【内容提要】合理解释刑法是正确适用刑法的前提，因而探寻解释合理与否的标准构成刑法解释理论的核心。传统刑法解释理论的解释标准，无论是主观解释论的立法原意标准还是客观解释论的客观意思标准，都存在诸多缺陷，因此，必须根据以人为本的理念，从理解人本身的视角确立刑法解释的标准。在以人为本的理念下，刑法解释主体是具有多元价值观的解释者构成的解释共同体，刑法解释的标准是多元互动解释共同体通过对话协商获得的共识。制度化的对话协商可以通过求同存异的办法防止实质性价值冲突的激化，成为刑法解释及适用的合法性保障。
　　【关键词】刑法解释 解释标准 对话协商 共识

　　明确性、确定性虽被认为是罪刑法定原则的基本要求，但刑法固有的抽象性及语言的多义性等特点，决定了刑法必须被解释，“即使表达清楚的条文也需要解释”[1]。因此，合理解释刑法成为正确适用刑法的前提与基础。然而，面对抽象、歧义的刑法条文，不同的解释主体可能得出不同甚至彼此冲突的解释。那么，何种解释是正确合理的解释？以什么标准衡量刑法解释是正确合理的？关于这一问题的回答，构成了传统刑法解释理论的核心。传统刑法解释理论的主观解释论提出了立法原意说，客观解释论提出了客观意思说。但由于主客观解释理论自身面临一些无法克服的难题，采用立法原意说与客观意思说标准并不能解决实践中的分歧与争议。在近年发生的重大案件如刘涌案、许霆案中，社会公众、司法人员及部分刑法专家对相关刑法条文的解释存在着严重分歧，各类解释主体均坚信自己解释的正确性而质疑他人的解释，这种现象已严重影响到刑法的权威性，成为我国法制建设中必须研究和重视的问题。本文认为，造成这一现象的根本原因在于刑法解释标准的理论存在缺陷，因而有必要探讨检验刑法解释合理与否的标准，化解社会公众与司法机关及司法人员之间的解释分歧，增强司法判决的公众认同度。


一、主客观刑法解释理论之检讨

　　传统刑法解释理论主要有主观解释论和客观解释论两种，其基本观点都主张刑法解释就是对刑法文本中某种客观意义的认识与发现。主观解释论认为这种客观意义是立法者的原意，而客观解释论认为这种客观意义是文本的客观意思或法意。因此，就刑法的解释标准而言，主观解释论的标准就是立法原意，客观解释论提出的标准就是文本客观意思。
　　（一）立法原意说标准之分析
　　立法原意说源自古典诠释学和一般诠释学的原意说理论。西方最初的诠释学是神学诠释学，其核心就是让人充分领会神的旨意，因此，探寻神的旨意成为神学诠释学的主要目标。文艺复兴时期，神学诠释学转变为一般诠释学并成为人文科学的一般方法，诠释学的任务是消除误解并获得他人正确的意旨。受古典诠释学和一般诠释学思想的影响，特别是自启蒙思想家提出三权分立理论后，法律解释的主要任务就是寻求法律文本中立法者所表达的真实意旨，是否符合立法者的原意成为衡量法律解释正确与否的标准，正如赫施所说：“我们应当将原意视为最好的意义，即合理的解释标准。”[2]
　　立法原意说的解释标准有以下特点：第一，以抽象理性主义为哲学基础，认为立法者和解释者都是理性的，立法者可用语言将其主观意旨清晰明确地表达出来，解释者可以不带有任何个人偏见、情感而进入立法者的心理，寻找立法者的原意。第二，以主客体二元分立为认识论基础，认为刑法文本是客观存在的事物，文本中蕴含着客观存在的立法原意，刑法解释就是解释者对法律文本中存在的立法意旨的认识。第三，以维护法律的权威性为目的，依据三权分立理论，认为刑法是由立法者制定的，因此，司法者适用法律时，只能以立法者蕴含在法律文本中的原意为准。立法原意说用立法原意这一预设的标准限制司法权，满足了维护立法权威的需要，有其存在的社会基础。然而，这一解释标准的理论及其在实践中的应用存在以下缺陷：
　　1．理论基础走向片面性
　　立法原意说以理性主义为基础，假定立法者和解释者都是完全理性的。立法者在制定刑法时，都有明确的意图与目的，并蕴含在刑法文本中。由于立法原意是客观存在的，因此，只要解释者理性地、抛开纯粹个人的主观因素，就能获得刑法条文中的立法原意，做出符合立法原意的解释。然而，立法原意说的这一理论基础有明显的片面性，因为无论是立法者还是解释者，都不可能是完全理性的，而只能是理性与非理性的相对统一，立法者的价值观、利益所属、认识能力等因素必然影响刑法的制定，刑法本身也不可能是完全理性的产物，而是理性与非理性的统一，是主观与客观的统一。解释者对刑法的解释也必然受其个人因素的影响，刑法解释也必然是理性与非理性的统一，是主观与客观的统一，要求解释者抛开个人的偏见进入文本作者（立法者）的内心去了解立法者的真实意志，难免成为一种不切实际的空想。
