基础———因为伦理道德经常处于变迁之中, 也不在于是否侵害到了法益———因为法益侵害是刑罚权发动的唯一指针,而在于是否存在行政权干预的前提条件。有鉴于此, 有必要将行政犯从刑法典中剥离出来, 即将我国刑法典中第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章规定的妨害社会管理秩序罪从刑法典中切割出来单独进行立法。
其次, 实行散在型立法方式。所谓的散在型立法方式就是指在行政法律中对于违反行政义务并直接侵害法益的行为设立独立的罪名与法定刑, 其优势在于刑法与行政法的无缝衔接。以往我国的行政犯立法采取的是依附型立法方式, 在行政法中一般以“依法追究刑事责任”、“依法惩处”等字眼笼统地规定其刑事责任, 并无实质的刑法规范意义; 而另一个方面, 刑法典中却常常出现空白罪状或者引证罪状, 或者以最抽象的语言进行描述以适应将来可能出现的新形势, 导致学界的争论和司法实践对犯罪构成的困惑, 而且对于行政法规能否作为罪状描述的法律渊源也值得怀疑, 如果罪状描述可以引用行政法规等规定, 则在实质上是对犯罪构成的修正, 无疑有越权之嫌。可见, 依附型立法方式的直接后果便是刑法与行政法的严重割裂。此外, 散在型的立法方式还因其具有灵活性、应时性的特点, 能够对新出现的情况做出比较迅速的反应, 还不至于对无关法典大动干戈, 因此受到各国的青睐, 例如, 邪教组织活动以及利用互联网进行的违法犯罪活动就属于新时期出现的行政犯, 本可以采取分散型的立法方式将行政罚与刑罚统一规定在一部单行法律之中而无需既修改行政法又修改刑法, 而全国人大常委会则采取了单行刑法的方式, 但仍然是依附型立法并未直接规定罪名与法定刑, 随后又在制定治安管理处罚法时规定了相应的行政罚。需要说明的是, 这种行政制裁与刑罚制裁一体化的行政法其表现形式只能是法律, 在我国则只能由全国人大及其常委会制定和修改。
散在型立法方式可能存在的批评是: 由于关于行政犯的刑法规范分散地存在于行政法之中,刑罚与行政罚同处一部法律, 其刑罚的威慑效应以及一般预防功能会大大降低。这种批评其实并不符合逻辑, 恰恰相反由于大一统的刑法典与行政法严重割裂, 才导致人们经常会认为其违反行政义务的行为并无大碍, 而且由于无法正确地认知其行为严重到何种程度才会承受刑罚的不利后果, 从而在客观上助长了反社会行为的进一步发展, 阻碍了刑罚一般预防功能的实现。
再次, 设立独立的行政刑法典。对于行政犯个罪可以采取散在型的立法方式, 然而由于刑事制裁的严厉性, 所以原则上行政犯与刑事犯都应当适用刑法典总则的规定, 这是刑罚适用统一性的要求。但另一个方面, 行政犯又不同于刑事犯, 应当根据行政犯自身特质做一些除外性规定,因此有必要单独设立行政刑法典, 此处的行政刑法典相当于行政犯罪的总则。如可将法人犯罪规定在行政刑法典中以正本清源, 还法人犯罪本来之面目; 再如, 对于违反秩序管理的警察犯可以规定适用保安处分, 将我国被受争议的劳动教养、强制戒毒、收容教育等予以法律化, 以便纳入司法审查。当然如果再进行细分,违反社会管理秩序犯罪与经济犯罪还是有不同之处的,设立统一的行政刑法典将容易引起法律适用的不必要混乱,因此可以考虑分设秩序刑法典与经济刑法典。
行政刑法理论的解释功能使我们能够以全新的视角重新审视我国刑法与行政法的立法实践,行政刑法的独立将使得刑法与行政法一体化建构成为可能, 既可以改变刑法典朝令夕改的弊端,又能够达成行政罚与刑罚的平滑过渡与前后照应, 有助于形成新的社会控制观念并强化法治理念, 防止刑罚万能与重刑主义的抬头。

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作者 刘 军 山东大学法学院
文章来源：《当代法学》2008年7月第22卷第4期(总第130期)