　　2．基本前提不能被证实也不能被证伪
　　对于法律文本中的某一个规则是否存在立法原意，理论界一直争论不休。如富勒在《法律的道德性》中就明确否定了立法原意的存在，⑴即使有立法原意存在，由于立法者已经死去，无论立法原意说采用何种解释方法，所作的解释是否符合立法者的原意都不可能得到立法者的肯定或否定回答，“当赫施将作者的原意作为文本解释的客观标准时，他就陷入了一个怪圈，即正确的客观理解和解释，必须与作者所意向到的意义一致，而怎样才能证明你所把握到的就是作者的意图或原意？解释者拿不出一条证据或操作标准来对此做出证明，所以只能自己认为自己的解释是正确的、符合原意的。”[3]事实证明，有关符合立法原意的解释，实际上都是解释者从自己的立场、自己的预见出发所作的主观解释，是否真正属于立法者的原意，是无法被证实和证伪的。
　　（二）客观意思说之分析
　　与主观解释论不同，客观解释论认为，法治是依法律之治，而不是依立法者意志之治，因此，刑法解释不是阐明立法者制定刑法时主观上赋予刑法条文的意图，而是根据社会现实需要探寻刑法文本客观上所表现出来的意义。如我国台湾学者陈樸生认为：“解释应探求法律之真义，以期适应社会情势，符合刑法之效果。”[4]
　　文本客观意思说的特点是：第一，以文本的自主性为基础。根据法国当代哲学家保罗·利科尔的文本理论，文本具有间距化特征，文本一旦完成，文本就脱离作者而独立存在，因此，刑法一经立法者制定并颁布，刑法文本的意义就自主存在，对刑法的解释就仅是对刑法文本文字所包含的客观意思的探讨。第二，强调法律与语言的现实性。法律产生与发展源于社会生活需要，“规则的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。”[5]因此，对刑法文本的解释应当根据社会现实需要而不是立法者的原意探讨其意义。第三，以满足现实需要为目的。解释总是基于应用的目的，按伽达默尔的本体论解释学，理解、解释与应用是解释的三个基本要素，而应用就是要解决具体的现实问题。因此，对刑法的解释必须依据现实需要进行评价，否则，刑法解释就可能背离刑法的目的。
　　客观意思说体现了以人为本的精神与实质，作为一种解释理念与立场，具有一定的优越性，值得提倡。但以客观意思说作为解释标准，也存在以下缺陷：
　　1．没有提供多种客观意思的选择标准
　　“解释的首要基本工作是产生由多义性词语组成的某种相对意义的话语，并在接受信息时确认这种单义性的意向。”[6]然而，由于语言的多义性、文本的自主性及多层次性，一个法律文本或一个法律条文因文字语词的丰富含义而可能有多种客观意思，以什么标准选择其中一种意思作为正确的解释结论呢？如在2008年“艳照门”事件中，对网民浏览、下载、转载、传送、散发、公布等行为，哪些属于刑法中规定的“传播”行为，存在许多不同的理解和看法，其原因在于“传播”的含义众多，据美国传播学者丹斯在《人类传播功能》一书中统计，关于传播的定义及解释竟多达126个。⑵对如此丰富的意义及解释，何种解释才是对刑法中相关概念的合理解释？客观意思说的解释标准无法回答此问题。
　　2．没有提供确定解释标准的依据
　　由于刑法文本具有自主性、多层次性，社会成员的价值观具有多元性，社会不同的阶层、不同价值理念的人因其社会处境、利益需求的不同，对文本的理解具有差异性，这就是解释冲突的根源。虽然不同解释之间的冲突是语言符号本质的逻辑结果，也是价值多元化社会中的必然现象，我们应当予以承认并尊重，但在处理个案时，如果法官与公众、法律职业共同体与社会公众存在不同的理解与解释，则必须确定在多元化的社会中谁的理解与解释更应当作为刑法解释标准。不解决这一问题，客观解释论所提出的主张将成为加深众多解释主体之间分歧与对立的理由。迄今为止，客观解释理论仍然没有找到解决这一问题的方法。
　　立法原意说与客观意思说的解释标准都假定刑法条文中存在一个客观自在的意义，通过预设一个客观标准达到限制法官解释的目的，因此，立法原意说与客观意思说所坚持的解释标准实际上是人们预设的一个理想化的教条，“这使得解释理论成了建立教条和为教条论辩的东西。”[7]这种教条式的解释标准不能解决刑法解释中存在的诸多难题，因此，从刑法解释理论发展的角度看，必须寻找新的解释标准，以满足不断复杂化的现实需要。


二、刑法解释的新标准——多元解释主体间的共识

　　刑事司法制度作为一种基本的社会制度，其核心是通过对刑法的解释与适用实现对犯罪人的定罪量刑，而刑法解释和适用的核心是对不同社会关系主体间行为方式、内容和边界的确定，是构建与重构社会制度的过程，因此，探讨刑法解释的标准必须采用社会价值与社会利益关系的理论框架，回答解释标准是什么以及由谁来确定的问题。以人为本理念下的刑法解释，不仅放弃了传统的主客观二元对立的认识论，吸纳历史主义的主客观融合的观念，承认刑法解释主体的多元性，而且在价值多元化的时代，刑法解释的标准应当是多元解释主体间的共识。
　　（一）刑法解释是现实主体对刑法文本的认识
　　由于传统刑法解释理论都预设刑法条文中存在一个客观自在的意义，刑法解释就是探寻刑法条文中蕴含的客观意义，解释者只要抛开个人偏见等主观因素采用特定的方法就能实现对刑法客观意义的认识。因此，传统刑法解释理论仅从客体出发，注重解释方法的研究，并且将刑法解释主体抽象化，刑法解释理论中“一个突出的特点就是法律解释理论中解释主体的失踪。”[7]正如马克思在《关于费尔巴哈的提纲》中批判以前的唯物主义时所指出的：“对对象、现实、感性，只是从客体的或者直观的形式去理解，而不是把它们当作感性的人的活动，当作实践去理解，不是从主体方面去理解。”[8]根据马克思主义的实践观，刑法解释是人的一种实践活动，是人对刑法文本的认识活动，在这一对象性实践活动中，其基本构造是主体与客体的关系，刑法解释理论是主体认识客体的理论分析工具，因此，刑法解释的研究必须首先将刑法解释作为一种实践活动，研究解释行为，正如美国科学哲学家彼得·雅各布·阿欣斯坦（Peter Jacob Achinstein）所指出的：“科学解释离不开对解释者行为的研究。科学解释应当解决三个主要问题：a．什么是一个解释行为；b．什么是解释行为的产物，即解释；c．应当如何评价解释。无论逻辑实证主义和萨尔蒙的解释理论都只涉及了bc而忽略了a。”[3]38而研究解释行为，必须从行为的主体出发，承认人是刑法解释的主体与目的，不再固守抽象的教条来窒息人的主体性，不再将刑法解释主体抽象化。
　　从主体而不是从客体入手研究刑法解释，则必须全面理解、正确认识人本身。第一，人是理性与非理性的统一。在过去很长的时间里，人类过于强调理性，以理性否定非理性。而近现代有些西方哲学家则过分强调人的非理性，将其视为人的更本质的东西，如帕累托曾说“人类的大多数行动是非理性的，是由‘情感’而不是由逻辑所引导的。”[9]这两种哲学观点都是不全面的，人是理性与非理性的统一体。作为实践活动的刑法制定与适用解释，都包含着人的理性如逻辑认知与非理性如情感、意志、直觉等因素。第二，人是历史与现实的统一。根据海德格尔和伽达默尔为代表人物的本体论解释学，人们存在于世，对事物的感知取决于如何面对事物以及如何使用日常经验。因为理解是出于具有个人经验性的前理解，因此，人是历史的。同时，因为人是被抛入已经存在的价值体系中，没有时间也没有能力预先把握某种行为或计划的全部后果，因此，在这种意义上说人又是有限的。因此，在理解过程中，必须承认前见的合理性及实在性，如果否定前见，以科学名义要求剔除个人的心理特点及先前的思想状态是不可能的。“一切理解都必然包含着某种前见。”[10]前见是不可能消除的，是人类存在的生命要素，也是理解之所以可能的条件。刑法解释者都是历史的和具体的人，而不是纯抽象的和完全理性的人。因此，刑法解释虽然是对客观存在的刑法文本的解释，但无论是作为一种实践活动的解释行为还是作为这种实践活动的产物——解释结论，都不是纯客观的，而是主观与客观、理性与非理性的统一。
　　（二）刑法解释主体是多元互动的解释共同体
　　刑法是由立法者制定的，刑法的制定者就是刑法文本的作者。刑法作为一种行为规范，在立法者制定并颁布后，就成为一种独立自在的规范，刑法所适用的特定范围的公民个人与组织，都根据语言文字表现出来的刑法安排自己的行为，所有适用该刑法的公民个人与团体都是刑法文本的读者。因此，围绕刑法文本，其主体可分为两大类：一是制定刑法的立法者，也即是刑法文本的作者；二是刑法规范的实施者，即刑法文本的读者。
　　刑法文本的作者即立法者当然是刑法的解释者，但由于刑法文本一经颁布，刑法文本作者就已经不存在，作为文本作者的解释则暗含在刑法文本之中。斯坦福大学的费内中和温盖斯特两位教授从实证政治学的角度提出了一种独特的法律解释理论，他们认为法律解释是司法机构与立法机构交互影响的结果。立法者在制定法律时会考虑到法院将如何解释该法律，而法院在解释法律时也会考虑到立法机构会有什么反映。他们认为，法律解释是一个动态过程，立法机构和法院在这一过程中都起着一定的作用。⑶因此，作为刑法文本的作者是刑法的解释者，读者阅读文本其实就是通过文本与作者对话，寻找作者可能的解释。但作为解释者的立法者仅限于文本作者，不属于文本作者的立法者不是解释者，其对刑法的解释实质上属于新的立法而不是解释学意义上的解释。
　　刑法文本的读者都是解释者。边沁曾说：“任何人要讨论法律，都必然会成为解释者或评论者。解释者的任务是向我们说明他所认识到的法律实际上是什么。评论者的任务则是向我们评述法律应当是怎样的东西。”[11]根据不同的法律读者在社会中的角色与功能，刑法文本的读者又可分为几种不同的类别。谢晖教授认为，法律的读者可分为三类：民众、法律家和法学家。民众在行动中理解与解释法律，法律家在应用中阅读和理解法律，法学家在批判中阅读和解释法律。⑷本文认为，由于法学家在正式的法律解释体制中并没有独特的地位，仍可划为民众的一部分。除法律家即司法人员外，特定的机关享有法律的解释权力，是特定的解释主体，因此，刑法的读者可以分为三类：司法机关、司法人员、社会公众⑸。
　　司法机关⑹及司法人员作为专门适用法律的国家司法机关和人员，将法律运用于具体案件中，而“解释的任务是使法律具体化于每一种特殊情况，这也是应用的任务。这里包含的创造性的法律补充行为无疑是保留给法官的任务。”[10]因此，司法机关，无论哪级司法机关，都是刑法解释的主体。虽然我国法律特别授权最高人民法院和最高人民检察院具有刑法解释权，但这一授权只表明最高人民法院和最高人民检察院的解释具有一定范围的约束力，并不意味着否定事实上存在的司法机关作为应用法律的专门机关所具有的解释职责与权利。而以法官为代表的司法人员，必然是刑法解释的主体，德国刑法学教授克劳斯·罗克辛说：“事实上，一个刑法条文规定的含义，总是先通过法官的解释，才会在确定无疑的意义上‘被确定’”。[12]“法律借助法官而降临尘世，”[13]因此，法律解释必然成为法官日常工作的一部分。那种否认司法人员的刑法解释，认为“有关法官能够或应当毫无例外地以一种逻辑的方式从明确的前提中推导出他的判决的观点，一直都是而且也必定是一种虚构，因为事实上法官从来就不是以这种方式审判的。”[14]
　　社会公众面对刑法文本，永远是最重要的解释主体。因为法律是人民意志的体现，立法机关仅是代表人民制定刑法，刑法的合法性来自人民的认同。因此，当法律意义存在分歧时，不应当追问已经死去的立法者的原意，也不是一味探寻刑法条文的字面意义，而应当追问公众的意志是什么，公众的认同也是刑法解释自身的合法性基础。
　　由于刑法文本是向所有读者开放的，每个读者都通过文本与刑法文本的作者进行对话，做出自己认为正确的解释，从而成为刑法的解释者，其他解释主体成为该解释者的听众，或称为解释的接受者。因此，刑法文本的每个读者既是解释者，又是解释的接受者，每个解释者不仅与作者互动，而且由于解释的目的就是让他人接受自己的解释，因而解释者之间也必然进行互动，因此，刑法解释主体不仅具有多元性，而且刑法的读者即解释者具有无限性，因此，“我们可以说我们这里讨论的主体乃是一个无限的互动共同体中的解释共同体。”[15]
　　（三）刑法解释的标准是解释共同体的共识
　　由于刑法解释是持多元价值观的众多解释者基于自己的特定的处境与视域对刑法文本的解读，因此，不同的解释者的解释可能存在分歧甚至冲突与对立，那么，如何对待多元解释主体的解释分歧？特别是社会公众与司法机关及司法人员的解释对立与冲突时，以谁的解释作为处理案件的依据？对此国内外有两种对立的观点，如卡多佐法官在《司法过程的性质》一书中写道：如果法官与社区的观念不同，依据何种观念处理案件，格雷教授认为法官应当遵循他自己的正确与错误的观念，而卡特先生则要求法官必须遵循该社区的观念。⑺本文认为，根据以人为本的理念和马克思主义的历史主体观，应当以不同解释主体之间的共识为标准。
　　刑法解释中的共识，指不同解释主体所寻求的为解释共同体所接受的解释。刑法解释之所以应以共识为标准，是因为刑法的语言及刑法解释的功能具有一定的特殊性。首先，刑法作为一种剥夺人的自由与权利的行为规范，其合法性的基础是公众的认可。正如卢梭所言：“社会秩序是为其他一切权利提供了基础的一项神圣权利。而这项权利不是出于自然，而是建立在约定之上的。”[16]因此，刑法解释的合法性也应当是来自公众的认同。其次，刑法是由语言构成的，根据语用学原理，语言是人们交往的工具，语言的意义是由语言使用者在特定语境下确定的，语言学家海姆斯（D．Hymes）认为：“要理解语境中的语言，关键是从语境入手，而不是从语言入手。”[17]由于文本的间隔化特征，解释者不能与作者直接沟通确定文本的具体语境，因而探求文本的原义实质上是不可能的，因此，对文本的解释，只能由不同的解释者根据当下的社会需要来确定其彼此认同的意义。其三，就刑法解释的地位与功能而言，“它与个人福祉的信号交织在一起，它与剥夺个人福祉的理据不可分离，它与施加暴力或对人的强制拘束相关。”它“在痛苦和死亡中有着一席之地”[18]。因此，以共识作为衡量刑法解释合理与否的标准，是保障人权的必然要求，也是立法民主在司法中的必然体现。
　　根据诠释学的基本原理，解释的任务就是使法律具体化于每一种特殊情况，而使法律具体于每一种特殊情况的过程，卡尔·拉伦茨在《法学方法论》中对此进行了分析，他认为法律适用的逻辑模式是：假使任何一个案件事实实现T，则应赋予其法效果R（大前提）。特定案件事实S实现T，质言之，其系T的一个“事例”（小前提）。对S应赋予法效果R（结论）。省略大前提中的假定形式，我们就可以将这个三段论法用比较简单的方式表达如下：T→R（对T的每个事例均赋予法效果R）
　　S＝T（S为T的一个事例）
　　S→R（对于S应赋予法效果R）。⑻
　　虽然法律适用的逻辑模式是三段论，但其过程中涉及以下几个环节：事实S是否成立的认定，基于何种价值目标确定法律条文语词意义，基于何种价值观及感知与经验判断S：T，以及是否对S应赋予法效果R。据此，刑法解释与适用过程中的共识可以分为以下几个方面：（1）对事实认定的共识。缺乏对事实认定的共识，刑法解释与适用将失去可靠性基础，刑法应用的结果自然难以获得公众认同，如公众对邓玉娇案的质疑焦点就在此，而佘祥林案、赵作海案则是公众疑虑的典型例证。（2）对价值判断的共识。犯罪是被认为具有严重危害性和刑事违法性从而应受刑罚处罚的行为，因此，某行为是否构成犯罪的认定不仅是事实判断，还涉及价值判断。但由于价值的多元化，价值判断的结论一般来说不会是惟一的，但这并不能排除其形成共识的可能，在持不同价值观的人们之间总有共识的基础，并能寻找到最基本的共识。（3）对行为后果的共识。即判断S＝T，并推出S→4R（对于S应赋予法效果R）。判断S＝T，即是确认小前提的成立，是肯定某种行为属于刑法规定的犯罪行为类型在生活中的再现，这是刑法解释的核心。如果认为S≠T，即认为事实S不属于刑法条文规定的情形T的一个事例。因此，判断S＝T，并推出S→R，必须以共识为基础，否则，法官的判决将得不到社会的认同，如许霆案的一审判决及何鹏案一、二审判决。（4）对解释目标的共识。刑法解释的理念与目标决定着刑法解释的结果，例如，是以保障人权为目标还是社会防卫为目标，是以促进人的发展为目标还是以遵守规则为目标，是以惩罚犯罪为目标还是以预防犯罪为目标，极可能会有不同的解释结果。近年来国内一些重大刑事案件的分歧往往就在于解释理念与目标没有形成共识。因此，在中国现有社会结构与意识形态下，刑法的解释及适用应当坚持以人为本的理念，协调各种利益关系和矛盾，努力追求公平与合理的价值目标，化解由此引起的社会矛盾和冲突。
　　刑法解释的共识包括案件事实、价值判断、行为后果及解释目标四个方面，要在刑法解释的四个方面都达成共识即实现刑法解释的绝对共识是极少的情形，而更多的情形是在刑法解释的某些方面达成共识，即持多元价值观的人们从不同的价值观出发，虽然具有不同的理由却可以达成相同的结论，而不同的理由之间的分歧也都有合理性，即罗尔斯所提出的“重叠共识”。如人们都赞同对犯罪予以惩罚，但其理由可能是基于报复，也可能是出于功利。将罗尔斯的“重叠共识”理论应用于刑法解释，我们可以作如下理解：首先，不同的人们在承认彼此观点上的分歧的同时，在态度上却具有共识，即持不同观点的人们都愿意以合理的态度相互对待。其次，人们在承认价值方面发生分歧的同时，在规范方面却具有共识——基于不同价值的人们认可并遵守同样的规范。其三，不同的人们在承认现在的观念存在着分歧的同时，在未来的目标上却有共识，或者说目前持有不同观点和立场的人们，努力寻求通过和平共处、平等交往而形成或加深彼此的理解，甚至追求视域融合。⑼


三、刑法解释共识标准的形成路径

　　如何消除解释的分歧获得共识，伽达默尔提出了视域融合理论，认为在理解同一个文本时，不同的人由于其处境差异，视域就会有不同，基于不同的视域就会有不同的理解，要实现相互的理解就必须不断地调整自己的视域，即开放自己的视域同时进入他人视域，实现不同视域的融合。德国哲学家卡尔—奥托·阿佩尔则认为，如果解释者仅不断调整自己的视域，而没有主体间的互动沟通，解释就不可能进步，而只可能存在“差异性的理解”，因此，实现解释主体间的视域融合获得共识的根本途径是主体间的互动沟通。⑽根据伽达默尔和阿佩尔的理论，实现刑法解释的共识途径是解释主体间的互动沟通即对话协商。“对规则的意义和适用性进行协商是关键的。特殊案例所蕴含的权利不得不成为协商的主题，无论是在国会大会上，还是在法庭上，或者在更广范围内的政治讨论中，都是如此。”[19]对话协商是各种理由的交流，公民提出自己的观点和信念供其他公民讨论和批评，注意倾听并理解他人的观点，利用批判性思考和理性观点就公共政策做出决定。通过对话协商，对话主体之间可以实现相互理解与沟通。正如伽达默尔所说：“越是一场真正的谈话，它就越不是按谈话者的任何一方的意愿而进行。……谈话具有其自己的精神，并且在谈话中所运用的语言也在自身中具有其自己的真理……。”[10]
　　（一）形成共识标准的两种基本方式
　　在法律解释与适用中，对话协商处处可见，如合议庭的讨论、法庭辩论、律师之间的争议、法庭或法庭之外的论辩、媒体等的宣传与通过媒体进行的讨论等。按照协商所遵守的规则不同，可以分为两种最基本的形式即非制度化方式和制度化方式。这正如哈贝马斯所论述的有关协商民主的双轨制模式，即协商民主应采取公共领域的非正式协商和决策机构的正式协商两种模式。
　　1．非制度化的对话协商方式
　　非制度化的对话协商方式是指解释各方不是经过某种专门的制度渠道，而是通过公众领域中非正式的就刑法解释进行的讨论与沟通，如通过大众传媒如网络、报纸、电视等传媒进行的讨论；也可以是其他形式如学术会议、专家咨询论证等等。非制度化的对话协商具有重要作用，不仅是日常生活中对刑法解释形成共识的经常方式，而且为刑法及刑法解释理论发展所必需，关于刑法解释的对话协商结果也可以通过某种制度反映出来，从而影响法律的制定、解释与适用。例如，有关某个刑法条文解释的非制度化的对话协商结果，可能在最高司法机关的司法解释中反映出来，也可能通过某种渠道影响国家法律的制定与修改。
　　2．制度化的对话协商方式
　　制度化的对话协商方式，是指解释主体在国家专门构建的为解释者之间实现充分互动及消除解释分歧的制度框架内进行的对话协商。对话协商的目的是探求刑法规则内含的价值及其合理性，但规则的价值受特定的问题和场合制约，因此必须通过构建制度以保证能够识别一些重要的价值，这种制度的典型例证便是关于正当程序的法律。⑾在刑法解释与适用过程中，建立一种大多数公民能够表达其意愿并能够参与的机制，是保障刑法解释中获得共识的基本途径，也是避免刑法解释及适用中出现冲突的有效措施。正如哈贝马斯所言：“法律必须再一次以组织性规范的形式而运用于自身，不仅仅是为了创造一般司法权能，而且是为了建立作为法庭程序之组成部分的法律商谈。……程序法并不对规范性法律商谈进行调节，而只是在时间向度、社会向度和实质向度上确保受运用性商谈之逻辑支配的自由的交往过程所需要的制度框架。”[20]
　　（二）建立和完善制度化的对话协商制度
　　我国党和政府都十分注重对话协商的制度建设，中国共产党的十三大报告更是明确提出“必须使社会协商对话形成制度”。我国刑事诉讼中的辩护制度、人民陪审员制度等在一定程度上具有对话协商功能；司法部门的一些措施也体现了对话协商的理念及作用，如某些检察院和人民法院实行专家咨询委员会制度，有的法院在审判重大案件时注意与社会各界人士的沟通⑿等等。但在刑事司法中，有关对话协商的基本理念还未确立，对话协商的制度尚未真正建立，因此，为保障解释主体的对话协商实现刑法解释的共识，必须在我国刑事司法中建立相应的对话协商制度，具体而言，主要构建和完善以下制度：
　　1．建立司法解释公众参与制度
　　在我国，司法解释是刑法解释中很重要的组成部分，特别是最高人民法院和最高人民检察院的司法解释具有法律效力，司法解释是否具有合理性直接影响公民的自由、权利甚至生命，如我国《刑法》第48条规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，何为“罪行极其严重”的解释就成为决定公民生命的依据，因此，司法解释必须是不同解释主体对话协商形成的共识。虽然我国最高司法机关的某些司法解释常常通过其官方网站发布征求社会公众的意见，一定程度上体现了司法解释的协商效果，但因缺乏规范的解释主体间的对话协商制度，绝大多数司法解释未经过充分的对话协商，因而某些司法解释得不到社会公众的认可。因此，无论是最高司法机关还是地方司法机关的司法解释，包括对于指导性判例及个案的批复等，都应当在相应的范围内，通过公开向公众征集意见及举行听证会的形式保障公众参与讨论。听证会的组成人员应当包括社会各界人士，听证会对司法解释通过与不通过进行表决，表决实行少数月枞多数原则。
　　2．建立陪审制
　　陪审制是刑事诉讼程序中最典型的对话协商制度，既是体现人民主权和司法民主的理念，也是防止司法专断与司法腐败的有效措施，更直接、具体的作用是能够促进社会公众与司法人员的良性互动，使刑法的解释与适用实现法理与情理相统一，“情理是法律的生命”[21]，但法官由于职业特点及背景知识，更多关注规则的遵守与司法的技术而忽视情理，而公众更多地从情理出发，更关注刑法的价值与目标。“陪审团之评议案情，使法理、人情均得兼顾，且集多数人组成陪审团之智慧与意见，本于良知而为公正之评议，较之法官囿于法律之成见，可减少偏私无端之裁判。”[22]我国人民陪审员制度虽然体现了司法民主精神，吸收普通民众参与刑事审判，在司法审判中发挥了不可否定的作用，但由于我国人民陪审员的精英化、准专业化、任期制以及参审人数的有限性及表决方式等缺陷，使其对话协商作用极为有限，因此，建议建立陪审制，保障社会公众在司法中的对话协商地位，增强司法的公共性与权威性，实现司法的民主与和谐。
　　3．确立判决说理公开制度
　　判决说理是法官以其他解释主体作为拟定的听众，通过判决书这一载体，阐明其对刑法的解释，并通过说理证明其解释的合理性，目的就在于获得或增强听众的认同，而社会公众则是通过阅读判决书中的理由，了解法官的解释及根据，并通过各种媒体或行动对法官的解释进行评判，从而实现法官与社会公众的互动。因此，判决说理实质上也是一种法官与社会公众包括犯罪人、被害人进行的一种对话。正如哈贝马斯所说：“法庭程序的规则将司法判决实践建制化，其结果是，判决及其论证都可以被认为是一种由特殊程序支配的论辩游戏的结果。”[20]因此，判决不仅应当说理，并且应当将判决向社会公众公开，使社会公众能够通过正常途径了解司法机关的判决及其理由，目前，虽然最高人民法院推行裁判文书的说理制度，有的地方法院也在试行判决网上公开，但总的来说还远远不够，特别是判决理由向公众公开程度很低。在信息化、技术化的今天，应当加大判决说理及公开制度建设力度，发挥判决说理的对话协商作用。
　　“共识或一致意见之所以重要，主要在于它与稳定有密切的关系，以及它本身是一个有价值的，但绝非凌驾于一切之上的社会目标。”[23]和谐社会的前提使得多元化的各种利益、学说和信仰都能在一种制度框架内和谐共存，并且使得公民的政治共识建构在各种利益、学说和信仰之上，即寻找某种“重叠共识”。著名政治哲学家罗尔斯提出的“重叠共识”论对于当代中国的和谐社会建设有着深刻的理论价值，值得我们认真汲取其思想资源，并给我们一个重要的学术启迪：程序正义是通过求同存异的办法来防止实质性价值争论的激化，维护多元化格局的制度框架。从中国社会现实出发，构成和谐社会最迫切的“重叠共识”是宪政的程序正义，和谐社会所需要的“重叠共识”是在公共领域中形成的，伴随着市场化进程，现代化、全球化、网络化为当代中国公共领域的生长提供了广阔的空间，因此，刑法的解释和适用也必须随着现代化的进程逐步回归到民主协商与互动的机制下运行，否则将失去合法性支撑。

注释与参考文献
　　⑴参见：富勒．法律的道德性[M]．郑弋，译．北京：商务印书馆，2005：101—102．
　　⑵参见：周详，齐文远．传播“艳照”行为的刑法评价[J]．法学，2008（4）：33．
　　⑶参见郑戈．法律解释的社会结构[G]／／梁治平．法律解释问题，北京：法律出版社，1998：77—78．
　　⑷参见谢晖．法律的意义追问[M]．北京：商务印书馆．2004：201—218．
　　⑸关于第四类主体，社会公众不是抽象的每个人的集合，而是从整体上讲，是指除立法机关、司法机关及司法人员以外的其他个人与单位，而具体于个案中，则指除当事人及具体承办的有关司法机关及司法人员以外的任何个人与单位。因此，本文称为公众，不是与官相对的民众或作为政治概念的人民。
　　⑹此处的司法机关作广义理解，不仅指人民法院，也包括人民检察院。
　　⑺参见：本杰明·卡多佐．司法过程的性质[M]．苏力，译．北京：商务印书馆．1988：70．
　　⑻参见：卡尔·拉伦茨．法学方法论[M]．陈爱娥，译．北京：商务印书馆，2005：150．
　　⑼关于重叠共识理解的三个方面，均参见童世骏．关于“重叠共识”的“重叠共识”[J]．中国社会科学，2008（6）：55—63．
　　⑽参见卡尔—奥托运·阿佩尔．科学主义还是先验诠释学[G]／／洪汉鼎．理解与解释：诠释学经典文选，北京：东方出版社，2001：343—344．
　　⑾Sanford H．Kadish．Methodology and Criteria in Due Process Adjudication—A Survey and Criticism[J]．Yale Law Journal，1975(66)：319．
　　⑿如杭州中院在审理社会各界关注、反映热点难点等重大案件时，在开庭后宣判前召开市民意见征询会等；“法官断案征询市民意见杭州中院创新举措引关注”，[EB／OL]．（2009—8—19）http：／／www．civillaw．com．cn／article／default．asp？id＝45721。
　　[1]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特．德国刑法教科书[M]．北京：中国法制出版社，2001：190．
　　[2]E．D．Himch．Three Dimensions in Hermeneutics，in New Literary History[J]．1972（3）：48．
　　[3]曹志平．理解与科学解释：解释学视野中的科学解释研究[M]．北京：社会科学文献出版社，2005：187．
　　[4]陈樸生．实用刑法[M]．海天印刷厂有限公司．中国民国75年：13．
　　[5]本杰明·卡多佐．司法过程的性质[M]．苏力，译，北京：商务印书馆，1998：76．
　　[6]保罗，利科尔．诠释学的任务[G]／／洪汉鼎．理解与解释：诠释学经典文选．北京：东方出版社，2001：411．
　　[7]郑戈．法律解释的社会构造[G]／／梁治平．法律解释问题．北京：法律出版社，1998：70．
　　[8]《马克思恩格斯选集》（第一卷）．北京：人民出版社，1995：54．
　　[9]乔纳森·特纳，勤奥纳德·毕福勤，查尔斯·鲍尔斯．社会学理论的兴起[M]．侯钧生，等，译．天津：天津人民出版社，2006：368．
　　[10]汉斯—格奥尔格·伽达默尔．真理与方法[M]．洪汉鼎，译，上海：上海译文出版社，1999：347．
　　[11]边沁．政府论[G]／／西方法律思想史编写组．西方法律思想史资料选编．北京：北京大学出版社．1983：479．
　　[12]克劳斯·罗克辛．德国刑法学[M]．王世洲，译．北京：法律出版社．2005：85．
　　[13]拉德布鲁赫．法学导论[M]．米健，等，译．北京：中国大百科全书出版社．1997：100．
　　[14]弗里德利希·冯·哈耶克．法律、立法与自由[M]．邓正来，等，译．北京：中国大百科全书出版社．2000：181．
　　[15]卡尔-奥托·阿佩尔．科学主义还是先验诠释学？[G]／／洪汉鼎．理解与解释：诠释学经典文选．北京：东方出版社．2001：341．
　　[16]卢梭．社会契约论[M]．何兆武，译．北京：商务印书馆．1996：8—9．
　　[17]D．Hymes．Foundations in Sociolinguistics An Ethnographic Approach[M]．Philadelphia：University of Pennsylvania Press，1974：57．
　　[18]布赖恩·比斯克．法律、语言与法律的确定性[M]．邱昭继，译．北京：法律出版社．2007：3．
　　[19]约翰·S·德雷泽克．协商民主及其超越：自由与批判的视角[M]．丁开杰，等，译．北京：中央编译出版社，2006：6．
　　[20]哈贝马斯．在事实与规范之间[M]．童世俊，译．北京：三联书店，2003：287．
　　[21]勒内·达维德．当代法律主要体系[M]．漆竹生，译．上海：上海译文出版社．1984：365．
　　[22]蒋耀祖．中美司法制度比较[M]．台北：台湾商务印书馆．1976：389．
　　[23]凯斯．R．孙斯坦．法律推理与政治冲突[M]．金朝武，等，译．北京：法律出版社．2004：70．

【作者介绍】袁 林 西南政法大学法学院教授，西南政法大学毒品犯罪与对策研究中心研究员，法学博士。
【文章来源】《现代法学》2011年第1期。